Sentencia Penal Nº 140/2012, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 353/2012 de 04 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00140/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de BADAJOZ

Domicilio: AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA

Telf: 924284202-924284203

Fax: 924284204

Modelo: 001200

N.I.G.: 06015 37 2 2012 0103567

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000353 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000012 /2012

RECURRENTE:

Procurador/a:

Letrado/a:

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

Recurso Penal núm 353/2012

Procedimiento Abreviado. 12/2012

Juzgado de lo Penal de Badajoz-2

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

S E N T E N C I A núm. 140/2012

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente

D. José Antonio Patrocinio Polo

Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Emilio Francisco Serrano Molera

(Ponente)

En la población de BADAJOZ, a 4 de Octubre de dos mil Doce

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado núm. 12/2012-; Recurso Penal núm. 353/2012; Juzgado de lo Penal de Badajoz-2*»] , seguida contra los inculpados D. Jose Antonio Y D. Carlos Alberto ; representados respectivamente por el Procurador de los Tribunales D MANUEL PÉEREZ GUERRERO; Y defendidos por el Letrado D RAFAEL PÉEREZ-MONTES GIL ; por los delitos de «REALIZACIÓN ARBITRARIA DEL PROPIO DERECHO, DAÑOS Y HURTO.»

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez de lo Penal de Badajoz-2 , se dicta sentencia de fecha 29/05/2012 , la que contiene el siguiente:

« FALLO : Que debo condenar y condeno a Jose Antonio Y Carlos Alberto , como autores penalmente responsables de un delito de Daños del art 263.1 del CP , a la pena, a cada uno, de 13 meses-multa, con una cuota diaria de 8 euros y para el supuesto de impago, un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y que indemnice a D. Juan Alberto y Dª Matilde en el importe de los daños que se determine en ejecución de sentencia como se ha establecido en el fundamento jurídico V de esta resolución y debo absolver y absuelvo a ambos acusados de los Delitos e Realización Arbitraria del propio Derecho del art. 455 del CP y de Hurto del art. 234 del CP , de los que eran igualmente acusados, con imposición a los acusados de las costas procesales causadas por mitad, con inclusión de la 1/3 de las soportadas por la Acusación Particular .»

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por D. Jose Antonio Y D. Carlos Alberto ; representados respectivamente por el Procurador de los Tribunales D MANUEL PÉEREZ GUERRERO; Y defendidos por el Letrado D RAFAEL PÉEREZ-MONTES GIL ; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelados el MINISTERIO FISCAL Y D. Baltasar ; representado por el Procurador de los Tribunales D. ALEJANDRO PÉREZ MONTES GIL; y defendido por el Letrado D. JOAQUÍN MANUEL CARRETERO BERNÁLDEZ; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 353/2012 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS , siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Francisco Serrano Molera; que expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

No se aceptan los declarados probados por la sentencia de instancia:

En su lugar, declaramos expresamente probados que:

"Los acusados Jose Antonio , DNI Nºº NUM004 y Carlos Alberto , DNI nº NUM005 , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, el día 24/Fb/2007, procedieron a la tala y poda de árboles (al menos 15 alcornoques y 6 encinas) que se encontraban dentro de la finca -concretamente en su lince, sita en el PARAJE001 ", parcela NUM006 , del polígono NUM007 del término municipal de Barcarrota, propiedad de D. Juan Alberto y Dª Matilde (finca registral) n º NUM008 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Jerez de los Caballeros), poda y tala de árboles que obstaculizaban o dificultaban, al caer sobre el camino allí existente, el paso de vehículos pasados por la finca propiedad de los acusados en el mismo paraje y colindante con aquella, causando, con ello, daños que no han sido expresamente tasados sin que conste que el propósito buscado fuera generar los desperfectos en sí mismos y no, como se ha indicado, facilitar el paso que los árboles obstaculizaban.

Si bien los acusados procedieron a la tala y poda careciendo del permiso de los dueños de los árboles sí estaban autorizados administrativamente para hacerlo, supervisando un agente forestal las labores correspondientes.

Consta acreditado, que Luciano copropietario, junto con los acusados de la finca colindante con la de los padres del Sr Baltasar formuló demanda de conciliación en fecha de 25 de septiembre de 2007, a fin de que los dueños de la finca damnificada se avinieran a facilitar el libre ejercicio de la servidumbre de paso a través de la misma. Por último, ha sido ejercitada acusación particular en representación de D. Baltasar , hijo de los dueños de la finca dañada. "

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada por la juez de instancia que condena a los acusados como autores de un delito de daños, se alza su representación procesal en base a varios motivos: 1) articula una cuestión de previo pronunciamiento por entender que el acusador particular, única parte que sostuvo imputación, carece de la condición de perjudicado, habida cuenta de que son sus padres los propietarios de la finca que sufrió los daños. 2) por entender que existió una cuestión prejudicial civil, al no haberse acreditado que los árboles podados o talados se encontraban en la finca de la que son titulares Dª Matilde y D. Adrian y D. Baltasar , entendiendo que nos encontramos ante una cuestión puramente civil 3) por no concurrir los elementos de tipo penal de daños 4) por concurrir una causa de justificación: el error de prohibición y 5) por desproporcionalidad de la pena impuesta.

SEGUNDO.- En primer término, tanto por ser el motivo de recurso articulado así, como por tener un carácter formal que impediria caso de prosperar un pronunciamiento de fondo, debiendo ser analizada la cuestión de previo pronunciamiento que viene a denunciar la carencia de la condición de perjudicado del acusador particular y concretamente el incumplimiento de las premisas establecidas en el párrafo 2º del articulo 270 de la L.E.Criminal .

Ciertamente es así. Consta al folio 3 de la causa el expreso reconocimiento que el Sr Baltasar , denunciante de los daños efectúa, en el sentido de que la finca cuyos árboles han sido dañados pertenece a sus padres. Así resulta, por demás de la Nota simple Registral que obra al folio 110 de las actuaciones.

La personación del Sr Baltasar en condición de acusador particular se produce para recurrir el auto de sobreseimiento de las actuaciones.

En tal sentido, la parte ahora apelante ya sostuvo infructuosamente la cuestión previa en el debate preliminar del juicio oral que se desarrolló en el Juzgado a quo. Este Triibunal tiene ahora que reconoccer valor al argumento sostenido en la instancia por la defensa habida cuenta de que se inadmitió indebidamente la conciliación de acusador particular de quien no tenía la calidad de perjudicado.

Empero, haciendo un esfuerzo subsanador, con arreglo al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española y con arreglo a lo establecido en el artículo 11.3 de la L.O.P.J habrá de estimarse que el defecto procesal ciertamente existente, debió ser puesto de manifiesto en momento procesal previo por la parte y en concreto al evacuar el trámite de impugnación del recurso de reforma interpuesto por quien entendia personarse como acusador particular.

No lo hizo así,y se demmoró la formlación del artículo de previio pronunciamiento al momento previsto en el artículo 786.2 de la L.E.Criminal , posiblemente por un olvido carente de relevancia a efectos de determinación de mala fe procesal.

Además, haciendo un esfuerzo integrador de la eficaz constitución de la relación jurídico procesal, habrá de estimarse que, si bien Baltasar carece de la condición de propietario del bien damnificado, nos encontramos ante un delito, el previsto en el artículo 263 del CP perseguible de oficio y cualquier ciudadano español, sea o no afendido por la infracción penal podría ejercitar la acción popular, en los términos previstos en el artículo 101 de la L.E.Criminal .

Consecuentemente, habrá de darse validez como acusación popular a la pretensión deducida por el Sr Baltasar aún cuando no haya sido requerida, ni prestada, la consiguiente fianza ni pueda lógicamente ser beneficiario de indemnización alguna, y estimarse oportunamente ejercitada la acción penal, aún cuando el Ministerio Fiscal no haya deducido acusación.

TERCERO.- Entiende la parte recurrente que existió cuestión propiamente civil por no haberse acreditado que los árboles podados y talados se encontraban en la fiinca de la que son titulares los padres del acusador; y en méritos de lo anterior estiima que nos hallamos ante una cuestión civil.

Enlaza con el motivo anterior la invocación de la falta de concurrencia de los elementos del delito de daños y el sufrimiento de error de prohibición.

Se constata de la actuado que subyace una litigiosidad de carácter civil entre las partes ahora contendientes en sede penal. Asi se deduce de la formmulación de demanda de conciliación de parte del copropietario de la finca para acceder a la cual obstaculizaban el paso los árboles podados

Por demás como puso de manifiesto el Ministerio Fiscal al solicitar el sobreseimiento de la causa, en razonamiento que esta Sala hace suyo:

" De las diligencias practicadas hasta el momento no se observa en los imputados la existencia de ánimo de dañar (elemento subjetivo necesario del tipo del delito de daños), ya que los imputados manifiestan en su declaración en el Juzgado que creían que contaban con autorización para la realización de la poda, autorización obrante en las actuaciones (folios 16 y 17), y que así se los había iindicado el Guarda Forestal, al que una vez identificado se le toma declaración y se le exhibe la autorización para la poda y manifiesta que con diicha autorización se podían podar los árboles siituados en el camino de acceso a la fiinca " DIRECCION000 " , y que ésta fue expediida a solicitud de Jose Antonio para aque pudiera acceder a la fiinca " DIRECCION000 " de su propiedad.."

Al serle conferido traslado para impugnar la presente apelación el Ministerio Fiscal volvió a incidir en similares argumentos al expresar lo que sigue:

"En la sentencia dictada se llega a la conclusión de la existencia de un delito de daños, sobre la base de tres argumentos, cuales son:

1.- Las conversaciones previas mantenidas entre los condenados (titulares del predio dominante) y el perjudicado (titular del prediio siirviente), que no llegaron a buen puerto.

2.- Las irregularidades de/ en la autorización administrativa obtenida por aquellos.

3.- La consignación en la misma del nº de árboles a talar y/o podar y el exceso en la tala y/o poda.

De todos estos argumentos el que podría ser más relevante es el último, puesto que, efectivamente, se produce una demasía en la tala y/o poda (basta con un mero cotejo del contenido de la autorizaciión con la comprobación ulteriior de lo realizado).

La duda que se plantea es si, puesto que se contaba con la autorización administrativa previa y, además, quien la concedió se encontraba en el lugar de los hechos supervisando la tala/poda (el cual no ha sido objeto de incriminación en momento alguno), tal exceso o demasía hay que remitirlo a la vía ciivil o constituye una infracción penal.

El Ministerio Fiscal se decantó por entender que nos hallamos en presencia de una cuestión civil, al hallarse la conductta (a priori) justificada, dada la autoriizaciión previa de la misma y la supervisión coetánea, máxime si se tiene en cuentta que el importe concreto del perjuicio tampoco ha podido ser concretado ante la existencia de informes periciales cruzados sobre el alcance del mismo."

Tan acertados razonamientos deben ser acogidos por este Tribunal sin más que añadir que resulta aplicable en el supuesto planteado el prncipio de intervención mínima.

A este respecto enseña la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo núm. 670/2006 de 21 de junio que "el derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son mas importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

CUARTO.- Como corolario de lo anteriormente expuesto habrá de estimarse que nos encontramos ante una cuestión de carácter civil y descartar la concurrencia del elemmento subjetivo insito al delito de daños por lo que habrá de estimarse el recurso formulado, y absolver a los recurentes del delito objeto de imputación reservando a los perjudicados las acciones ciiviles que pudieran corresponderle.

La estimación del presente motivo de apelación hace innecesario el examen de los restantes.

QUINTO.- Las costas del presente recurso se declaran de ofiicio.

Vistos lo preceptos legales y doctrina jurisprudencial citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMAMMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Jose Antonio Y D. Carlos Alberto ; contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de BADAJOZ de fecha 29-05-2012 , en el Procedimiento Abreviado 12/2012, y en consecuencia ABSOLVEMOS a los recurrentes del delito de DAÑOS objeto de acusación.

Las costas del presente recurso se declaran de oficio.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [ Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera. Rubricados. *»

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia , en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. D. Emilio Francisco Serrano Molera , ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 4 de Octubre de dos mil Doce.