Sentencia Penal Nº 140/2013, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 246/2013 de 25 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00140/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de CACERES

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Domicilio: AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf: 927620339

Fax: 927620342

Modelo:213100

N.I.G.:10037 41 2 2011 0039612

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000246 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CACERES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000282 /2012

RECURRENTE: Jorge

Procurador/a: ENRIQUE FRANCISCO SIMON

Letrado/a: FRANCISCO VAZQUEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

SENTENCIA NÚM. 140/13

ILTMOS SRES.:

PRESIDENTE:

DOÑA Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

DON PEDRO VICENTE CANO MAILLO REY

DON VALENTIN PEREZ APARICIO

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ROLLO Nº: 246/13

JUICIO ORAL Nº: D.P.A.: 282/12

JUZGADO DE LO PENAL N. 1 DE CACERES

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En Cáceres, a veinticinco de marzo de dos mil trece.

Antecedentes

Primero.-Que por el Juzgado de lo Penal n. 1 de Cáceres en el procedimiento reseñado al margen seguido por un delito de CONDUCCCION BAJO INFLUENCIAS BEBE. ALCOHÓLICAS/DROGAS, contra Jorge dictó Sentencia de fecha 26 de diciembre de 2012 , cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: 'Probado y así se declara expresamente que, como quiera que el acusado, Jorge , cuyas demás circunstancias ya constan y, además, ejecutoriamente condenado como autor criminalmente responsable de un delito contra la seguridad vial, en su modalidad de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, por sentencia firme en fecha 24 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de Instrucción n. 1 de Cáceres , dentro de sus autos de Juicio Rápido n. 2872008 (origen de la ejecutora de este mismo juzgado n. 42/09), conducía, en torno a las 4:30 horas, del día 10 de octubre de 2011, un vehículo, clase turismo marca Ford, modelo Fiesta, de color blanco, con placas de matrícula .... GTW , por esta el casco urbano de esta ciudad, a pesar de haber ingerido una cantidad de bebida alcohólica que le mermaba sensible y ostensiblemente sus facultades para acometer, en condiciones de seguridad propia y de terceros, la compleja actividad del manejo y control de un vehículo de motor, lo que le llevó a describir, al volante de ese coche, una trayectoria en zig-zag; maniobra esta fue contemplada por una dotación de la Policía Local de esta ciudad que, previo cambio del sentido de su propia marcha, se entregaron en una persecución de aquel automóvil, al tiempo que instaban a su conductor a que se detuviese, mediante el accionamiento de las correspondientes señales luminosas; si bien que sólo consiguieron su propósito de que el turismo se parase cuando, a la altura de la calle Santa Gertrudis, lograron cruzar el coche patrulla ante el pilotado por el inculpado. Siendo así que acto seguido y sin solución de continuidad, los agentes perseguidores se dirigieron al otro vehículo, y después de comprobar como el inculpado ocupaba el asiento reservado al conductor, le invitaron a que se apease del utilitario, momento en el que pudieron apercibirse de cómo el mismo presentaba evidencias externas de encontrarse bajo los efectos del alcohol, tales como fuerte olor a alcohol, habla pastosa o andar deambulante, por lo que optaron por dar aviso al Equipo de Atestados de la referida fuerza actuante en orden al entendimiento con e3l conductor de la preceptiva prueba de comprobación etílica. Personados en el lugar la dotación de Atestados de ese mismo Cuerpo Policial, estos, además de advertir como el ahora inculpado dejaba traslucir esos mismos síntomas de su hallazgo en estado de embriaguez, a los que habría que sumar un aspecto general somnoliento, con ojos brillantes y acuosos, habla pastosa y rostro pálido; le invitaron a someterse voluntariamente a la prueba de detección alcohólica, a lo que dicho acusado se negó, en redondo, no obstante ser apercibido de las consecuencias de esa negativa y, entre ellas, de la posible incursión en un delito contra la seguridad vial, al tiempo que comenzó a proferir contra la fuerza actuante, con indudable propósito ofensivo, expresiones tales como 'te voy a meter una patada en los huevos', 'eres un gilipollas' o 'hija de puta', llegando al punto de abalanzarse contra ellos, por lo que hubo de ser reducido. ' .FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Jorge como autor criminalmente responsable de sendos delitos contra la seguridad vial, uno en su modalidad de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y el otro de negativa a someterse a las pruebas para su detección y de una falta de respeto y de consideración a agentes de la autoridad, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante, de reincidencia respecto al primer delito y, atenuante, de embriaguez en relación las otras dos infracciones penales, a la pena de diez meses de multa, con cuota diaria de seis euros, con una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por plazo de dos años y nueve meses, lo que comporta la pérdida de vigencia del permiso, por el primer delito; de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por plazo de una año, por el segundo delito; y de quince días de multa, con una cuota diaria de seis euros, con una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas por la falta; así como al pago de las costas del procedimiento.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Jorge , que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.-Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el artículo 792.1 de la L.E.Cr ., pasaron las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para examen de las mismas y dictar la oportuna resolución, señalándose Votación y Fallo el 18 de marzo de 2013.

Cuarto.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. VALENTIN PEREZ APARICIO.

Fundamentos

Primero.-Dos son las cuestiones que la representación procesal del acusado alega frente a la sentencia que le condenó como autor de un delito de conducción de un vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas y otro de negativa a someterse a la prueba de alcoholemia: Por un lado que, sin dejar de reconocer el previo consumo de bebidas alcohólicas, no considera acreditado que dicha ingesta le mermara sensible y ostensiblemente sus facultades para acometer en condiciones de seguridad propia y de terceros el manejo y control de un vehículo de motor, pues en todo momento se encontraba perfectamente para poder conducir; por otro lado considera que condenarle por ambas infracciones infringe el principio non bis in idem.

Segundo.-En relación con la afectación de las facultades psíquicas y físicas del apelante en detrimento de sus capacidades de percepción y de reacción, lo manifestado por los policías que observaron primero su conducción (inicialmente en zig-zag para luego, al percatarse de su presencia, emprender una espectacular huída hasta que pudo ser interceptado) y luego sus síntomas externos (ojos brillantes, olor a alcohol, habla pastosa y dificultosa, andar vacilante) revela sin duda alguna que en su conducción el recurrente se encontraba bajo la influencia de bebidas alcohólicas, pues si el alcohol que había consumido le afectaba de esa manera en su deambulación y en su comportamiento, indudablemente disminuía de forma notable sus capacidades de percepción y de reacción, generándose así el peligro que justifica la existencia de la infracción penal. Concurren, por tanto, los elementos del delito del artículo 379.2 del Código Penal .

Tercero.-En cuanto a la segunda cuestión, sin perjuicio de recordar que una doctrina jurisprudencial minoritaria sostiene la postura del apelante (podemos citar, además de la de la AP de Valencia de 8/9/2010 a que alude el recurso, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, de 2 de diciembre de 2011 y las precedentes de la misma sección que en la misma se citan) debemos señalar que el criterio de esta Sala se ajusta sin embargo al jurisprudencialmente mayoritario, que mantiene por el contrario que los delitos tipificados en los artículos 379.2 y 383 son plenamente compatibles, pues no se trata de un mismo hecho calificado desde dos perspectivas diferentes, sino de dos hechos cronológicamente sucesivos (el sujeto primero conduce un vehículo de motor y luego rehúsa someterse a la prueba a requerimiento de los agentes) e independientes entre sí, de forma que cabe cometer uno de los delitos y no el otro, bien porque quien conduzca bajo la influencia de bebidas alcohólicas acceda a someterse a la prueba, bien porque quien se encuentre en condiciones adecuadas para conducir (pero sea requerido para el test, por ejemplo por haber intervenido en un accidente o por encontrarse ante un control preventivo del alcoholemia) se niegue a someterse a la prueba.

Como muestra puede citarse la doctrina que otra de las secciones de la Audiencia Provincial de Madrid, la Segunda, mantiene en su sentencia de 24 de marzo de 2.010 :

'Por lo que respecta a la implícita denuncia de infracción del principio 'non bis in idem', implícitamente incluido en el artículo 25.1 de la Constitución como íntimamente vinculado a los principios de legalidad y tipicidad penal de las infracciones, impide castigar o sancionar doblemente por un mismo hecho, y requiere para su apreciación la identidad de sujeto sancionado, la identidad del hecho y del fundamento de la sanción, siendo claro que la identidad del hecho no es la del nomen iuris o título de imputación, sino la del hecho histórico individualizado.

Es claro que los preceptos penales que examinamos contemplan dos comportamientos o conductas distintas: de un lado -a los efectos que aquí interesan- la conducción de un vehículo a motor bajo los efectos de bebidas alcohólicas, de otro la negativa a practicar las pruebas legalmente previstas para la comprobación de la conducción expuesta, más exactamente para conocer la tasa de alcohol en aire espirado o de alcohol en sangre y como ya hemos expuesto, el primer delito primer delito contra la seguridad del tráfico se ha producido antes de la intervención de los agentes, desde el momento en el que Jesús Luis conduce el vehículo bajo los efectos de bebidas alcohólicas, mientras que el segundo tiene lugar en un momento posterior, cuando requerido por los agentes se niega a efectuar las pruebas. Falta por tanto la identidad fáctica que es presupuesto básico del 'non bis in idem'.

Es cierto que atendiendo a la rúbrica del Cápítulo IV del Título VIII del Libro II del Código Penal el bien jurídico protegido en las conductas descritas en los artículos 380.1 y 383 es la seguridad del tráfico, al igual que en los otros preceptos, y pese a ello es claro que no existe identidad fáctica entre quien conduce bajo los efectos de estupefacientes y, además, coloca en la vía un obstáculo imprevisible. En un primer momento, el de la conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas, se atenta contra la seguridad del tráfico al incrementar el riesgo socialmente permitido con causa en la disminución de las capacidades de atención, concentración, reflejos, etc., en un posterior momento se atenta contra la seguridad del tráfico al incumplir el deber de soportar la actuación administrativa de indagación y control de la Administración para supervisar que las actividades peligrosas se desarrollen en el marco de riesgo permitido por el ordenamiento o, en términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional 161/1997 , «la dignidad y las condiciones de ejercicio de la legítima función publica». En este sentido la SAP Madrid de fecha 9-10-2009 .

Asimismo, la Audiencia de Madrid acordó por Acuerdos de las Secciones Penales de 25 de mayo de 2007 y 28 de mayo de 2008, estableció que son compatibles estos dos delitos y pueden penarse conjuntamente.

El Tribunal Constitucional, en Sentencia de fecha 12 de enero de 2009 , se decantaba por el mismo criterio exponiendo: «Esta Sección viene manteniendo que no se vulnera el principio 'non bis in idem' por la aplicación conjunta de los arts. 379 y 380 CP (S. 14 de mayo 2003) (...) En efecto, la identidad de autor, hecho y fundamento jurídico de las dos infracciones (ya sean penales o administrativas) que la vulneración del indicado principio exige, no concurre en el presente supuesto, desde el momento en que el hecho sancionado en el art. 379 CP consiste en conducir un vehículo a motor o un ciclomotor bajo la influencia de, entre otras, bebidas alcohólicas, mientras que el delito tipificado en el art. 380 CP sanciona la negativa a someterse a pruebas legalmente establecidas para la comprobación de que se conduce bajo la influencia de bebidas alcohólicas. La disimilitud de conductas típicas excluye la vulneración del principio non bis in idem»

Y esta misma Sección Segunda, ya ha tenido ocasión de pronunciarse en el mismo sentido, así en la Sentencia de fecha 29 de diciembre de 2008 (Pte. Carmen Compaired Plo) se establecía al respecto: «Respecto del principio de 'non bis in idem ', tampoco este motivo puede prosperar. Este Tribunal sigue el criterio mayoritario de esta Audiencia Provincial de Madrid que se adoptó en Junta de Magistrados de 25/05/07 cuando se trataba del anterior artículo 380, mantenido en el actual 383 del Código Penal , y en Junta de Magistrados de 29 de mayo de 2008 determinándose la compatibilidad de estos dos delitos y que se pueden penar conjuntamente, siguiendo con ello el criterio de que estamos ante dos bienes jurídicos distintos.

El art.380 del CP , antes de la reforma, ya suscitó polémica desde su entrada en vigor; sobre el mismo se formularon dos cuestiones de inconstitucionalidad resueltas por las sentencias nº 161 y 243 de 1997 ; no se planteaba en ellas la vulneración del principio non bis in ídem, pero se examinaba el precepto desde el punto de vista del derecho a no confesarse culpable y a no declarar en contra de sí mismo ( art. 24-2 de la C.E ) y del principio de proporcionalidad de las penas privativas de libertad, desestimando todas las objeciones que se planteaban en contra del precepto. No existe en dichas resoluciones ningún pronunciamiento o fundamento que pueda sustentar la pretendida vulneración del principio non bis in ídem, más bien al contrario. En la STC 161/199 del Pleno del T.C. se afirma literalmente: «La obligación de someterse a las pruebas de detección de alcohol u otras sustancias estupefacientes, a pesar de las dudas que pudiera suscitar el tenor literal del art. 380, tiene como objetivo, pues, el de comprobar si los conductores cumplen las normas de policía establecidas para garantizar la seguridad del tráfico. Dicho sometimiento no sólo no supone una autoincriminación en relación con un delito contra la seguridad en el tráfico, por lo ya expuesto, sino que constituye hoy en el nuevo Código Penal el mandato típico de un delito específico de desobediencia, respecto del cual carece de sentido plantear la negativa al sometimiento a las pruebas no como delito per se, sino como acto de autoincriminación».

También la Sala 2ª del T.S. se pronunció sobre esta materia, STS de 9-12-1999 , realiza un detallado análisis del art. 380 desde el punto de vista de la legalidad ordinaria y en los fundamentos de tal resolución no se aprecia ninguna objeción o critica del precepto desde el punto de vista del principio non bis in ídem.

Cabe también citar un auto del T.C. de 28-6-2000 en el que se inadmite a trámite un recurso de amparo de un demandante condenado como autor de un delito contra la seguridad del tráfico y de un delito del art. 380 del CP , que planteó su demanda por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El auto no admite a trámite el recurso y en sus antecedentes se recogen las alegaciones de las partes, destacando el dictamen del Ministerio Fiscal que aborda la cuestión actual aunque no fue alegada, argumentando que la condena doble no es contraria al principio de legalidad del art. 25.1 CE en su derivación del 'non bis in idem', toda vez que las condenas se corresponden a dos conductas diversificadas en el tiempo y en la naturaleza de la acción (conducir y desobedecer)

De todos estos precedentes jurisprudenciales se desprende que la condena por el delito del art. 379 y por el delito del art.383 del actual Código Penal no supone una vulneración del principio non bis in ídem, no se está condenando una misma conducta dos veces, sino dos conductas diferentes, de un lado conducir bajo los efectos del alcohol y segundo desobedecer a los agentes de la autoridad»'.

Sintetizan igualmente esa doctrina jurisprudencial mayoritaria las SS de la A.P. de La Rioja de 21 de febrero de 2.011 y 12 de noviembre de 2.012 en los siguientes e idénticos términos:

'Por último, alega el recurrente quebrantamiento de normas y garantías procesales pretendiendo haberse infringido el principio non bis in idem, al ser condenado por delito contra la seguridad del tráfico y por delito de desobediencia, por negarse a someterse a las pruebas para comprobación de la tasa alcohólica, del artículo 383 del Código Penal . Tal motivo de recurso ha de ser también rechazado.

Como dice la S.A.P. de Salamanca de fecha 8 de junio de 2009, nº 83/2009 :'La compatibilidad del castigo simultáneo por las previsiones de los actuales arts. 379.2 y 383 del Código penal , debe estudiarse partiendo de que el primero castiga el riesgo generado por una conducción tras efectiva ingesta alcohólica que deja sentir su influencia; mientras que el segundo castiga la negativa a someterse a pruebas de análisis tóxico preceptivas cuando existen indicios de que pueda concurrir esta influencia. Y, dado que no se requiere que realmente concurra, no se castiga en este último por el riesgo generado con la conducción propia (que podía no existir), sino por el riesgo general al que se contribuye al estorbar la práctica de las pruebas de alcoholemia ante indicios -no necesariamente de entidad suficiente para constituir prueba plena- de comisión del delito contra la seguridad del tráfico. Si este contenido de injusto justifica una pena como la prevista en el precepto podrá ser objeto de merecida discusión, pero desde las SSTC 161 y 234 de 1997 resulta claro que no constituye vicio de inconstitucionalidad por falta de proporcionalidad. Pues bien, aunque ambos preceptos comparten como objeto de tutela la seguridad vial, es preciso reconocer que ni esto supone una coincidencia total de objeto (en el art. 383 se añade la protección del orden público, por más que éste deba definirse, en relación al precepto que nos ocupa, relacionando la función de los agentes de la autoridad con la prevención en materia de tráfico rodado), ni fundamentalmente estamos ante la misma afectación del bien jurídico. El bis in idem requiere una identidad de fundamento que no se satisface con la referencia al mismo bien jurídico, sino que precisa que se esté reaccionando ante la misma forma de afectar a éste; y es claro que en el supuesto que nos ocupa esto no sucede, toda vez que el art. 379.2 reacciona frente al peligro generado por el propio sujeto con su conducción en estado de intoxicación, y el art. 383 reacciona frente al peligro general que se sigue de la no sumisión de los conductores a controles de alcoholemia o análogos en supuestos en que puede existir -se dé o no en el caso- intoxicación etílica. Prueba de ello es que la condena por la previsión del art. 383 no exige acreditar efectiva intoxicación etílica -más allá de indicios indirectos, como puede ser la mera participación activa en un accidente o algún comportamiento aislado que induzca a requerir la sumisión a la prueba- y que de hecho la demostración de que la intoxicación no existía ni enervaría su eficacia; mal podría, por otra parte, justificarse que el mismo peligro, demostrado, diera lugar a menor pena (art. 379.2) y meramente presunto sin corroboración incrementara su castigo (art. 383). Ya queda apuntado que es legítimo cuestionar la necesidad de reaccionar ante esta conducta con penas de semejante entidad; pero esto no cuestiona la real existencia de una afectación de bienes jurídicos en el art. 383, que no puede ceñirse al peligro al que atiende el número precedente (contra lo mantenido en algunas resoluciones, no es cierto que el peligro se haya 'consumado' cuando se constate la previa conducción en estado de intoxicación y la negativa del conductor a someterse a las pruebas no suponga incremento de riesgo -razonamiento que lleva al callejón sin salida de no poder explicar por qué el segundo delito se pena más gravemente que el primero-: la previa conducción consuma el delito del art. 379.2, mientras que el del art. 383 sólo surge con la negativa a someterse a las pruebas, respecto de las cuales la actuación anterior sólo indirectamente se tiene en cuenta en cuanto posible indicio que justifique su requerimiento)...... En suma, la interpretación mantenida por el Tribunal Supremo, que requiere para el delito hoy recogido en el art. 383 algún indicio de conducción bajo los efectos de tóxicos, pero insiste en que ni es precisa la plena acreditación de este extremo ni existe vinculación necesaria entre esta infracción y la prevista en el art. 379.2, de forma que una no implica necesariamente la otra, dota de autonomía al castigo promovido por una y otra vía, haciéndolos compatibles'. Sobre la misma cuestión, la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra, nº 20/2010, de 8 de febrero , expresa: ...'Examinado el contenido de los referidos artículos 379-2 y 383, ambos del Código Penal , estimamos que en los mismos se contemplan dos diferentes delitos, existiendo, en relación con la conducta enjuiciada, un concurso de delitos, y no de leyes, produciéndose un concurso real que determina la necesidad de penar por separado ambas conductas. Cabe indicar que, si bien es cierto que la actual redacción del artículo 383 del Código Penal ,, en relación con la redacción del anterior artículo 380 del Código Penal , presenta ciertas diferencias, prescindiéndose en la actual redacción de cita del artículo 556 del Código Penal , no obstante ello, estimamos que no existe un único e idéntico bien jurídico protegido por los artículos 383 y 379-2 del Código Penal . Ciertamente, el nuevo artículo 383 incide en la protección de la seguridad vial , siendo, por tanto, objeto de ambos preceptos la tutela de la seguridad vial. Ahora bien, cada uno de ellos contempla una conducta bien diferente y desde distintas ópticas, de modo que, aún afectando ambos preceptos a la seguridad vial, contemplan dos diversas conductas, uno de ellos la conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas o drogas, y el otro la negativa reiterada e injustificada al acatamiento de un mandato emanado de agentes de la autoridad en cumplimiento de las exigencias administrativas, dirigido al conductor de un vehículo de motor en orden a practicar las pruebas reglamentariamente establecidas.

Por tanto, aún cuando ambos afecten a la protección de la seguridad vial, existe una manifiesta diferencia entre ambos artículos, contemplando el primero la conducta de quien ya ha sido sorprendido conduciendo un vehículo de motor en estado de embriaguez o afectado por alguna de las sustancias contempladas en el artículo 379-2 del Código Penal , en tanto el artículo 383 pretende sancionar la oposición al mandato dirigido al conductor en relación con su obligación de someterse al control administrativo correspondiente, protegiéndose así el principio de Autoridad. Se trata de dos conductas bien diferentes, y lo son tanto que, incluso, el tipo penal del artículo 383 del Código Penal no abarca la conducta contemplada en el artículo 379-2 del Código Penal , siendo perfectamente posible la absolución por el delito contemplado en el artículo 379-2 del Código Penal , al no justificarse la situación de embriaguez del conductor contemplada en dicho artículo y, a su vez, la condena por la conducta prevista en el artículo 383 del Código Penal , siendo precisa la acreditación de la efectiva ingesta alcohólica para que se produzca la condena en relación con el primer delito, y sin que sea necesaria tal justificación para que proceda la condena en base al artículo 383, al castigarse en el mismo no por el riesgo generado debido a la conducción propia, sino en atención al riesgo general que puede originar el oponerse a la práctica de las correspondientes pruebas. Cabe, además, añadir que el principio 'non bis in idem' requiere una identidad que no se satisface con la sola contemplación de un mismo bien jurídico sino que, además, es preciso un mismo modo de afectación a dicho bien jurídico, lo que no sucede en el caso que nos ocupa, en el que el artículo 379-2 del Código Penal contempla el riesgo generado por la conducción en estado de intoxicación, en tanto el artículo 383 contempla el riesgo general que se origina mediante la oposición a la práctica de los correspondientes controles. En definitiva, tales preceptos contemplan conductas autónomas, que pueden, incluso, coexistir de manera independiente, siendo perfectamente posible que un mismo agente realice los hechos constitutivos de ambos delitos de manera independiente, y siendo posible la comisión del delito 383 del Código Penal sin que el autor esté afectado en sus facultades por las sustancias a las que se refiere el artículo 379-2 del Código Penal y que, sin embargo, cometa el delito del artículo 383 del Código Penal en atención a la desobediencia que, en definitiva, se encuentra in sita, también, en el citado artículo.

En conclusión, estimamos que ambas conductas pueden ser perfectamente cometidas y sancionadas separadamente, sin que esa doble sanción constituya infracción alguna del principio 'non bis in iden', hallándonos ante un concurso real que implica que ambas conductas hayan de ser penadas separadamente.'

En igual sentido la sentencia nº 59/2010, de 16 de abril, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra : 'Conforme a lo expuesto, y siguiendo el criterio de la Sala al respecto, también la alegada vulneración del principio 'non bis in idem' debe decaer, confirmándose la resolución impugnada'.

En el mismo sentido, la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de Junio de 2012 : 'El artículo 379.2 primer inciso (antiguo artículo 379) del Código Penal , siguiendo la STS de 5 de marzo de 2002 , 'la conducción de un vehículo a motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas constituye un peligro cierto para la seguridad del tráfico en cuanto que perturba las facultades de atención de reflejos que es necesario desarrollar para el manejo de un automóvil, que no requiere de un riesgo concreto' determina un delito de peligro abstracto real y no meramente presunto, mientras, que la negativa a someterse a las pruebas de comprobación de las tasas de alcoholemia del artículo 383 del Código Penal , es un delito contra la seguridad vial con autonomía propia, frente al delito establecido en el artículo 379, conforme expone el propio preámbulo de la Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre .

El delito de desobediencia al mismo tiempo de ser un delito de simple peligro abstracto pues no exige para su consumación la afectación por el alcohol o las drogas sino la acreditación de la negativa a someterse a la prueba de alcoholemia practicada con todas sus garantías administrativas (cuando el conductor sea requerido por agentes de policía a tal efecto, con el objetivo de comprobar con carácter general si los conductores cumplen las normas de policía establecidas para garantizar la seguridad del tráfico de vehículos de motor). No exige, en ningún caso, la perpetración de la conducta prevista en el artículo 379.2 del Código Penal (cuando de la práctica de las pruebas reglamentarias puede resultar un delito, pero también una infracción administrativa o incluso la simple constatación de ausencia de toda infracción), por lo que, en opinión de esta Sala, el tipo penal del artículo 383 del Código Penal no abarca la conducta del artículo 379.2 del Código Penal dado que la coincidencia entre ambos preceptos no es absoluta cuando existe la posibilidad de que el sometido a la prueba reglamentaria del alcohol no esté afectado en sus facultades personales como se exige con el tipo del 379'.

O la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 4 de Junio de 2012 : 'Por lo que respecta al segundo motivo del Recurso entiende el recurrente que al haber sido condenado por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas prescindiendo de la alcoholemia, la negativa a su práctica no puede constituir el delito del artículo 383 del C.P . Además, al condenar por ambos delitos, se infringe el principio 'non bis in idem', pues en todo caso debe ser aplicada la teoría del concurso de leyes y la conducta descrita en el art. 379 C.P . 398 quedaría absorbido por la del art. 383 de dicho cuerpo legal .

En base a todo ello, solicita de este Tribunal el dictado de sentencia por la que revoque la impugnada, absolviendo a su patrocinado de los delitos por los que ha sido condenado, o, subsidiariamente se le absuelva del delito de conducción temeraria, así como del de negativa a someterse a la prueba de alcoholemia, por estar absorbido por éste último delito, pretensión a la que se ha opuesto el Ministerio Fiscal.

El segundo motivo del Recurso se basa en 'infracción de las normas del Código Penal y del Principio 'non bis in idem' ha de correr idéntica suerte que el anterior.

La vaga e imprecisa alusión genérica a las normas del Código Penal, es motivo suficiente para tal inadmisión. Pero si ello no fuese suficiente al haber quedado descartada la existencia del error en la valoración de la prueba -(que según el apelante fue concluyente para condenarlo por esos delitos)-, como antes se analizó, conlleva ineludiblemente que haya de descartarse esa pretendida infracción de las normas del Código Penal.

Sin embargo, el problema más importante que se plantea en este lugar es el relativo a la infracción del principio 'non bis in idem' que se formula en los términos contenidos en el folio 125 de las actuaciones -(pag. 4 del escrito interponiendo el Recurso de Apelación)- que vienen a representar una copia fragmentada e incompleta de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia que cita.

Pues bien, no es la primera vez que tal cuestión ha sido suscitada ante esta Sala, que lo ha resuelto con un criterio opuesto al que propugna dicha resolución, pudiendo citarse como exponente de aquel nuestras Sentencias de fechas 15/02/2008 (Sent. 12/08/, Rec. 12/08 , Rec 9/08 ) y la de 25/04/2011 (Sent. núm. 26/11, Rec. 15/11 ). En esta última decíamos: sin embargo, tal cuestión debe considerarse zanjada dado lo resuelto por el Tribunal Constitucional en sentencia 1/2009, de 12 de enero , en recurso de amparo 2656-2005, exponiendo que 'Aun cuando la anulación de la condena por el delito contra la seguridad del tráfico del artículo 379 Código Penal , privaría de todo sentido a la alegación de vulneración del principio 'non bis in idem', no sobra descartar tal vulneración en el caso sometido a nuestra consideración. En efecto, la identidad de autor, hecho y fundamento jurídico de las dos infracciones (ya sean penales o administrativas) que la vulneración del indicado principio exige, no concurre en el presente supuesto, desde el momento en que el hecho sancionado en el artículo 379 Código Penal consiste en conducir un vehículo a motor o un ciclomotor bajo la influencia de, entre otras, bebidas alcohólicas, mientras que el delito tipificado en el artículo 380 Código Penal sanciona la negativa a someterse a pruebas legalmente establecidas para la comprobación de que se conduce bajo la influencia de bebidas alcohólicas. La disimilitud de conductas típicas excluye la vulneración del principio 'non bis in idem'.

Pudiendo citarse también la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 24 de Mayo de 2012 : 'En este sentido, a la alegación relativa a la vulneración del principio de 'non bis in ídem', la misma ha de ser desestimada, ya que, como señalan los diferentes Acuerdos adoptados para la Unificación de criterios del Orden Penal en las distintas Secciones Penales de la Audiencias Provinciales desde 2007, la condena por un delito contra la seguridad del tráfico y por un delito de desobediencia de los artículos 379 y 380 del Código Penal, hoy 383 del Código Penal , cuando existe negativa a someterse a la prueba de alcoholemia, es posible, al ser compatibles estos dos delitos, que pueden penarse conjuntamente. Así, hay que decir que el pronunciamiento en el sentido anteriormente señalado no desvirtúa la posición del TC al que hace referencia la defensa, pues simplemente no coincide con lo resuelto en este caso, que establecía la compatibilidad de las condenas por ambos ilícitos. Por el contrario, se apoya el criterio de la jurisprudencia mayoritaria en que rechazada la inconstitucionalidad del artículo 380 del Código Penal -ahora art.383- por las SSTC 103/1985 y 161/1997, de 2 de octubre , por considerar que la obligación de someterse a las pruebas de alcoholemia no supone una autoincriminación en relación con el delito contra la seguridad del tráfico, cabe resaltar que en la segunda de las citadas sentencias del máximo intérprete de la Constitución se constata que la protección de la seguridad del tráfico rodado forma parte de las finalidades esenciales del citado artículo, pero no por ello puede desdeñarse la existencia en el mismo de una segunda finalidad protectora propia del tipo penal de la desobediencia, cual es la constituida por la dignidad y las condiciones de ejercicio de la legítima función pública esto es, del llamado principio de autoridad, y por ello, al existir varias acciones del sujeto activo en concurso real, de un lado la conducción bajo la influencia del alcohol y de otro la negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia , debe aplicarse la penalidad de ambos preceptos, puesto que se trata de dos comportamientos autónomos relacionados entre sí, siendo el segundo (desobediencia) consecuencia del primero (conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas), por lo que debe concluirse que cuando se conduce en éste estado se puede cometer además del tipo penal contemplado en el artículo 379 del Código Penal el delito del artículo 383 del mismo cuerpo legal si el conductor se niega a someterse a las pruebas de alcoholemia puesto que existe una obligación legal de someterse a ellas, sancionada que ha sido su constitucionalidad en la STC 161/1997 , siendo ello así porque, aunque ubicados ambos artículos en el mismo capítulo del Código bajo la rúbrica «De los delitos contra la seguridad del tráfico», el bien jurídico protegido por cada uno de ellos es distinto, por lo que no deben ser de aplicación las reglas del «concurso de Leyes» del artículo 8 del Código Penal , sino las del «concurso de delitos» del artículo 73 del mismo cuerpo legal , sin posibilidad de operar el principio de conjunción, en virtud del cual el delito de desobediencia debiera absorber al de conducción de vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas, porque se trata de dos acciones punibles claramente diferenciadas, independientes, sin que ninguna de ellas sea presupuesto indispensable de la otra y pueden darse con absoluta autonomía, y no sufre por ello el principio «non bis idem», porque según reiterada jurisprudencia este principio, aunque no expresamente consagrado en la Constitución, ha sido recogido en la jurisprudencia constitucional, y supone «que no tenga lugar una duplicidad de sanciones cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento», y en ése caso, como ya se ha dicho, no existe identidad de hecho, sino dos conductas subsumibles cada una de ellas en dos tipos penales distintos que protegen bienes jurídicos distintos, por lo que deben ser penadas separada y simultáneamente. Todo ello nos conduce a la desestimación del motivo y a la confirmación de la resolución recurrida'.

Cuarto.-La desestimación del recurso implica la imposición de costas al apelante cuya condena se mantiene.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Se DESESTIMAel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Jorge contra la Sentencia de fecha 26 de diciembre de 2.012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cáceres en los autos de juicio oral 282/2012, de que dimana el presente Rollo, y se confirma la misma, imponiendo al recurrente las costas procesales de esta alzada.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Se informa de que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha. Certifico.-