Sentencia Penal Nº 140/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1194/2012 de 17 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-09/003854

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.51.2-2009/0003854

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1194/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 338/2010

Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM005 - NUM006 - NUM007

Apelante/Apelatzailea: Jose Manuel

Abogado/Abokatua: JESUS GURPEGUI SERRANO

Procurador/Prokuradorea: JUAN RAMON ALVAREZ URIA

Apelado/Apelatua:MINISTERIO FISCAL

Abogado/Abokatua:

Procurador/Prokuradorea:

SENTENCIA Nº 140/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

DOÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a diecisiete de mayo de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado 338/10 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito de robo con fuerza en el que figura como apelante Jose Manuel , representado por el Procurador Sr Alvarez Uría y defendido por el Letrado Sr Gurpegui habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2010 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 28 de octubre de 2010 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a don Jose Manuel como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO TIEMPO y MULTA de SIETE MESES, con una cuota diaria de CUATRO EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de las costas causadas en este delito.

Que debo absolver y absuelvo a don Jose Manuel del delito de robo con fuerza en las cosas del que era acusado, declarando de oficio las costas causadas en esta infracción.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación del apelante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 18 de octubre de 2012 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1194/12 , señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 16 de mayo de 2013 a las 9.30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

UNICO.-Se aceptan los epígrafes del apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que establecen literalmente:

'PRIMERO. Entre las 14.00 horas del día 24 de diciembre de 2008 y las 6.42 horas del día 26 de diciembre de 2008 persona o personas desconocidas fracturaron la puerta de acceso de la empresa Odontolan Otaduy, situada en el paseo de Txingurri de la ciudad de San Sebastián (Guipúzcoa), propiedad de don Daniel , y se apoderaron de una cámara de diapositivas, una cámara de fotos digital, un talonario de la Kutxa y otro de Caja Madrid.

SEGUNDO. Sobre las 8.25 horas del día 26 de diciembre de 2008 el acusado don Jose Manuel , mayor de edad y condenado ejecutoriamente por Sentencia, firme en fecha 25 de enero de 2008, por un delito de robo con fuerza en las cosas, tras rellenar y firmar uno de los cheques sustraídos de Caja Madrid por un importe de 1.970 euros, se dirigió a la sucursal de dicha entidad bancaria situada en la avenida de Madrid y lo cobró. No ha quedado acreditado que el acusado participara en la sustracción acaecida en la empresa Odontolan Oraduy.'

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Jose Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de Donostia-San Sebastián, que le condenó como autor de un delito de falsedad en documento oficial a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO TIEMPO y MULTA de SIETE MESES, con una cuota diaria de CUATRO EUROS. Al mismo tiempo le absolvió del delito de robo con fuerza en las cosas del que también fue acusado.

Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva del delito por el que se le condenó.

Alega en apoyo de dicha solicitud un único motivo en el que aduce que la sentencia apelada incurre en vulneración de la presunción de inocencia, lo que apoya, en síntesis, en las siguientes afirmaciones:

- El recurrente sostuvo que le dieron un talón firmado por los trabajos de mudanza que efectuó para un particular, que rellenó la cantidad adeudada y que lo presentó al cobro.

- Se sometió a una pericial caligráfica para cotejar su firma con la obrante en el talón y con el resto de escritura que figuraba en él, concluyendo los peritos que no se podía asegurar que la firma fuera del recurrente, a diferencia del resto de la escritura.

- La firma constituye un elemento esencial del documento, para que tenga apariencia de verdadero, no el resto de conceptos.

- El empleado bancario que le abonó el talón no cotejó dicha firma. En el acto del juicio no quedó acreditado que la misma se asemejara lo más mínimo a la original del titular del talonario.

- Ha sido absuelto del delito de robo con fuerza del que también fue acusado. Ello avala su versión de que fue un mero poseedor de un cheque firmado, a quien se lo entregaría la persona que entró en la empresa a robar, o que se hizo con el talonario.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición al mismo, en el que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

Dado que en el recurso que nos ocupa se achaca a la sentencia apelada incurrir en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debemos precisar cuál es el ámbito de conocimiento en el que este Tribunal, como órgano de apelación, ha de desarrollar su actividad en relación a tal motivo.

En primer lugar, debemos señalar que los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia. Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolicade tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia incluye el principio 'in dubio pro reo', con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia.

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo establece persistentemente (Así Ss. nº. 705/2012, de 27-9 ; 228/2012, de 27-3 ; 35/12, de 1-2 ; 1202/2011, de 15-11 ; 1019/2011, de 4-10 ; 60/2011, de 8-2 ; 636/2010, de 2-7 ; 1081/09, de 11-11 ; 968/2009, de 21-10 ; 226/09, de 26-2 ; 508/07 ; 609/07 ; 399/2007, de 14-5 ; 80/2007, de 9-2-2007 ; 863/2006, de 13-9-2006 ; 822/2006, de 17-7-2006 ; 1418/2005, de 13-12-2005 y otras muchas) que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma. Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

TERCERO.-La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, conlleva que este Tribunal no deba proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente a controlar si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas de cargo suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; si dicha prueba ha sido practicada en legal forma y si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

I.-La sentencia de instancia aborda en el Segundo de sus Fundamentos de Derecho la motivación probatoria. Indica allí que la prueba de cargo que desvirtúa la presunción de inocencia del acusado, viene constituida por los siguientes elementos probatorios:

- En primer lugar por el testimonio del titular del cheque, don Daniel , quien ha relatado en el acto del juicio que sufrió un robo en su empresa y le sustrajeron, entre otros efectos, un talonario de cheques de Caja Madrid. Añade que la firma que aparece en el cheque (folio 8) no es la suya y que no emite talones con frecuencia.

- El acusado ha reconocido que fue la persona que acudió a la entidad bancaria a cobrar el cheque, refiriendo que se lo dieron con una firma y él lo rellenó. Añade que el cheque se lo entregó una persona a la que hizo una mudanza.

- En el informe pericial de 28 de diciembre de 2009 (folios 115 y siguientes de las actuaciones), no impugnado por las partes, se concluye que la escritura en estilo versal y los guarismos que contiene el cheque han sido realizados por el acusado Sr. Jose Manuel y que no es posible determinar si la firma la rubricó éste.

Continúa que la manifestación exculpatoria ofrecida por el acusado no resulta creíble, porque de ser cierto lo manifestado por el acusado no se explica por qué no ha traído al juicio (o al menos ha propuesto su citación como testigo) a esa tercera persona para la que hizo una mudanza y que supuestamente le entregó el cheque, persona de la que ni siquiera ha aportado dato alguno identificativo. Y el hecho de que los peritos no puedan concluir indubitadamente que la firma fue realizada por el acusado, no impide considerar que éste en efecto falsificó el documento, ya que no resulta admisible la simple alegación de que recibió el cheque firmado por una tercera persona y que él simplemente se limitó a rellenarlo (práctica que se reputa totalmente inhabitual y contraria a la lógica).

II.-A la vista de dicha motivación probatoria, no cabe sino concluir que la sentencia apelada contó con prueba de cargo suficiente para la conclusión probatoria que proclama. Las declaraciones del titular del talonario y del acusado se practicaron en legal forma en el acto del juicio oral, en presencia del juez sentenciador y la conclusión probatoria resulta meritoriamente explicada en la sentencia apelada, contando también con el informe pericial no impugnado por las partes.

No cabe reputar ilógica o irracional dicha conclusión, sino la versión exculpatoria del acusado, por la razón ya expuesta en la sentencia apelada de que, caso de ser cierta tal versión, el acusado habría proporcionado en la causa, sin duda alguna, datos identificativos de esa persona que le habría entregado el talón firmado, a cambio de un trabajo de mudanza que le realizó. Todo apunta a que fue también el acusado quien plasmó en el talón la firma ilegible que consta en el mismo, al igual que hizo con el resto de elementos del cheque que cobró, elementos también esenciales del mismo, como son la suma de euros a pagar y si dicho pago ha de hacerse a persona determinada o al portador.

Por fin, el hecho de que el recurrente haya sido absuelto del delito de robo con fuerza del que también fue acusado nada indica en favor de la tesis que se sostiene en el recurso. El juzgador de instancia razona también de manera procedente el motivo de dicha absolución, que no es otro que el de falta de pruebas al respecto: ausencia de huellas dactilares del acusado en el escenario de los hechos, carencia de testigos que permitan sostener su presencia en tal lugar, que se sustrajeron de la empresa más objetos y más talonarios de cheques y que pudo haber transcurrido casi dos días entre la realización del robo y el instante en el que el acusado acudió a la entidad bancaria a cobrar uno de los cheques. En base a tales elementos, concluye que no cabe considerar acreditado de manera indubitada, con la certeza y seguridad exigibles en el ámbito del proceso penal, que el acusado perpetró el robo con fuerza, ya que son perfectamente viables otras hipótesis alternativas. Pero dicha falta de pruebas suficientes de que el acusado realizara el robo del talonario en nada afecta a la conclusión probatoria que se impugna en el recurso que nos ocupa.

III.-Por fin, se efectúa en el recurso la afirmación de que el empleado bancario que abonó el talón no cotejó la firma, que no consta que se asemeje a la del titular del talonario.

Al respecto, debemos partir de que la condena no se ha efectuado por un delito de estafa, sino solamente por uno de falsedad en documento mercantil (aunque el fallo de la sentencia indique documento oficial, sin duda por un error irrelevante). Para el delito de estafa, el artículo 248.1 del Código Penal requiere como uno de sus elementos objetivos, que el engaño sea bastante, algo que no se exige en el artículo 390.1-3º del Código Penal, al que se se remite el artículo 392 del mismo texto legal , que ha sido aplicado por la sentencia apelada.

Por otro lado, el tipo de falsedad en documento mercantil trata de tutelar la confianza y seguridad en el tráfico jurídico, evitando el acceso al orden contractual de elementos falsos idóneos para alterar la realidad jurídica ( STS de 3 de Octubre de 2.001 ). Desde esta óptica material, el documento (cuya definición penal, recogida en el artículo 26 del CP , subsume en su seno a todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otra relevancia jurídica) trata de cumplir alguna de estas tres funciones:

a.- función de perpetuación, al reflejar la manifestación de voluntad o conocimiento de alguna persona que actúa en nombre propio o en representación voluntaria o legal de una persona física o jurídica, pública o privada;

b.- función probatoria, tratando de acreditar la realización de la declaración recogida en el documento, no así su veracidad;

c.- función de garantía, permitiendo identificar al autor o autores de la declaración recogida.

Analizando las funciones del documento a la luz del principio de lesividad, debe concluirse que sólo cuando la mutación del soporte es idónea para alterar alguno de los efectos jurídicos anudables al documento cabe afirmar la tipicidad de la conducta mendaz. Así, la función probatoria se ve afectada básicamente cuando la alteración del documento afecte a aquello que el documento debe y puede probar y la función de garantía resultará afectada cuando la falsedad no permita identificar al autor de la declaración de voluntad ( STS de 14-4-2000 ).

En otras palabras, el desvalor de la conducta falsaria precisa, para alcanzar relieve típico no sólo la presencia de una conducta mendaz (antijuridicidad formal), sino también la concurrencia de un riesgo típicamente relevante (antijuridicidad material). De ahí que el Tribunal Supremo haya tenido ocasión de afirmar que el principio de lesividad aconseja distinguir, a efectos punitivos y sin dogmatismos previos, entre aquellas falsedades documentales que son idóneas para ocasionar un perjuicio a los terceros o sorprenderles en su buena fe y las que no lo son ( SsTS de 24 de nero de 2002, 3 de octubre de 2001 , 26 de junio de 2000 , 18 de Noviembre de 1.998 , etc.); o que, en última instancia, lo que se protege con la punición de las falsedades no es tanto la verdad como la función que los documentos están llamados a desempeñar en la vida jurídica ( STS de 26 de Febrero de 1.998 ).

Por dicho motivo, dicha jurisprudencia excluye de los delitos de falsedad los casos en los que el dato alterado no tenga relevancia según la eficacia que el documento que se dice falso va a producir en las relaciones jurídicas en las que está llamado a incidir, siendo mudamientos de verdad inanes, inocuos o intrascendentes, exigiendo que la alteración se realice en un elemento esencial del documento (Así SsTS de 11-10-2004 , 12-3-1999 , 28-10-1997 , 10-7-1996 , 8-11-1995 , 5-3- 1992, etc.). Y por igual motivo, excluye los casos en los que la acción falsaria es tan tosca que a simple vista es perceptible ( SsTS de 1-3-2004 , 11-2-2000 , 17-11-1992 , etc.)

Para aplicar dicha doctrina al caso que nos ocupa, debemos partir de que ha sido declarado probado por la sentencia apelada -y mantenemos en esta alzada- que el acusado rellenó íntegramente y firmó el cheque, en lugar del titular de la cuenta. Con ello realizó en documento mercantil la conducta descrita como típica en el ordinal tercero del artículo 390 del Código Penal en términos idóneos para lesionar del bien jurídico protegido, precepto, en el que, en relación con el artículo 392, se tipifica la falsedad cometida suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido.

En efecto, suplantó al referido titular de la cuenta, que es quien resultaba autorizado a disponer de los fondos depositados en la misma. Tras acudir a la oficina de Caja Madrid entregó el cheque que había rellenado, con lo que afectó a las funciones probatoria y de garantía del documento. Con ello realizó una conducta antijurídica, no sólo en el plano formal, sino también en el material, al afectar a elementos esenciales del documento, e integrarlo en el tráfico jurídico, con intención de disponer de fondos de la cuenta ajena.

Sin desconocer la jurisprudencia no uniforme recaída al respecto, el documento firmado por el aquí acusado resulta idóneo para conseguir su fin, ya que creó una apariencia de verdad en un ámbito en el que tales operaciones se realizan habitualmente de dicho modo, sin que la referida rúbrica o firma indique, a simple vista, que no ha sido realizadas por la titular de la cuenta, no siendo perceptible su falsedad en un primer momento, que es lo que ocasionaría que debiéramos considerar que la acción falsaria fuera inidónea para conseguir el efecto jurídico pretendido. (En el mismo sentido, SsTS de 4-12-2000 , 11-11-1992 , etc.)

Por lo expuesto, debemos desestimar la alegación que nos ocupa y, con ello, todo el recurso de apelación en su integridad.

CUARTO.-Pese a dicho pronunciamiento, al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte recurrente, declararemos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Jose Manuel contra la sentencia dictada el día 28-10-2010 por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de Donostia-San Sebastián en la presente causa, confirmamos íntegramente el Fallo de dicha sentencia y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron y leída por el Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.