Sentencia Penal Nº 140/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 62/2010 de 08 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Rollo PA 62/10

D. Previas 6670/09

Jdo. Instrucción nº 31 Barcelona

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.

D. Eduardo Navarro Blasco

Dª María Dolores Balibrea Pérez

Dª Bibiana Segura Cros

En ocho de febrero de dos mil once.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado nº 62/10, dimanante de las Diligencias Previas nº 6670/09 de las del Juzgado de Instrucción nº 31 de los de Barcelona , por un delito contra la salud pública, contra Julián , nacido el 23-11-1973 en República Dominicana, hijo de José y Ángela con NIE NUM000 y con domicilio en c/ DIRECCION000 n° NUM001 , NUM002 NUM003 de Barcelona, representado por la procuradora de los Tribunales Dña. M. Esmeralda Gascon Garnica y defendido por el Letrado D. Xavier J. Español Clotet, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrado Ponente Dña Bibiana Segura Cros quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas nº 6670/09, seguidas en el Juzgado de Instrucción número 31 de los de Barcelona, en virtud de reparto efectuado por 7 de febrero de 2011 por señalamiento acordado por Diligencia de Ordenación de fecha 14 de octubre de 2010.

SEGUNDO.- Celebrado el juicio el día y hora señalado al efecto, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , estimando responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió para el mismo una pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 2.500 euros con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas, interesando el comiso y destino legal de las sustancia intervenida.

TERCERO.- En el mismo trámite, la defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado y alternativamente se apreciara la circunstancia eximente del art. 20.2 CP y como alternativa segunda se apreciara la circunstancia atenuante del art. 21.2 CP en relación con el art. 20.2 CP .

Seguidamente ambas partes informaron en apoyo de sus respectivas tesis y, después de oírse al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

UNICO.- Se declara probado, que el acusado Julián , mayor de edad y carente de antecedentes penales, sobre las 21,25 horas del día 11 de diciembre de 2009, acudió a la calle Flassaders de Barcelona, donde tras despertar las sospechas de los agentes que se encontraban en el lugar, por contactar con un individuo que mostraba evidentes signos de nerviosismo, y al percatarse de la presencia de los agentes intentó abandonar de forma precipitada el lugar, motivo por el que fue seguido por los agentes que procedieron a su detención, siéndole ocupados dos envoltorios que contenían respectivamente la cantidad de 0,925 grs. de cocaína con una riqueza base de 14,32% y 40,806 grs. de cocaína con una riqueza base de 15,95% y la suma de 420 euros, así como una navaja de grandes dimensiones.

La sustancia estupefaciente cocaína intervenida iba a ser destinada por el acusado a la venta o intercambio por efectos valiosos, alcanzando en el mercado ilícito un precio aproximado de 60 euros el gr.

El acusado es consumidor habitual de cocaína lo que mermaba, en el momento de los hechos, de forma leve sus capacidades volitivas e intelectivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud. La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, según recoge la STS de 29.05.00 , lo que significa que la simple tenencia preordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. Dicha punibilidad se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte, donación o venta que engloba la norma, siguiendo con ello las recomendaciones de la Convención de NNUU de 19.12.88, ratificada por España mediante el Instrumento de adhesión firmado el 30 de julio de 1.990.

De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio.

Reiteradamente ha declarado la jurisprudencia ( SSTS, Sala 2ª, de 20 Sept. 1.999 y de 21 Mar. 2.000 , entre otras) que la tenencia de droga preordenada al tráfico es difícil de acreditar por prueba directa, por lo que para afirmarla, para inducir el fin de traficar con la droga, es preciso partir de hechos base o indicios que sirven para establecer el propósito de transmisión a terceros, y así se suele atender, entre otros, a los siguientes elementos: a) a la cuantía de la sustancia aprehendida; b) a la forma de posesión, c) a los medios económicos del acusado; d) a los instrumentos o material para su elaboración y distribución; e) a la aprehensión de sumas de dinero en cuantía inusual; y g) a la condición de drogadicto del acusado. De tal forma que tanto el TC (SS 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) como el TS, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

De la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica (art. 741 LECrim ), se deduce la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo que regula el precepto antes citado.

El acusado manifestó que se acercó un individuo y le preguntó una dirección e inmediatamente le paró la policía. Reconoció que tenía la cocaína que le fue intervenida pero que era para su propio consumo; que el dinero que portaba era para el pago del alquiler de la habitación y que procede de algunos trabajos que realiza en la construcción; y que la navaja la llevaba para defenderse. Que es adicto a la cocaína.

Es lo cierto que la versión del acusado no puede sino tenerse como de mero descargo y ello se desprende de las declaraciones vertidas en el plenario por todos los testigos que depusieron.

Los agentes de la Guardia Urbana con n° 24301 y 25.435 manifestaron que vieron a un individuo que se hallaba en actitud vigilante y nerviosa, al que se le acercaba gente y negaba con la cabeza. Que ese individuo recibió una llamada de teléfono y fue a la calle Flassaders donde al cabo de dos o tres minutos llegó el acusado y entabló una conversación con él, que empezaron a caminar juntos, pero al advertir la presencia de los agentes, ambos intentaron darse a la fuga. Que la sustancia intervenida estaba en un trozo grande y en una bolsita, que el propio acusado manifestó que era cocaína. Que no vieron transacción alguna.

Nada hace dudar de la veracidad de los anteriores testimonios, por reunir todos los requisitos de fiabilidad objetiva que exige nuestra jurisprudencia ( STS 18.3.87 , 10.11.97 y 5.3.99 ): que el testigo sea directo, imparcial y su relato exento de contradicciones relevantes; si además de ello, es plural y las declaraciones prestadas corresponden a funcionarios públicos que se hallaban desarrollando el legítimo ejercicio de su cargo, conforme a la L.O. 2/86 de 3 de marzo , deberá merecer la credibilidad del tribunal a menos que concurran móviles espurios en la incriminación, sin que se aprecie su concurrencia en el supuesto de hecho enjuiciado.

Por último, el informe toxicológico (folios 34, 35, 45 y 46) refleja que la sustancia analizada resultó ser cocaína con un peso total de 40,806 grs. con una riqueza base del 15,95 %.(+-0,77) y 0,925 grs. con una riqueza base del 14,32 % (+-0,49).

Analizando pormenorizadamente la prueba practicada, no existe para este Tribunal duda alguna sobre la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo penal referido al concurrir en el supuesto objeto de enjuiciamiento todos los elementos típicos esenciales a dicha infracción penal:

1 °) La posesión o tenencia de sustancia estupefaciente (en este caso cocaína) con la finalidad de distribuirla a terceros por precio. Ello se infiere de la cantidad de droga incautada que excede en mucho a la cuantía que la Jurisprudencia del TS considera como dosis para consumo propio; de la presentación de la misma preparada ya una bolsita y el resto en forma de roca; de la posesión de una navaja para proceder al cortado de la misma; del dinero que portaba del que no dio más razón que la de indiciar que una parte era para el pago de una habitación; de que tras su detención tuvo que se asistido por padecer asma pero no se le dio medicación alguna para paliar los síntomas de la falta de consumo; todo lo cual se desprende que no se trataba de consumo propio sino de acto de tráfico.

2°) La naturaleza de estupefaciente de la sustancia intervenida al acusado, acreditada mediante los análisis verificados por el Laboratorio Analítico de la Unidad de Seguridad Ciudadana del Departamento de Interior de la Generalitat de Catalunya, que la calificó como cocaína, sustancia que jurídica y médicamente, se halla catalogada entre las sustancias que causan grave daño a la salud, en cuanto alcaloide susceptible de ocasionar importante deterioro físico y psíquico en el organismo humano al afectar al sistema nervioso central y que, por ello, se halla incluida en la lista Y de los Anexos del Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961 .

3°) La concurrencia del dolo o conocimiento de que se posee sustancia estupefaciente con la finalidad de tráfico y la voluntad de llevar a cabo dicho tráfico ilícito por precio.

La tesis acerca de la atipicidad de la conducta que alega la defensa por tratarse de sustancia para su propio consumo no puede ser atendida.

La defensa considera que al no superar los 7 grs. de pureza la droga incautada y habiéndose acreditado que el acusado es consumidor de cocaína, el hecho es atípico.

Se ocupó al acusado un total neto de 6,5 grs. y 0,13 grs. netos de cocaína. Resultó probado en el plenario por las propias manifestaciones del acusado que no disponía de trabajo habitual alguno, lo que nos lleva a concluir que no dispone de capacidad económica para la adquisición de la mencionada sustancia, téngase en cuenta que el precio de la droga que le fue incautada asciende a 2.503,86 euros suma que no procediendo de legítimas fuentes de las que carece el acusado, procede por tanto de su dedicación a la venta de droga.

SEGUNDO.- De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Julián , conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 CP , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo penal descrito.

Concurre la circunstancia atenuante del art. 21.2 CP en relación con el art. 20.2 CP .

TERCERO.- Con relación a la extensión individualizada de la pena, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, procede imponer al acusado la pena mínima de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y multa de 2.500 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

CUARTO.- Con arreglo al art. 123 CP , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

VISTOS los preceptos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Julián como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante analógica del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 CP a la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y multa de 2500 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas causadas en este procedimiento.

Dese a la droga y el dinero intervenidos el destino legal previsto en el art. 374 CP .

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante la Sala 2 ª del TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, y en nombre de S.M. El Rey, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado ponente, constituida en audiencia pública en