Sentencia Penal Nº 140/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 110/2011 de 23 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00140/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Rollo número 110/2011

Diligencias Previas 576/2009

Juzgado de Instrucción número 25 de Madrid

MAGISTRADOS

Ilmos. Señores:

Don Alejandro María Benito López

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Don Luís Carlos Pelluz Robles

Los anteriores Magistrados, miembros de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, han dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 140/2012

En Madrid, a veintitrés de abril de dos mil doce

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, la causa seguida con el número 110/2011 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 576/2009 del Juzgado de Instrucción número 25 de Madrid, por un delito contra la salud pública, contra Lucio , nacido en Casa de Don Antonio (Cáceres) el día NUM000 de 1947, hijo de Martín y Juana, con DNI número NUM001 , con antecedentes penales cancelados, cuya situación económica no consta, con domicilio en Calle DIRECCION000 , nº NUM002 , NUM003 de Madrid, representado por la Procuradora Doña Ruth María Oterino Sánchez, y defendido por la Letrado Doña Mª Cruz Arce Fraile. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Ana Sanz Ha sido designado Ponente el Ilmo Sr. Don Luís Carlos Pelluz Robles que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368, primer inciso del Código Penal del que es responsable el acusado Lucio en concepto de autor, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de cuatro años de prisión con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 200 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 4 días, pago de costas y comiso de la sustancia intervenida a la que se le dará el destino legal.

SEGUNDO. - Por la Letrado del acusado, en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución. Alternativamente, solicitó la condena por el art. 368.2, y la atenuante de dilaciones indebidas.

TERCERO. - En el acto de juicio se practicaron las pruebas propuestas por las partes, salvo las renunciadas, con el resultado que obra en el acta.

CUARTO .- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

UNICO.- El acusado, Lucio , mayor de edad, ciudadano español, con DNI núm. NUM001 , con antecedentes penales cancelados, en libertad provisional por esta causa, sobre las 13,40 horas del día 4 de marzo de 2009, en la calle DIRECCION000 , de Madrid, se acercó a la ventanilla del conductor un automóvil, y vendió 82,00 mg de cocaína con una pureza del 26,5%, que cortó con una navaja, a Borja por un precio de diez euros. Lo que fue presenciado por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, que vigilaban la zona, y procedieron a su detención. Fue cacheado Lucio , y le fueron ocupados por los agentes, una bolsa verde y otra blanca, que contenían en su interior, 452 mg. de cocaína, con una riqueza del 25,3%, que vendida en dosis podía reportar unos beneficios de 19,43 euros, 368 mg de cocaína de una riqueza del 7,3 % que vendida en dosis podía reportar unos beneficios de 4,65 euros que estaba mezclada con heroína (cuyo valor por dosis es 69,96 euros). Sustancias que estaban destinadas a la venta. Asimismo le fueron ocupadas las siguientes cantidades de dinero:1 billete de 20 €. 2 billetes de 10 €. 3 billetes de 5 €. 5 monedas de 2 €. 4 monedas de 1 €. 1 moneda de 0,50 ctms. de €. 2 monedas de 0,20 ctms. de €. 1 moneda de 0,10 ctms. de €. En total la cantidad de 70 €, que procedía de la venta por dosis de las sustancias referidas.

Lucio es consumidor de droga de larga evolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados han resultado probados por las declaraciones prestadas en el acto del juicio. El acusado ha reconocido su presencia en el lugar de los hechos negando la venta de droga, por el contrario, los dos agentes de Policía de una forma contundente y convincente han referido como vieron perfectamente el intercambio de la droga, que Lucio cortaba de un trozo mas grande la cocaína que entregaba, ocupándose esa al comprador, y al vendedor, no solo el dinero percibido sino las otras papelinas descritas. El comprador, en su declaración como testigo no se acordaba de nada de lo sucedido.

El peso, el tipo de sustancia y la riqueza, están acreditados por el informe del Laboratorio de la Subdirección General de Inspección y Control de Medicamentos del Ministerio de Sanidad y Consumo, que obra en autos como prueba documental que no ha sido impugnada por ninguna de las partes. El valor de la droga, está acreditado documentalmente por el informe policial.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de arts. 368 del Código penal . No es cuestionable que la cocaína es una droga tóxica que causa grave daño a la salud, cuya producción, comercialización o distribución es sancionable penalmente. Lo mismo ha de predicarse de la heroína.

Reconocida la posesión de las drogas por parte del acusado Lucio , este niega que comerciara con ella, sin embargo esto resulta, en primer lugar de una operación concreta de entrega, presenciada por los Policías. Por otra parte, la droga encontrada, la forma en la que esta estaba dividida, hacen que se estime probado que este se dedicaba al tráfico de drogas.

En el delito contra la salud pública es elemento del tipo no solo la presencia de la sustancia estupefaciente, sino también la realización de cualquier actividad que favorece, facilita o promueva el tráfico de esa sustancia, esto es, que se va a poner a disposición de terceras personas. El ánimo de lucro no es elemento del tipo, por lo que tanto se tratara de venta como de entrega libre, es punible cualquier actividad que pone a disposición de las personas la sustancia prohibida. Conclusión que no aparece desvirtuada por otras pruebas.

La STS 20.04.07 , establecía que "es doctrina de esta Sala harto conocida que el art. 368 C.P ., al penalizar dentro del mismo marco sancionador todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha implantado un concepto extensivo de autor, de tal suerte que cualquier clase de facilitación o favorecimiento del delito, que usualmente integrarían conductas de complicidad en el tipo que nos concierne, se integran en las actividades propias de autor. Consecuentemente facilitar o favorecer las conductas nucleares del delito (elaborar, cultivar, traficar, poseer, etc) constituyen a su vez conductas nucleares, por así preverlo el Código. En el mismo sentido la STS 6.02.09 decía que "en delitos como el presente, de riesgo y consumación anticipada, esa consumación se produce desde el momento en el que el autor dispone de la sustancia objeto del ilícito, aunque esa disposición fuere potencial o mediata, e incluso cuando dan comienzo los actos de facilitación o favorecimiento del consumo de aquella por terceros".

Se ha de aplicar el subtipo atenuado del segundo párrafo del art. 368, teniendo en cuenta, por un lado la escasa cantidad y valor de la droga ocupada. Y por otro las circunstancias personales de Lucio , que según ha informado el SAJIAD se trata de un drogodependiente de muy larga evolución, que tiene reconocida una incapacidad laboral y sufre una enfermedad por lo que ha sido operado de la laringe.

TERCERO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor Lucio al haber ejecutado personalmente el mismo ( arts. 27 y 28 CP ). Hizo un acto concreto de venta y se encontró la droga en su poder, y el mismo ha reconocido esa posesión.

CUARTO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta de Lucio . En las conclusiones elevadas a definitivas en el juicio, la acusación no ha propuesto ninguna circunstancia modificativa.

Por el contrario, en la calificación alternativa la defensa, se alega la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de las dilaciones indebidas del art. 21.6ª. Esta causa se inició el día de los hechos 4.03.09, se presentó escrito de acusación el 13.11.09, abriéndose el juicio oral el 8.02.10, con escrito de defensa el 3.03.10. Se recibió la causa en el Juzgado de lo Penal el 3.05.10, y el 22.06.11 se dictó auto de admisión de pruebas y señalamiento de juicio. El 27.09.11, se acordó la inhibición a la Audiencia Provincial. Efectivamente la causa ha estado durante 13 meses parada sin que se justifique ese período de inactividad. En conclusión ha habido dilaciones indebidas en el Juzgado de lo Penal durante mas de un año. Se dan los requisitos para aplicar la atenuante extemporáneamente sugerida.

Así se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Constitucional Sala 2ª de 25-2-2008, nº 38/2008 , "para abordar la cuestión suscitada resulta oportuno recordar la doctrina de este Tribunal en relación con el derecho a no padecer dilaciones indebidas que se reconoce en el art. 24.2 CE . A tal efecto basta con recordar que esta misma Sala, en STC 178/2007, de 23 de julio , FJ 2, que recoge y sistematiza nuestra doctrina anterior, tiene declarado que: "El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es una expresión constitucional que encierra un concepto jurídico indeterminado que, por su imprecisión, exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y, en su caso, si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aun siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales ( STC 100/1996, de 11 de junio , FJ 2). Como se dijo en la STC 58/1999, de 12 de abril (FJ 6), el derecho fundamental referido no se puede identificar con un derecho al riguroso cumplimiento de los plazos procesales, configurándose a partir de la dimensión temporal de todo proceso y su razonabilidad. En la misma sentencia y fundamento jurídico indicamos que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa un proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el art. 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en "un tiempo razonable"), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el art. 24.2 CE , afirmamos que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades. También hemos dicho que es necesario denunciar previamente el retraso o dilación, con el fin de que el Juez o Tribunal pueda reparar la vulneración que se denuncia, de forma que, si previamente no se ha agotado tal posibilidad, la demanda ante el Tribunal Constitucional no puede prosperar. Esta exigencia obedece, ante todo, al carácter subsidiario del amparo, que determina que sean los órganos judiciales los encargados de dispensar en primer lugar la tutela de los derechos fundamentales. Pero también responde al deber de colaboración de todos, y, especialmente, de las partes, con los órganos judiciales en el desarrollo del proceso a los que se encomienda, en definitiva, la prestación de la tutela prevista en el art. 24 CE ".

QUINTO.- Se ha de imponer a Lucio la pena de UN AÑO Y SIETE MESES de prisión que está en la franja inferior entre las previstas en el art. 368 CP , habida cuenta de la aplicación del subtipo atenuado, y de la circunstancia atenuante referida. En cuanto a la multa será de 70 euros, que es el valor de la sustancia intervenida. Esta pena llevará aparejada como responsabilidad subsidiaria de conformidad con el art. 53.2 CP . la privación de libertad en caso de impago por tiempo de cuatro días.

A tenor de lo ordenado en el art. 374 del Código Penal deben ser objeto de decomiso la droga intervenida. Y cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a su destrucción.

Se impone, asimismo, como pena accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo del art. 56 CP .

SEXTO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas ( art. 123 del Código Penal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Lucio como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y SIETE MESES de prisión, multa de 70 euros, con la responsabilidad subsidiaria de cuatro días de privación de libertad en caso de impago, se le impone, además la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonara el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Se ordena el decomiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenidos cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a su destrucción.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.