Sentencia Penal Nº 140/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 104/2013 de 04 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 3244/13

Juzgado Instrucción nº 17 de Madrid

Rollo de Sala nº 104/13

JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 140/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

SECCIÓN CUARTA /

MAGISTRADOS /

D. EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS /

D. MARIO PESTANA PÉREZ /

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ /

/

En Madrid, a cuatro de diciembre de dos mil trece.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 3244/2013 procedente del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid, seguido por delito contra la salud pública, contra Constancio , con pasaporte de la República Dominicana nº NUM000 , nacido en Puerto Plata (República Dominicana) el día NUM001 de 1.971, hijo de Gonzalo y de Blanca , sin antecedentes penales, con permiso de residencia nº NUM002 y privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 21 de julio de 2.013; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado este último por la Procuradora D.ª Blanca José Moruno Cuesta y defendido por la Letrada D.ª Blanca de la Cruz Arce Fraile, ha sido Magistrado ponenteel Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia de la cantidad, de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , considerando responsable del mismo y en concepto de autor al acusado, Constancio , sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que solicitó la imposición de una pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ciento cincuenta mil euros, así como el pago de las costas procesales.

Igualmente, solicitó el Ministerio Fiscal el comiso de la sustancia intervenida y que se le diese el destino legalmente previsto.

SEGUNDO.La Letrada defensora del acusado modificó sus conclusiones provisionales, el sentido de solicitar la apreciación de las circunstancias atenuantes de estado de necesidad y de arrepentimiento.

ÚNICO.El acusado, Constancio , nacido en Puerto Plata (República Dominicana) el NUM001 de 1.971, en situación regular en España, sin antecedentes penales y con permiso de residencia nº NUM002 , se encontraba en el aeropuerto de Madrid- Barajas, sobre las 10:40 horas del día 21 de julio de 2.013, habiendo llegado en el vuelo nº NUM003 de la compañía Air Europa, procedente de Santo Domingo (República Dominicana), portando ocultos, adheridos a su cuerpo y sujetos por dos mallas, sesenta y cinco envoltorios de cocaína, con un peso total de 1.615'627 gramos, con 62'3% de pureza, valorada en 150.077'05 euros, para su ilícita distribución a terceros.

La contraprestación pactada con terceros por el acusado, a cambio del transporte de la droga intervenida, ascendía a 6.000 euros.

El acusado se encuentra provisionalmente privado de libertad por la presente causa desde el día 21 de julio de 2.013.

Fundamentos

PRIMERO.Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad. Y tales hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia de la cantidad, de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , toda vez que la posesión de sustancias estupefacientes preordenada al tráfico constituye una de las conductas sancionadas en el precepto citado.

Así, el acusado reconoció en el plenario los hechos relatados en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, afirmando que sabía que transportaba la droga y que le iban a pagar por realizar ese transporte la cantidad de 6.000 euros.

Por su parte, el Policía Nacional nº NUM004 declaró en juicio que cogieron al acusado y que éste llevaba la sustancia estupefaciente, ratificando lo que consta en el atestado.

Finalmente, del análisis cualitativo y cuantitativo de la sustancia, obrante a los folios 42 al 45 de las actuaciones y que no ha sido impugnado, resulta que se trataba de cocaína, con un peso total de 1.615,627 gramos y una pureza del 62,3%. Se trataba, pues, de un total de 1.006,53 gramos de cocaína pura.

Se cumplen, en definitiva, todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto del artículo 368 del Código Penal , concurriendo la agravación de notoria importancia de la cantidad en la medida en que la cantidad de cocaína pura intervenida al acusado supera la cantidad de 750 gramos, que es el límite a partir del cual la Jurisprudencia considera aplicable dicha agravación.

Es responsable de dicho delito, en concepto de autor, el acusado, en atención a lo dispuesto en el artículo 28 del mismo cuerpo legal , y mereciendo el correspondiente reproche penal, en la medida que se señalará posteriormente.

SEGUNDO.En lo que se refiere a la posible concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, alegó la defensa del acusado, en la fase de conclusiones del acto del juicio, la concurrencia de las circunstancias de estado de necesidad y de 'arrepentimiento'. Comenzando por la circunstancia de estado de necesidad, es claro que no puede ser apreciada, ni con efectos eximentes ni con efectos meramente atenuadores, pues debe señalarse, de un lado, que no se ha acreditado, de una manera mínimamente objetiva, la concurrencia de los presupuestos fácticos indispensables para la apreciación de dicha circunstancia. Pero es que, en cualquier caso, debe señalarse que, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2.013 ( STS nº 450/2013 ), existe abundantísima y muy decantada juriprudencia que excluye, con carácter prácticamente general, la aplicación de la eximente de estado de necesidad en los delitos contra la salud pública, en razón de la calidad del bien jurídico susceptible de ser lesionado.

En este mismo sentido, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2.011 ( STS nº 745/2011 ), textualmente, lo siguiente:

'Respecto del estado de necesidad, que se alega expresando que el acusado carecía de trabajo, aún habiéndose admitido por la Sala de instancia la situación de angustia económica o la necesidad de obtener medios para subvenir a las necesidades de subsistencia propia y de familiares cercanos, ello no puede nunca anular ni disminuir la responsabilidad penal por un delito de tanta gravedad como es el tráfico de sustancias estupefacientes.

Y ello ha de compartirse dado que este Tribunal de casación en innumerables sentencias (de las que puede citarse como muestra la de 2- 10-2002, nº 1629/2002; ó la 28-11-2002 , nº 2003/2002 ), ha dicho, y en relación con un supuesto muy similar de transporte por vía aérea desde Venezuela hasta Madrid de cocaína, que 'reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado, se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996 ) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

No cabe duda alguna -ha dicho esta Sala- que el tráfico de drogas, como la cocaína, constituye actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos, se muestra tan evidente y abrumadora, que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba el acusado.

Por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito'.

Pues bien, en el presente caso el mal a evitar no era otro -según el recurrente, ya que la prueba nada ha constatado de su realidad- que una supuesta situación de grave dificultad económica en que se encontraba el acusado, como consecuencia de problemas de salud familiar. Y ni siquiera admitiendo a efectos dialécticos la afirmación del acusado, puede establecerse la superioridad de su necesidad económica con la salud pública lesionada por el delito.

E igualmente ha de reconocerse el acierto del Tribunal de instancia rechazando la apreciación de la eximente incompleta reclamada, teniendo en cuenta que esta Sala ha precisado (STS 19-7-2002, nº 1412/2002 ) 'que, para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo (v., ad exemplum, la Sª de 21 de enero de 1986 ); debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que, se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (v. STS de 23 de enero de 1998 )'.'.

Sobre la base de esa doctrina jurisprudencial, procede rechazar la apreciación de la circunstancia de estado de necesidad que la defensa del acusado alega, a la que no puede atribuirse, en el caso que nos ocupa, efecto alguno de exención o de atenuación de la responsabilidad penal del acusado, máxime cuando, como antes dijimos, ni siquiera se ha acreditado la situación de extrema necesidad que el acusado invoca.

TERCERO.El mismo rechazo ha de merecer la circunstancia de 'arrepentimiento' que la defensa del acusado alega y que parece identificar con la existencia de un simple pesar o arrepentimiento del acusado por el delito cometido, pues, de un lado, dicha defensa ni siquiera ha identificado con la necesaria precisión las concretas circunstancias que justificarían la apreciación de la referida atenuante, y, de otro lado y como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2.013 ( STS nº 823/2013 ), en el actual Código Penal desapareció la significación moral que afectaba a la precedente atenuante de arrepentimiento espontáneo, de tal manera que la Jurisprudencia actual acoge sin fisuras que es la utilidad de la colaboración relevante con la Justicia lo que justifica, por razones objetivas de política criminal, la atenuación del artículo 21.4ª del Código Penal . Y lo cierto es que en el supuesto que nos ocupa ninguna colaboración de relevancia ha realizado el acusado, pues no lo es el mero reconocimiento de hechos que ya eran conocidos en virtud de la previa actuación policial, que implica más una resignación del hoy acusado respecto de lo que ya había sido descubierto que una verdadera y relevante colaboración con la Justicia.

En este sentido, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2.013 ( STS nº 567/2013 ) lo siguiente:

'Que la confesión no tenga que estar alentada por un sentimiento de arrepentimiento, no excluye que tenga que existir, por lo menos, la confesión. Es más: una confesión en cuya génesis solo se descubre la resignación ante lo que se capta como irremediable no puede dar vida a una atenuación por no existir fundamento para el menor reproche penal (entre otras, STS 1619/2000, de 19 de octubre ). Ni siquiera la atenuante analógica del art. 21.7, por mucha amplitud que se le quiera dar, permite acoger ese supuesto. Cuando no concurren los requisitos contemplados en el art. 21.4º no es dable la creación de una atenuante por analogía. Recoger como atenuante analógica las atenuantes ordinarias cuando les falta algún requisito legal, sería tanto como derogar de hecho ese requisito querido por el legislador. No hay atenuantes 'incompletas' ( STS 977/2012, de 30 de octubre ). Tan solo ha sido admitida esa vía oblicua en supuestos excepcionales cuando la confesión va seguida de una colaboración relevante ( STS 1125/1998, de 6 de octubre ), lo que está lejos de suceder aquí.'.

Debe rechazarse, pues, la circunstancia de 'arrepentimiento' alegada por la defensa del acusado.

CUARTO.De conformidad con lo dispuesto en los artículos 368 , 369.1.5 ª, 56 , 61 y 66 del Código Penal , estima la Sala adecuado imponer al acusado la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siendo la pena privativa de libertad solicitada por el Ministerio Fiscal en fase de conclusiones definitivas y que coincide, además, con la pena mínima que puede imponerse legalmente.

En lo que se refiere a la pena de multa, siguiendo el criterio de esta Sala, expuesto en múltiples resoluciones, y teniendo en cuenta los hechos que se han estimado probados y lo específicamente previsto en el artículo 377 del Código Penal , procede fijarla en la cantidad de seis mil euros (6.000 €), que coincide con el beneficio que el acusado iba a obtener como mero porteador de la droga y estimándose adecuada tal cuantía en atención a las circunstancias.

QUINTO.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal , toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan. Y el artículo 374 del Código Penal ordena el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias, en la forma señalada en dicho precepto.

De conformidad con ello, procede decretar el decomiso de la sustancia intervenida al acusado, debiendo dársele el destino legalmente previsto.

SEXTO.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar al acusado al pago de las costas procesales.

SÉPTIMO.Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal , procede abonar al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad que hubiere sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y límites que se recogen en ese mismo precepto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Constancio , como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA,en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia de la cantidad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE SEIS MIL EUROS (6.000 €), así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el decomisode la sustancia estupefaciente intervenida en la presente causa, a la que habrá de darse el destino legalmente previsto.

Abónese al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y limitaciones que se recogen en el artículo 58 del Código Penal .

Contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse, en forma legal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Madrid, a nueve de diciembre de dos mil trece.