Sentencia Penal Nº 140/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 259/2012 de 08 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00140/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 de PONTEVEDRA

-

Domicilio: ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Telf: 986805137/36/38/39

Fax: 986805132

Modelo: N54550

N.I.G.: 36039 41 2 2010 0003877

ROLLO: APELACION JUICIO DE FALTAS 0000259 /2012

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de O PORRIÑO

Procedimiento de origen: JUICIO DE FALTAS 0000327 /2010

RECURRENTE: ZURICH, Fermín

Procurador/a: PATRICIA CABIDO VALLADAR,PEDRO LANERO TABOAS

Letrado/a: OLIVARES DIEZ,JOSE A. COBAS

RECURRIDO/A: Hugo , Carolina , LINEA DIRECTA ASEGURADORA MINISTERIO FISCAL.

Procurador/a:

Letrado/a:

sentencia

En la ciudad de Pontevedra, ocho de noviembre de dos mil doce.

Vistas por la Ilma. Sra. Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, Magistrado de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, el presente rollo de apelación Nº 259/12, que dimana de los autos del Juicio de Faltas Nº 327/10, seguidos en el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Porriño, sobre FALTA DE LESIONES POR IMPRUDENCIA LEVE, en el que son partes, como apelante, la entidad aseguradora Zurich, representada por la Procuradora Sra, Mosquera Lorenzo y defendida por la Letrado Sra. Olivares Díez, a la que se ha adherido Fermín representado por el Procurador Sr. Lanero Taboas y con dirección Letrada del Sr. Cobas, y, como apelados, los mismos.

Antecedentes

PRIMERO : Con fecha 28 de diciembre de 2011, por el Sr. Juez del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Porriño, se dictó sentencia en los autos originales de los que dimana el presente rollo, en la que constan como Hechos Probados, los siguientes: "PRIMERO.- D. Fermín sufrió un accidente de circulación en fecha de 9 de mayo de 2010, cuando acudió a la autovía A-55, punto kilométrico 10, partido judicial de O Porriño, a asistir como miembro del "equipo de mantenimiento" de la vía a Dª Carolina , quien tras perder el control del vehículo por ella conducido colisionó contra la barrera de hormigón allí colocada.

D. Fermín se encontraba de pie junto a la parte trasera del vehículo con el que había acudido al lugar de los hechos, el cual había sido debidamente señalizado con conos de peligro y señales en el asfalto, cuando D. Hugo , quien conducía el vehículo "Renault Clío" matrícula ....-NFB asegurado por "Zurich", circulando a una velocidad superior a la permitida colisionó con el vehículo "de mantenimiento" y contra D. Fermín , sin poder detener la circulación de su vehículo cuando observó el vehículo allí estacionado y sin advertir previamente la presencia de D. Fermín .

SEGUNDO.- Fruto de la anterior colisión, D. Fermín de 44 años de edad, sufrió contusión de hombro derecho, síndrome subacromial postraumático y rotura de supraespinoso, para cuya curación precisó 299 días en los cuales estuvo impedido para desarrollar su actividad habitual, e incluso durante 3 de los mismos precisó ingreso hospitalario.

Fue dado de alta médica en el año 2011 y como secuelas le restan limitación de movilidad de hombro de 10,34%, hombro doloroso en grado medio-importante y perjuicio estético ligero. Asimismo, tales secuelas permanentes le limitan parcialmente su ocupación habitual como "vigilante de carreteras", aunque sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Para recibir su tratamiento curativo satisfizo unos gastos de transporte de 45 euros".

SEGUNDO : En dicha Sentencia, el Fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo absolver y absuelvo a Dª Carolina , y en consecuencia, a la Cía Seguros "Línea Directa" de la falta de lesiones imprudentes por la que fueron inicialmente denunciados.

Condenar y condeno a D. Hugo , como autor de una falta de lesiones imprudentes con una pena de diez días (10) de multa a razón de cinco (5) euros diarios. Asimismo, condeno a D. Hugo a indemnizar solidariamente con la Cía Seguros "Zurich", a D. Fermín con la cantidad de diecinueve mil ochocientos treinta y seis euros con cuarenta y un céntimos (19.836'41). Todo ello más los intereses legales correspondientes recogidos en apartados anteriores de esta sentencia (fundamento jurídico cuarto)".

TERCERO : Notificada dicha sentencia a las partes, por la entidad aseguradora Zurich, se formuló recurso de apelación del que se dio traslado a las demás partes, adhiriéndose al mismo el denunciante Fermín , y se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial para la sustanciación del presente recurso.

ULTIMO : En la substanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se acepta, a efectos formales, el relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada, si bien, se suprime del mismo el siguiente párrafo: "Asimismo, tales secuelas permanentes le limitan parcialmente su ocupación habitual como "vigilante de carreteras", aunque sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma".

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia se alza la aseguradora Zurich y con base en error en la valoración de la prueba e incongruencia muestra su disconformidad en dos puntos: en el relativo al importe concedido por incapacidad permanente parcial/lucro cesante, y, en el atinente al factor de corrección sobre el importe del periodo de curación, interesando que se revoque la sentencia y se deje sin efecto la indemnización concedida por incapacidad permanente parcial y el factor de corrección del 10% aplicado sobre el periodo de incapacidad temporal.

Por su parte, el denunciante - perjudicado, Fermín , de un lado, se adhiere a la apelación invocando error de derecho y error en la apreciación de la prueba, primero, respecto de la valoración de la secuela de "hombro doloroso" y, segundo, respecto de la petición de indemnización de 25.000 euros en concepto de lucro cesante. Y, de otro lado, impugna la apelación sosteniendo la procedencia de la aplicación del 10% de factor de corrección sobre la indemnización concedida por incapacidad temporal y rechazando la existencia de incongruencia en el fallo de la resolución recurrida.

SEGUNDO : Comenzando por el recurso de la aseguradora, dos son las cuestiones a resolver: una, importe concedido por incapacidad permanente parcial, y, otra, aplicación o no del factor de corrección sobre el importe del periodo de curación.

A).- Importe concedido por incapacidad permanente parcial y/o lucro cesante: Incongruencia. Pretende la recurrente que se deje sin efecto la indemnización concedida por tales conceptos, ya sea por incongruencia, esto es, porque se concedió algo no pedido por la parte, bien sea por falta de acreditación debida del pretendido lucro cesante.

El motivo ha de ser acogido.

En efecto, el denunciante - perjudicado solicitó ser indemnizado en 25.000 euros por perjuicio económico debido al cambio de puesto de trabajo (2000 euros anuales hasta la edad de prejubilación); por su parte, la juzgadora en la sentencia concede 18.141'08 euros (tope máximo) como factor de corrección por daño moral ya que las secuelas permanentes que sufre el perjudicado limitan parcialmente su ocupación habitual. Es evidente, pues, que se peticiona indemnización por lucro cesante (ganancia dejada de obtener) y se indemniza por una incapacidad permanente parcial (esto es, por la existencia de secuelas permanentes que limitan parcialmente la actividad u ocupación habitual pero sin impedir las tareas esenciales de la misma). No cabe duda que se trata de conceptos diferentes y que la juzgadora ha indemnizado por un concepto no solicitado por la parte, incurriendo, pues, en incongruencia, lo que debería llevarnos bien a la declaración de nulidad de la sentencia por vicio de incongruencia (no solicitada por la parte recurrente), bien a la expulsión del fallo de aquello que no ha sido peticionado, opción ésta más correcta en cuanto la nulidad no ha sido peticionada, como se ha indicado.

A mayor abundamiento y aún cuando atendiéramos a la argumentación realizada por la Juez a quo para justificar la concesión de la indemnización por incapacidad permanente parcial, tampoco podríamos llegar a confirmar el pronunciamiento efectuado. En primer lugar, porque la pretendida incapacidad permanente parcial ni ha sido médicamente declarada (véase informe forense de sanidad, no contradicho), ni ha sido judicialmente acreditada; ninguna prueba se ha practicado en el acto del juicio tendente a probar que las secuelas permanentes que le residúan al lesionado, -no olvidemos, "hombro doloroso y limitación de la movilidad del hombro en un 10'34%"-, conlleven una incapacidad que le limite parcialmente la realización de la actividad u ocupación habitual pero sin impedirle las tareas esenciales de la misma; es más, en relación con su ocupación habitual, que según el informe de la empresa aportado, era la de labores de vigilancia en la A-52, se desconocen cuáles son aquéllas tareas que, debido a las secuelas, ya no puede realizar. Y, en segundo lugar, si considerásemos, a efectos meramente dialécticos, que lo concedido en sentencia hace referencia al lucro cesante peticionado, tampoco el pronunciamiento podría ser confirmado habida cuenta que el supuesto lucro cesante, en cuanto ganancia dejada de obtener, debería haber sido cumplidamente acreditado por quien lo solicitó, y, desde luego, a juicio de la Sala, no lo ha sido. Examinadas las actuaciones observamos que las cantidades que venía cobrando el lesionado antes del accidente de trabajo, eran variables, habiéndose aportado al efecto las nóminas correspondientes a diversos meses, no pudiendo, sin embargo, hacerse una comparativa con lo que viene percibiendo tras el accidente pues solamente ha aportado una nómina (la del mes de abril de 2011) cuando, por la fecha de celebración del juicio oral (28 de diciembre de 2011), podría haber aportado algunas más; ello, sin duda, ha de correr en detrimento de quien solicita indemnización por lucro cesante dado que, correspondiéndole la carga de la prueba, no ha aportado la suficiente y necesaria para fundar su pretensión. Además, se insiste, se desconoce, -porque ninguna prueba se ha practicado al efecto-, cuales son las tareas correspondientes al trabajo que desempeñaba antes del accidente que el lesionado no puede realizar tras el accidente como consecuencia de las secuelas permanentes que le quedaron y que llevaron al empleador a cambiarle de puesto de trabajo, máxime si tenemos en cuenta que antes realizaba labores de vigilancia en la A-53 y que ahora desempeña labores de limpieza en la misma vía; aparentemente, parece conllevar mayor esfuerzo físico el trabajo actual que el anterior.

En definitiva, cualquiera que sea el argumento que utilicemos, el motivo de impugnación ha de ser estimado y por ende, se deja sin efecto la indemnización de 18.141'08 euros por "daño moral en cuanto las secuelas permanentes limitan parcialmente la ocupación habitual de Fermín ".

B).- Factor de corrección del 10% en los días de curación (incapacidad temporal): Pretende la recurrente a través de este motivo que se deje sin efecto el factor de corrección del 10% aplicado sobre el importe correspondiente por incapacidad temporal sobre la base de la falta de acreditación de una merma de ingresos en dicho periodo, amparándose en la STC 181/2000, de 29 de junio y en la jurisprudencia de esta Audiencia Provincial.

El motivo no puede prosperar. Con base, precisamente, en esta última, por todas, SAP Pontevedra (Sección 1ª) de 1 de diciembre de 2011 (EDJ 2011/290368), en la que se citan otras resoluciones y se analiza la doctrina sentada por el TC en la sentencia citada por la recurrente, cabe sostener, -con base en la primera de las resoluciones citadas-, "... Que el Alto Tribunal vino a resolver varias cuestiones por supuesta inconstitucionalidad de preceptos de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor en la nueva redacción que le dio la disposición adicional 8ª de la Ley 30/1995 , declarando nulos e inconstitucionales, por violación de los artículos 9.3 y 24.1 de la Constituciónart.9.3 EDL 1978/3879 art.24.1 EDL 1978/3879 , el inciso final y corregido conforme a los factores que expresa la propia tabla del apartado c) del criterio segundo (explicación del sistema), así como el total contenido del apartado letra B) "factores de corrección ", de la tabla V, ambos del Anexo. No obstante, la propia sentencia precisa que la declaración de inconstitucionalidad se limita en los términos expresados en su fundamento jurídico 21º, es decir, no se lleva a cabo "de forma absoluta o incondicionada, sino únicamente en cuanto tales indemnizaciones tasadas deban ser aplicadas a aquellos supuestos en que el daño a las personas, dimanante de la "incapacidad temporal", tenga su exclusiva causa en una culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada, imputable al agente causante del hecho lesivo". En otras palabras, el Tribunal Constitucional ha venido a declarar la inconstitucionalidad de la norma cuestionada en cuanto establece un límite indemnizatorio máximo a los posibles perjuicios económicos derivados de incapacidad temporal o permanente que resulten de un siniestro causado por "culpa relevante".

Más concretamente, en lo que respecta al factor de corrección previsto en la Tabla V apartado b) del Baremo, a aplicar a las indemnizaciones por incapacidad temporal (días de incapacidad), declarada judicialmente una culpa relevante, como es el presente caso, dicho apartado ha sido declarado inconstitucional por la STC de 29 junio 2000 EDJ2000/13213, debiendo ser fijada la indemnización a que se refiere dicho apartado "con arreglo a lo que oportunamente se acredite en el correspondiente proceso" (Fundamento Jurídico 21), cuya correcta interpretación ha de conllevar, ante la falta de prueba concreta, a partir del porcentaje señalado en la citada Tabla, 10% como máximo, por cuanto lo que pretendió el TC no fue exigir en todo caso una prueba concreta del perjuicio económico, sino, evitar que, la concreta acreditación de perjuicios económicos en los casos en que se produzca no quede sin indemnizar cuando hay una culpa relevante en el causante de los daños. ...".

Por lo tanto, y con base en la doctrina expuesta, en el caso concreto, declarada la culpa relevante del conductor, la aplicación del 10% como factor de corrección sobre la indemnización por incapacidad temporal, es absolutamente correcta aunque no se haya acreditado el concreto perjuicio económico, pues como se dice en la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial de 28 de enero de 2009 EDJ2009/108347, "...se trata de un factor que se dirige a corregir los perjuicios de naturaleza económica causados por la imposibilidad de la víctima de dedicarse a una actividad laboral como consecuencia de las lesiones sufridas, sea una imposibilidad permanente, sea una imposibilidad provisional; perjuicios entre los que, obviamente, se encuentra el lucro cesante derivado de la pérdida de los ingresos que venía percibiendo, pero también la potencialidad laboral, la inexistencia de otras fuentes de ingresos en la unidad familiar, las consecuencias económicas derivadas del hecho de la incapacidad temporal o definitiva (pérdida de oportunidades laborales, imposibilidad de atender determinadas obligaciones económicas...), etc.".

En definitiva, el motivo de impugnación se desestima.

TERCERO : Por su parte, el denunciante-perjudicado, Fermín , además de impugnar el recurso de apelación formulado de adverso por la aseguradora Zurich, se adhiere al formulado por ésta para peticionar, con base en error de derecho y error en la valoración de la prueba, mayor puntuación para la secuela de "hombro doloroso" y la indemnización de 25.000 euros por lucro cesante.

El recurso no puede ser acogido, fundamentalmente, porque plantea cuestiones distintas de las que fueron objeto del recurso al que se dice adherido.

En relación al recurso formulado por adhesión, este Tribunal se adscribe a la tesis mayoritaria seguida por nuestras Audiencias Provinciales, conforme a la cual debe desestimarse dicho recurso adhesivo cuando formule pretensión contraria o aún distinta a la solicitada en el recurso principal; sirvan como ejemplo la SAP de las Islas Baleares de fecha 29 de Noviembre de 2.001 , SAP de Santa Cruz de Tenerife de 3 de junio de 2011 , EDJ 2011/352231, SAP Guadalajara de 7 de septiembre de 2011 , EDJ 2011/210153 o la SAP Burgos de 6 de septiembre 2012 .

En estas sentencias se viene a establecer que la adhesión tiene en la jurisdicción penal un significado distinto al del ámbito civil al carecer de autonomía propia por ser inseparable del recurso principal ya que por medio de ella únicamente cabe apoyar las pretensiones del recurso principal al estar subordinada a éste al no autorizarse por ese camino al "recurrente adherido" la interposición de un recurso completamente nuevo y además no temporáneamente preparado. En otras palabras, en la adhesión que de forma extraordinaria se concede a quién se aquietó con la sentencia que otro recurrió, -( art. 790.1 de La Ley de Enjuiciamiento Criminal )-, no pueden unirse fundamentos doctrinales que tiendan a lograr resultados dispares o contrapuestos a los pretendidos por el recurrente principal al deber referirse exclusivamente a los postulados en el recurso interpuesto, aunque quien se adhiere puede alegar motivos y razonamientos diferentes para llegar a la misma conclusión y ello porque, de no ser así, se produciría la consecuencia, no querida por la ley, de que al socaire de la adhesión se plantease un nuevo y distinto recurso por quien se adhiere contra una resolución que pudo y debió de impugnar si no estaba de acuerdo con ella en el plazo preclusivo, pues lo contrario sería tanto como hacer nacer un derecho que caducó por imperativo procesal. En definitiva, la misma vida y el mismo camino que lleve el recurso principal debe conllevar la adhesión.

Cabe añadir, que la situación procesal es aún más clara tras las reformas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Ley 38/02 de 24 de Octubre y 13/09 de 3 Noviembre 2009, pues la vigente redacción del artículo 790.1 establece que "la parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5 , ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo. Las demás partes podrán impugnar la adhesión, en el plazo de dos días, una vez conferido el traslado previsto en el apartado 6" y el artículo 790.5 del mismo texto legal hace referencia a los "escritos de alegaciones" y no al recurso de apelación adhesivo e independiente del principal al que se adhiere. Por todo lo indicado procede la desestimación del recurso adhesivo ahora interpuesto al mantener unas pretensiones, no solo distintas, sino contrarias al recurso de apelación interpuesto en vía principal.

ULTIMO : De conformidad con lo establecido en los Arts. 239 y 240 de la LECrim ., se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Mosquera Lorenzo en nombre y representación de la entidad aseguradora Zurich, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Porriño en autos de Juicio de Faltas Nº 327/2010, debo REVOCAR Y REVOCO EN PARTE la misma en el sentido de suprimir de la indemnización concedida al perjudicado Fermín la cantidad de 18.148'08 euros por incapacidad permanente parcial, manteniendo los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida; ello, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Y, DESESTIMANDO el recuro de apelación que por vía de adhesión formuló el Procurador Sr. Lanero Taboas en nombre y representación de Fermín , contra la sentencia ya referenciada, debo CONFIRMAR Y CONFIRMO la resolución recurrida en los términos que derivan de la presente resolución y que son consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la entidad aseguradora Zurich. Se declaran de oficio las costas del recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada Dª CRISTINA NAVARES VILLAR que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe