Sentencia Penal Nº 140/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 93/2009 de 03 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE SALA (PA) Nº 93/09

SENTENCIA Nº 140/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a tres de mayo de dos mil diez.

Vista por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, en juicio oral y público, la presente causa, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado, registrado como Rollo núm. 93 del año 2.009, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Zaragoza, por delito contra la salud pública, contra el acusado Joaquín , nacido en Orán (Argelia) el día 15 de septiembre de 1977, con NIE nº NUM000 , hijo de Lahouri y de Hassani, domiciliado en la CALLE000 nº NUM001 , escalera NUM002 , NUM003 NUM004 de Zaragoza, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional durante la tramitación del procedimiento, representado por la Procuradora Sra. Ayudan Sorolla y defendido por el letrado Sr. Castillo Escusol. Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y consta designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado policial se instruyeron por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta de la pena señalada al delito objeto de las mismas, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que dedujo acusación, en cuya virtud el Juzgado instructor dictó, en fecha 3 de abril de 2009 , auto acordando la apertura de juicio oral, con traslado a la representación procesal del acusado, que formuló escrito de defensa, remitiéndose la causa a esta Sala, por la que se dictó auto de fecha 12 de enero de 2009 , acordando el señalamiento del juicio oral, el cual, después de una suspensión por incomparecencia del acusado, se celebró finalmente el pasado día 20 de abril del actual.

SEGUNDO.- Practicada toda la prueba propuesta, y llegado el trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas las que previamente había formulado con carácter provisional, considerando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado Joaquín , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió que se le impusiera la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12.836 euros, así como el pago de las costas procesales, solicitando que, en caso de sentencia condenatoria, se sustituyera la pena por la expulsión del territorio español. Igualmente solicitó la destrucción de la droga.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado y, alternativamente, que se le considerara autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , siendo condenado a la pena de tres años de prisión y multa de 10.000 euros, apreciando la circunstancia analógica de drogadicción del art. 20.2 del Código Penal , en relación con los arts. 21.2 y 21.6 del mismo cuerpo legal.

Hechos

Son hechos probados, y así se declaran, que sobre las 14,00 horas del día 5 de noviembre de 2.008, dos agentes del Grupo de Policía Judicial de la Comisaría de Distrito Centro, de esta ciudad, procedieron a identificar a Joaquín , trasladándolo al efecto a la Comisaría, donde, al realizarle un cacheo personal, se le encontró en el bolsillo trasero derecho del pantalón una bolsa de cierre rápido que, a su vez, contenía dos bolsitas con una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso de 14,03 gramos, con riqueza del 43,58 %, y otra que resultó ser heroína, con un peso de 9,32 gramos y riqueza del 14,98 %, así como 25 euros, producto de la venta a terceros de esta clase de sustancias. Seguidamente se autorizó judicialmente la entrada y registro de su domicilio, encontrando en el mismo cocaína enrocada, con un peso de 33,69 gramos y riqueza del 43,58 %, y heroína, con un peso de 12,69 gramos y riqueza del 14,98 %, así como una báscula electrónica de precisión y tres billetes de cincuenta euros, producto de la venta de sustancias estupefacientes de la clase de las anteriormente mencionadas.

Las sustancias estupefacientes que le fueron ocupadas al acusado Joaquín habrían alcanzado en el mercado ilícito un precio de 4278,67 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- La posesión por el acusado de las sustancias de anterior mención, ocupadas en el cacheo personal, y la coincidencia del porcentaje de pureza de las mismas con el de las intervenidas en su domicilio constituyen circunstancias que acreditan plenamente que tanto unas como otras le pertenecían, careciendo del más mínimo fundamento la alegación de que la referidas sustancias pertenecieran a un tercero, pues la prueba al respecto ha sido inexistente, y debiendo, consecuentemente, rechazar tal circunstancia exculpatoria. Así pues, partiendo de tal resultado probatorio sobre la posesión de la droga, procede analizar los requisitos que deben concurrir a los efectos de concretar si el acusado pretendía realizar actos de favorecimiento del consumo ilegal de drogas (cocaína y heroína), esto es, si en atención a la clase, cantidad y grado de pureza de tales sustancias, así como al propósito que el mismo pudiera perseguir, podemos llegar a la convicción de que estamos ante la comisión del delito tipificado en el art. 368 del Código Penal , en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud.

Y al respecto, lo primero que ha de tenerse en cuenta es que en este precepto se sanciona, además de a los que realizan actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o a los que de otro modo promueven, favorecen o facilitan su consumo ilegal, a quienes poseen estas sustancias con tales fines, por lo que, en lo que se refiere al supuesto enjuiciado, la cuestión ha de abarcarse desde la perspectiva del dolo del poseedor de las mismas, siendo preciso a tal fin realizar un juicio de intenciones a los efectos de determinar, en su caso, con fundamento lógico y razonable, si se da un potencial destino al tráfico de la cocaína y heroína que fueron intervenidas al acusado, lo cual, al tratarse de una mera posesión, habrá de deducirse a través de pruebas indiciarias o circunstanciales.

De conformidad con ello, y partiendo de los límites que jurisprudencialmente se vienen vinculando a la finalidad del autoconsumo, ha de concluirse que la tenencia de las sustancias intervenidas, según el resultado del pesaje y análisis que se realizó, no impugnado de contrario, era suficiente por sí mismo para integrar el tipo descrito en el art. 368 del Código Penal, debiendo entender acreditado que la droga estaba preordenada a traficar con terceros .

SEGUNDO.- Por todo ello, al deducir de lo actuado que concurren pruebas de cargo suficientemente aptas para destruir la presunción de inocencia del acusado Joaquín , éste habrá de ser considerado autor penalmente responsable del delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, del que fue acusado al amparo del artículo 368 del Código Penal , y, consecuentemente, habrá de dictarse para él el correspondiente pronunciamiento condenatorio.

TERCERO.- En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede analizar si concurre la circunstancia atenuante de drogadicción, interesada subsidiariamente por la defensa, al amparo de lo dispuesto en el art. 21. 2ª y 6ª , en relación con el art. 20. 2, del Código Penal . Ante lo cual, como premisa previa de carácter general, ha de tenerse en cuenta que en tanto constituyen excepciones a la normal aparición del delito, la aceptación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal requiere que los presupuestos que las configuran se hallen tan acreditados como los propios elementos de los tipos penales aplicables, debiendo recordar en concreto, en relación con la drogadicción invocada, que solamente es de apreciar cuando el sujeto actúa a causa de su grave adicción a este tipo de sustancias -drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas-, con merma parcial de las facultades de conocimiento y autodeterminación personal al ejecutar el hecho delictivo -artículo 21.2ª del Código Penal -.

Pues bien, aunque pudiera admitirse que el acusado era, en la fecha de los hechos, consumidor de drogas, en modo alguno ha quedado demostrado que dicho consumo le produjera tal merma de las capacidades volitivas y de autodeterminación personal en el tráfico de aquellas sustancias, o que se viera impulsado a actuar, como consecuencia de ello, por la dependencia de sus hábitos de consumo. Por tanto, ante la absoluta falta de pruebas sobre la incidencia del consumo en la conducta criminal, se considera que no es de apreciar la atenuación prevista en el artículo 21. 2ª del Código Penal , ni siquiera con la consideración analógica del artículo 21. 6ª , y procede, consecuentemente, su desestimación.

CUARTO.- Teniendo en cuenta lo dispuesto por el referido artículo 368 del Código Penal , la pena a imponer debe oscilar entre tres y nueve años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, por lo que, aplicando la métrica penológica que establece el art. 66.1-6ª , ha de individualizarse la pena en la extensión que se considere adecuada a las circunstancias personales del penado y la gravedad del hecho, dentro de los parámetros de la referida pena prevista en abstracto. Por tanto, partiendo de la ausencia de antecedentes penales en aquel y la cantidad de la sustancia estupefaciente aprehendida, se considera, como pena mas proporcionada a la gravedad de la conducta, la prevista en el grado inferior de dicho precepto punitivo, en su umbral mínimo, esto es, de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante este tiempo, y multa de 10.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de treinta días, en caso de impago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal .

Igualmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de las sustancias y efectos que fueron objeto de intervención, así como de las ganancias obtenidas con la venta previa de otras sustancias de la misma clase.

QUINTO.- Según dispone el artículo art. 89 del Código Penal , "Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España". Pues bien, esta situación de excepción debe apreciarse en este caso, al tratarse de una persona que, al margen de su situación irregular en nuestro país, reconocida por el propio acusado, se encuentra en territorio nacional, al menos desde el año 2005, y con arraigo familiar, pues consta documentado que convive y reside en España con su esposa Esmeralda -actualmente percibiendo prestación económica por desempleo- y sus dos hijos, Ghizlane Nawel y Seifeddine, de ocho y cuatro años de edad. Y además, aunque fue acordada su expulsión en vía administrativa, la decisión se halla recurrida, habiéndose acordado la suspensión cautelar de la misma en virtud de resolución dictada en fecha 2 de julio de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Zaragoza. Por tanto, si partimos de tal situación y de que, como se viene interpretando por órganos judiciales de diverso orden, la "naturaleza del delito" a que alude el art. 89 del Código Penal no puede entenderse referida exclusivamente a la clase de infracción, sino que se hace necesario examinar algún elemento más que permita valorar la conveniencia o no de la sustitución de la pena por la expulsión, en el supuesto que se analiza, una vez ponderados los intereses en conflicto, especialmente la protección que merece la unidad familiar, ha de concluirse que se aprecian razones especiales suficientemente fundadas en justificación de la conveniencia del cumplimiento de la pena en España, y todo ello sin perjuicio de lo que, cumplida dicha pena, pueda acordarse en la vía administrativa.

SEXTO.- Por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la LECr., la responsabilidad criminal comporta la condena en costas.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás preceptos de pertinente aplicación,

ESTE TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente

Fallo

CONDENAMOS a Joaquín , como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez mil euros (10.000 €), con la responsabilidad personal subsidiaria de treinta días, en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga ocupada, que será destruida, así como del dinero y efectos intervenidos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.