Sentencia Penal Nº 140/2013, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 29/2012 de 24 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00140/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DEMERIDA

Sección nº 003

Rollo: 0000029 /2012

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción Nº 1 de Mérida.

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado nº 17/2012

S E N T E N C I A N º 140/2013

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE:

Dª. MARINA DE LA CRUZ MUÑOZ ACERO (Ponente).

MAGISTRADOS:

Dª. JUANA CALDERON MARTIN.

D. JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ.

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Procedimiento Abreviado num. 29/12.

Procedimiento Abreviado num. 17/12.

Juzgado de Instrucción Nº 1 de Mérida.

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En MERIDA, a veinticuatro de mayo de dos mil trece.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados al margen referenciados, ha conocido en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado num. 29/12, dimanante del también Procedimiento Abreviado num. 17/12 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Mérida, sobre apropiación indebida, contra Casiano , mayor de edad, nacido en Mérida, el día NUM000 /1944, con DNI núm. NUM001 y contra Isaac , mayor de edad, nacido en Mérida, el día NUM002 /1974, con DNI núm. NUM003 , representados por el Procurador Sr. Riesco Martínez y defendidos por el Letrado Sr. Aragoneses Nebreda, habiendo sido parte, en el ejercicio de la acción pública, el Ministerio Fiscal y como acusación particular la entidad BANCA PUEYO, representada por el procurador Sr. Mena Velasco y defendida por la Letrado Sra. Vela Iglesias.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. MARINA DE LA CRUZ MUÑOZ ACERO, que expresa el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales de fecha 31 de julio de 2012, califica los hechos como no constitutivos de delito alguno.

SEGUNDO.La defensa de la acusación particular, en su escrito de acusación, de fecha 8 de junio de 2012, solicitó que se proceda a imponer a cada uno de los los acusados las siguientes penas:

- Por un delito de estafa tipificada en el art. 248 CP en relación con el artículo 250.5º CP la pena de 6 años de prisión y multa de doce meses a razón de una cuota diaria de cien euros.

- Y por un delito de apropiación indebida del artículo 252 CP , la pena de 6 años de prisión y multa de doce meses a razón de una cuota diaria de cien euros, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; imposición de las costas legales incluyendo las de la acusación particular.

Y de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar solidariamente a la entidad BANCA PUEYO, S.A. en la cantidad de cuatrocientos ochenta y siete mil ochenta y cinco euros con cuatro céntimos con aplicación de los correspondientes intereses de demora devengados sobre la referida.

TERCERO.La defensa del acusado, en su escrito de calificación provisional, de fecha 16 de febrero de 2012 solicitó la libre absolución de sus defendidos.

CUARTO.Celebrado el acto del juicio oral, el día 7/05/2013, por el Ministerio Fiscal se elevan las conclusiones provisionales a definitivas. Por la Acusación Particular se elevan las conclusiones provisionales a definitivas. Por la defensa se elevan las conclusiones provisionales a definitivas.

QUINTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.Probado y así expresamente se declara que, en fecha 24 de junio de 2010, la entidad financiera, 'Banca Pueyo SA' presentó querella contra D. Casiano , mayor de edad y sin antecedentes penales, y contra D. Isaac , hijo del anterior, mayor de edad y sin antecedentes penales, manifestando que el primero de los mencionados, en su calidad de administrador y representante legal de la empresa 'Piensos y Servicios Agropecuarios Caballero', había concertado con la querellante una póliza de préstamo, con finalidad de refinanciación, por importe de 485.000,00 euros de principal, garantizando la misma, amen de con el aval solidario de todos los socios, con la constitución de una prenda sin desplazamiento de la posesión sobre mercaderías de la empresa, en concreto sobre 2425 toneladas de pienso compuesto y mezclas, valoradas en 606.250 E. Póliza que fue suscrita en fecha 27-10-2009, designándose como depositario de la mercancía pignorada a D. Casiano . Una vez incumplidas las obligaciones por el prestatario, según arguye la querellante, en fecha 7-5-2010, se personó el representante legal de ésta con notario, en las instalaciones de la empresa de los querellados, pudiendo constatar que la mercancía anteriormente reseñada como pignorada no se hallaba en las mismas, siendo, en dicha fecha, administrador de la sociedad, D. Isaac , que no dio razón alguna del lugar donde se encontraban tales mercaderías, para las que se ha constatado pericialmente que las mentadas instalaciones carecían de capacidad de almacenaje.

Asimismo ha quedado probado que la Caja querellante, antes de formalizar la garantía pignoraticia, no comprobó la existencia de la mercancía pignorada, ni su valor, ni la cantidad depositada realmente, así como tampoco el lugar de establecimiento o almacenamiento de la misma, obrando, pues, aquélla con grave negligencia y sin observación de las prescripciones legales establecidas para la constitución de dicha garantía. La precitada empresa fue declarada en concurso de acreedores, calificado de fortuito, en fecha 26-3-2010, por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Badajoz.

Fundamentos

PRIMERO.Del relato de hechos probados efectuado en el antecedente fáctico de la presente resolución, no puede inferirse, con la certeza que requiere una condena penal, la concurrencia en los mismos de los elementos configuradores necesarios para poder incardinarlos en el delito de estafa, tipificado en el art. 248 CP , en relación con el art. 250.5 del mismo Cuerpo Punitivo, ni en el delito de apropiación indebida del art. 252 CP , en relación con el art. 250.5, cual pretende la acusación particular en la presente causa, en disconformidad con la tesis del Ministerio Fiscal que postula la absolución de los acusados al no considerar, al igual que esta Sala, que los hechos enjuiciados puedan incardinarse en las figuras penales antes referenciadas.

SEGUNDO.Y, ello es así; habida cuenta que para que exista el delito objeto de imputación en la presente causa, de estafa, previsto y sancionado en el art. 248.1 del Código Penal , se requiere ineludiblemente los siguientes elementos, cuales son: 1º) un engaño precedente o concurrente, como maniobra torticera por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero, y que constituye el núcleo esencial y alma de la estafa, si bien no toda mentira constituye cumplimiento de dicho primer y esencial requisito exigido por la Ley para la tipicidad del cuestionado delito, sino que el referido precepto penal limita los engaños típicos a aquellos que son bastante para producir error, es decir de entidad suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos y por ende para que en la convivencia social actué como estimulo eficaz del traspaso patrimonial, o, lo que es lo mismo, como para mover la voluntad e inducir a error al perjudicado que, bajo su influencia, realiza un acto de disposición en perjuicio patrimonial del mismo o de un tercero y en beneficio, provecho o utilidad del autor de dicho engaño, 'ya que una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas puede llegar a ser causa de que la defraudación más que producto de un engaño, deba considerarse como efecto de censurable abandono, como falta de debida diligencia' (en este sentido, STS 21-5-1983 ) así, por ejemplo, se ha negado el delito de estafa en el hecho de solicitar un préstamo con la simple afirmación de ser propietario de inmuebles ( STS 19-11-1983 ) si bien hay que completar el módulo objetivo referenciado, con el que

se mide, en primer lugar, el engaño, con un módulo subjetivo que determine la idoneidad del engaño en función de las condiciones personales del sujeto pasivo, y así, la STS 5-6-1985 , dice que el concepto de engaño 'es un concepto pleno de relativismo que debe apreciarse 'intuitu personae', por lo que en suma lo que ha de determinarse para depurar la idoneidad del engaño es si el error ha sido consecuencia del engaño, o consecuencia, por el contrario, de alguna actitud negligente reprochable a la víctima o, lo que es lo mismo, si existe relación de causalidad entre el engaño y el error, necesaria para que pueda hablarse de delito de estafa. Y aunque se admite la posibilidad de la estafa por omisión, es lo cierto que resulta bastante difícil, en cualquier caso, que una omisión cumpla la exigencia típica de maquinación engañosa, idónea y bastante para inducir a error, quedando por ello tal conducta, en la mayoría de los casos, en el ámbito civil por el menor desvalor de la acción que la representa; 2º) cual se desprende de lo dicho, se requiere asimismo, aparte del engaño, la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presunción, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial, si bien tampoco habrá delito de estafa cuando el error proceda de la ignorancia absoluta del sujeto o de creencias previas adoptadas por el mismo; 3º) acto o disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente o de terceras personas; 4º) ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, que constituye la característica determinante del dolo específico con que se procedió por el agente, entendido como propósito por parte del agente de engañar para la obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de de imprudencia y 5º) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente, que exige conciencia y voluntad de engañar a otro produciéndole un perjuicio patrimonial a él mismo o a una tercera persona, tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, pues, el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate ( así SS TS de 11-10-1990 ; 13- 5- 1994; 24-3-1999 ; 5-11-1998 , entre otras muchas).

TERCERO.-Y, partiendo de las premisas doctrinales antecedentes, vemos que, en el caso de autos, el problema se contrae, en definitiva, a determinar si existió, por parte de los acusados, engaño bastante para inducir a error al sujeto pasivo, en este caso a la entidad financiera querellante, 'Banca Pueyo, S.A.', que al efectuar con el querellado, como administrador de la sociedad limitada de piensos y servicios agropecuarios, una renovación del crédito que tenía suscrito con la misma por un importe de 485.000 euros, y cuya póliza venía avalada, y además, pasaba personalmente por todos los socios, estableció, asimismo, como anexo a la misma una garantía prendaria, sin desplazamiento de la posesión, sobre 2.425 toneladas de piensos compuestos y mezclas, valoradas a los efectos de prenda en 606.250,00 euros, que quedaron en la sede social de la empresa deudora y bajo la responsabilidad, como depositario, de aquél; las cuales, al declararse en concurso la referida empresa -calificado de fortuito- y por ende al incurrir en mora al vencimiento de las cuotas de la línea de refinanciación de pasivo pactada, no se encontraban en las instalaciones reseñadas, cual pudo comprobar el representante legal de la Banca al personarse en las mismas para inspeccionar y comprobar su existencia y estado.

CUARTO.-Y, del examen de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, teniendo en cuenta asimismo las diligencias de investigación practicadas con anterioridad, hemos de llegar por esta Sala a la conclusión de que no puede inferirse dicho engaño cuando se concertó la negociación de autos, sino que, en cualquier caso, el error de la entidad financiera más que producto de un engaño debe considerarse como efecto de censurable abandono, como falta de debida diligencia o actitud negligente reprochable a la misma, máxime teniendo en cuenta que, como profesional experta del ramo que es, su representante legal debió actuar diligentemente como es habitual en estos casos, por lo que por más que insista en la incardinación de los hechos como estafa del art. 248 del CP , las dificultades para tal encaje son insalvables, al faltar la idoneidad del engaño, verdadero eje de este delito y determinante, en su caso, del desplazamiento patrimonial que esta figura exige.

Y falta dicha idoneidad desde el momento que la acusación particular parte del presupuesto, no admisible, de la validez y eficacia de una pignoración de mercancías, en una cantidad y por valor determinado, con posibilidad legal, a su entender, de ejecución en supuesto de morosidad e incumplimiento, e, incluso, de

ejecución aislada en el concurso de acreedores como crédito privilegiado, cuando en realidad la pignoración en estricto sentido no es posible jurídicamente cuando la mercancía no se ha entregado al depositario por signos que la individualicen y distingan; la responsabilidad del acreedor pignoraticio comprende la obligación de ejercer la facultad de comprobar la existencia y valor de la cosa pignorada, así como el estado de la misma, sus lugares de conservación, el tiempo de su utilidad si es peredera, y, en cualquier caso, cuidando la misma, y cuanto exige la práctica de los actos necesarios para que conserven su valor y por ende los derechos que le correspondan sobre ella; todo ello de conformidad con la Ley de 16 de diciembre de 1954, sobre Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesión, que en su art. 57 exige, que en la escritura de constitución , se configure una descripción detallada de los bienes pignorados, con expresión de su naturaleza, cantidad, calidad, estado y demás circunstancias que contribuyan a individualizarlos o identificarlos, lo que, lejos de realizar la Banca, verificando, pues, la efectiva existencia y estado de las toneladas de pienso que se pignoraban, así como su valor y lugar y modo en que quedaban almacenadas, antes de suscribir la oportuna póliza de prenda, se contentó con una mera documentación, al parecer con la vista de la declaración del impuesto de sociedades del ejercicio 2008, confundiendo, en suma, lo pignorado con el patrimonio de la empresa, no siendo hasta después de declararse la empresa en concurso, cuando se persona el representante legal de la Banca en la sede social de la empresa, para inspeccionar y comprobar tal existencia, cual ha reconocido desde la instrucción, el mismo, y, al no haberlo hecho así anteriormente, puesto que no puede olvidarse tampoco que, en su declaración, admitió que la cantidad de 2.450 toneladas la determinó la propia entidad bancaria sin comprobar su efectiva existencia, (por demás de imposible cabida en sus instalaciones, según informe pericial), el error sufrido por la querellante no puede ser considerado en modo alguno consecuencia del aludido engaño, o de la omisión de datos por los acusados, sino consecuencia de su propia negligencia o falta de diligencia, reprochable sin duda a la misma, faltando, pues, el elemento causal antes referenciado, y por ende el requisito de que el engaño sea causante y bastante o suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo.

QUINTO.-Por cuanto queda expuesto se colige, sin necesidad de mayores consideraciones, que los hechos enjuiciados no pueden ser incardinados en el delito de estafa, cual postula la acusación particular, al no poderse apreciar, cual ha quedado expuesto, la existencia de un engaño idóneo, relevante, causante y adecuado para inducir a error, como elementos que configuran dicho tipo penal; lo cual, por otra parte, ya fue puesto de manifiesto en la sentencia recaída en el incidente concursal, en el que la acusación instaba que su crédito frente a la sociedad de los hoy querellados, se calificase como crédito con privilegio especial, y en la que el Juzgado de lo Mercantil de Badajoz nº 1, no tiene reparos en afirmar categóricamente que la activa actora una garantía prendaria sobre unos bienes -que nunca ha tenido la concursada- sin comprobar su existencia ni el lugar, ni el estado en el que se encuentran los mismos, cuando es la misma, al pretender que se reconozca su privilegio, la que tiene que acreditar la existencia del bien o derecho sobre el que recae el mismo, por lo que no se entiende su postura incriminatoria en estas condiciones de absoluta reprobabilidad o cenesurable abandono de la misma.

SEXTO.-Ello expuesto y centrándonos ya en el delito de apropiación indebida del art. 252 CP , asimismo imputado por la acusación particular a los querellados, hemos de concluir, del mismo modo, en la inexistencia de dicha figura penal, en cierto modo incompatible con la estafa en el supuesto de autos, y con la que existe una diferencia sustancial respecto al dolo específico, pues mientras en la estafa consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida tal engaño no resulta necesario y, de existir, aparece como subsiguiente a la entrega, al consistir el dolo en el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito (así STS 3-5-2000 ), por ello es denominado 'tipo de infidelidad' o de gestión desleal que o bien comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal, distrayendo el dinero o los bienes cuya disposición tiene a su alcance, o el clásico que comete el poseedor legítimo que incorpora la cosa mueble ajena a su patrimonio con ánimo de lucro, siendo, por otro lado, la linea diferencial entre éstos y el incumplimiento contractual, en que en éste no existe voluntad apropiativa sino solamente un mero retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver.

Y, en el supuesto de autos -en el que, en cualquier caso, de manera alguna podría haber realizado tal delito el hijo del querellado nombrado depositario de la mercancía pignorada, por cuanto la apropiación indebida es un delito 'especial' en el que la acción típica sólo puede realizarla quien haya recibido el objeto del delito, porque solo él puede quebrantar el bien jurídico de la confianza que, juntamente con el de la propiedad, se protege en el art. 252 CP - hay que tener en cuenta, sobre todo, que la estructuración penal del delito de apropiación indebida que tratamos, se monta sobre la intención de hacer suya el acusado la cosa o dinero ajeno incorporándolo de modo definitivo a su patrimonio, mediante la transmutación de la posesión jurídica que le fue legítimamente atribuida en propiedad autijurídica penalmente ilícita, por lo que, en el caso que contemplamos, falta el requisito necesario para que se de el delito que enjuiciamos, es decir, que la mercancía que se dice apropiada fuere de ajena pertenencia, y si bien el art. 59 de la Ley 16-12-1954 , establece que 'el dueño de los bienes pignorados, a todos los efectos legales, tendrá la consideración de depositario de los mismos, con la consiguiente responsabilidad civil y criminal, no obstante su derecho a usar de los mismos sin menoscabo de su valor', como expresa la STS, de 15-6-1990 , entre otras, 'esa norma no supone que en caso de disposición por el dueño de las cosas pignoradas, se genere el delito de apropiación indebida del art. 535, por cuanto no se trata de un verdadero depósito, sino de una pura y simple ficción, porque no cabe el depósito de cosa propia en poder del dueño..., y, además, exigiendo tal delito la ajencidad de la cosa, ésta no se produce en el singular supuesto'.

SÉPTIMO.-Y, menos aún, resultan encajables los hechos enjuiciados en la tipología del art. 251.1 del CP , cual pretendió la acusación particular en el acto del plenario, al modificar sus concusiones provisionales en el mismo para añadir esta nueva figura penal, con carácter claramente heterogéneo, al resultar evidente la facultad de disposición de los querellados sobre las mercaderías propias de su objeto social, sin que pueda deducirse, en definitiva, y con la suficiente certeza que una condena penal requiere, que los mismos, cuando solicitaron la renovación del préstamo y aceptaron la garantía pignoraticia, lo hiciesen con el propósito de defraudar y a sabiendas que la Banca iba a resultar perjudicada, antes al contrario, de lo actuado, se observa que prestaron hasta aval solidario de los dos hijos del querellante depositario, por lo que más bien se infiere que trataban de solventar las dificultades económicas sobrevenidas, que determinaron el concurso de acreedores -fortuito- de la empresa, lo que, por otro lado, en modo alguno implica la pérdida de dicho crédito, lo que nos lleva a constatar que tampoco podemos dar por suficientemente acreditado el coste del perjuicio patrimonial realmente sufrido por la entidad querellante, al no existir datos objetivos al respecto, no siendo posible, en estas circunstancias, realizar una generalización de los tipos penales incriminados, abarcando actos ilícitos civiles, en su caso, criminalizándolos sin más y conculcando con ello el principio de intervención mínima que impera en el Derecho Punitivo en el que nos movemos, amén de vulnerar la presunción de inocencia que ampara a los inculpados, resultando procedente, en consecuencia, absolver a los acusados de los delitos que les vienen siendo imputados en la presente causa. Declarándose de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey y en virtud de la facultad que nos es conferida por la Soberanía Nacional

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS de toda responsabilidad penal por los hechos enjuiciados a Don Casiano y a Don Isaac . Declarándose de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe preparar recurso de casación en el plazo de cinco días, ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Badajoz.

Asimismo una vez firme que sea la misma, procédase seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su tenor literal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que certifico.