Sentencia Penal Nº 140/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 324/2012 de 26 de Junio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 140/2013

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona , a 26 de junio de 2013 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 324/2012 , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona , en el Procedimiento Abreviado nº 76/2012, sobre delito de estafa ; siendo apelantes, D. Humberto , representado por el Procurador D. Carlos Hermida Santos y defendido D. José Antonio Gilabert Delgado; Dña. Delia , representada por la Procuradora Dña. María Jesús Arricivita y defendida por el letrado D. Pablo Casado Oliver; D. Teodosio , representado por la Procuradora Dña. Teresa Sarasa Astrain y defendido por el Letrado D. Francisco Zalguizuri Blasquiz.

Y apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado , D. AURELIO VILA DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 28 de mayo de 2012 el Juzgado de lo Penal nº 4 de Pamplona, dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Fallo: ' Que debo condenar y condeno a don Humberto , como autor responsable de un delito de estafa previsto en el Art. 248 del Código Penal , a la pena de 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito.

Que debo condenar y condeno a doña Delia , como autora responsable de un delito de estafa previsto en el Art. 248 del Código Penal , a la pena de 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito.

Que debo condenar y condeno a don Teodosio , como autor responsable de un delito de estafa previsto en el Art. 248 del Código Penal , a la pena de 8 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por las representaciones procesales de Humberto ; Delia y Teodosio .

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a esta Sección Tercera , en donde se incoó el citado rollo, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo.

SEXTO.- Se admite la declaración de hechos probados de la sentencia apelada, con la única excepción de que no se considera acreditado que los acusados Sr. Humberto y Sra. Delia conocieran que el dinero trasferido a sus cuentas había sido obtenido por la captación ilícita de datos bancarios confidenciales realizado a través de Internet. Y siendo los de la sentencia apelada del siguiente tenor literal:

Hechos probados: Primero.-' En fechas anteriores al 5 de mayo de 2009, los acusados don Humberto , doña Delia y don Teodosio fueron captados a través de Internet por personas desconocidas para aportar un número de cuenta a su nombre en el que poder hacerles transferencias que de forma inmediata debían ser retiradas por los acusados para ser enviadas a un país extranjero, quedándose éstos en concepto de comisión con una pequeña parte de lo enviado.

SEGUNDO: Así el día 5 de mayo por la mañana, una persona desconocida se puso en contacto con don Teodosio y le informó que iba a recibir una transferencia por importe de 3.105 euros en el nº de cuenta NUM000 que este acusado tenía abierta en la oficina 4616 de Caja Madrid en Badajoz y que dicha transferencia debía ser reenviada a don Feliciano de nacionalidad Ucraniana.

Dicha transferencia procedía de una cuenta en BANESTO de la sucursal de la Avenida de Zaragoza de Tudela, de la que es titular la empresa LIMPIEZAS Y SERVICIOS QUEILES S.L., entidad que no había autorizado dicha transferencia.

El acusado se quedó la cantidad para su uso personal, sin que diera el destino que se le había encargado.

TERCERO: También el día 5 de mayo por la mañana, una persona desconocida se puso en contacto con don Humberto y le informó que iba a recibir una transferencia por importe de 3.061,37 euros en el nº de cuenta NUM001 que este acusado tenía abierta en una oficina de La Caixa en Barcelona y que dicha transferencia debía ser reenviada por la Wenster Union a Ucraniana, tal y como hizo.

Dicha transferencia procedía de una cuenta en BANESTO de la sucursal de la Avenida de Zaragoza de Tudela, de la que es titular la empresa LIMPIEZAS Y SERVICIOS QUEILES S.L., entidad que no había autorizado dicha transferencia.

El acusado recibió 200 euros por dicha acción.

CUARTO: Finalmente el día 5 de mayo por la mañana, una persona desconocida se puso en contacto con doña Delia y le informó que iba a recibir una transferencia por importe de 3.090 euros en el nº de cuenta NUM002 que esta acusado tenía abierta en una oficina de La Caixa en la localidad del Puerto de Santa María y que dicha transferencia debía ser reenviada a don Teodulfo de nacionalidad Ucraniana, tal y como hizo.

Dicha transferencia procedía de una cuenta en BANESTO de la sucursal de la Avenida de Zaragoza de Tudela, de la que es titular la empresa LIMPIEZAS Y SERVICIOS QUEILES S.L., entidad que no había autorizado dicha transferencia.

La acusada recibió 190 euros por dicha acción.

QUINTO: La perjudicada, en la persona de su representante doña María Elvira Aznar Caracusan, no reclama las cantidades defraudadas ya que ha sido indemnizada por BANESTO'.

Fundamentos

PRIMERO: a)Recurren los acusados Sr. Humberto y Sra. Delia la sentencia que les condenó como autores de un delito de estafa del art. 248 CP .

Al recurso se adhirió el acusado Sr. Teodosio .

Por un lado, el juez de lo penal cita las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2006 y 2 de julio de 2009, en cuanto establecen que 'no es preciso para afirmar el dolo del partícipe, el conocimiento de la ilicitud específica del hecho del autor sino basta con el conocimiento de la ilicitud genérica del hecho del autor', y la sentencia de 12 de julio de 2007 , en cuanto que en un supuesto 'muy similar'razonó que se trata de un 'caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración...'y en esta 'estructura organizativa' la 'ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron cocientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber -ignorancia deliberada- o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron'.

Por otro, concluye que en los tres acusados concurría el 'dolo exigido'por el tipo delictivo de la estafa informática, en base a una serie de indicios que explicita:

-Es del todo lógico suponer que una empresa normal hace o recibe transferencias como deudora o como acreedora de forma directa y sin utilizar cuentas intermedias de un particular, siendo evidente la finalidad de ocultación de los movimientos de dinero.

-La urgencia en recibir la transferencia y remitirla a un país extranjero no puede obedecer a un interés legítimo sino a un intento de ocultar y evitar la reacción del particular o del banco engañado contra la acción dineraria realizada.

-El Sr. Humberto abrió tres cuentas a su nombre, 'lo que denota que es imposible que no fuera consciente, siquiera a modo de ignorancia deliberada, de que su acción no era conforme a derecho pues a nadie se le escapa la opacidad del hecho de abrir diferentes cuentas sólo para realizar transferencias cuando puedes hacer la misma actividad desde una sola cuenta y además ahorrando costes de mantenimiento'.

-Queda fuera de toda duda que la Sra. Delia sospechaba de la ilicitud del negocio cuando reconoció ante la Policía que había entregado un número de cuenta que ya casi no utilizaba (folio 93), lo que denota las suspicacias que le ocasionó la 'oferta de trabajo'.

-El dolo del Sr. Teodosio queda también fuera de toda duda ya que reconoció haberse quedado con la cantidad recibida. 'por lo que si no fuera partícipe de un delito de estafa sería culpable del homogéneo delito de apropiación indebida, con igual pena que la estafa'.

b) Recursos de los acusados Sr. Humberto y Sra. Delia .

Giran en torno a la infracción del derecho a la presunción de inocencia, errónea valoración de la prueba y principio 'in dubio pro reo',sosteniendo las defensas que del hecho de haber ofrecido los acusados sus datos personales y bancarios se desprendía que no eran conscientes de que estuvieran realizando un acto ilegal, como señala el Informe emitido por la Jefatura Superior de Policía de Barcelona, Brigada Provincial de Policía Judicial, ya que si hubieran sido conscientes no habrían dado sus datos personales verdaderos.

b.1 En concreto la defensa del Sr. Humberto alega, por un lado, que tanto en su primera declaración, efectuada ante la Policía el día 26 de mayo de 2009, como en el acto del juicio oral, manifestó que nunca había sospechado 'el ilícito de los hechos'porque había intercambiado varios correos solicitando información de la oferta de trabajo y recibido un contrato de trabajo en español, sin que le pareciera extraño el tipo de trabajo, ni que tuviera que remitir el dinero recibido a otra cuenta de forma automática, limitándose a cumplir las instrucciones recibidas para la realización del trabajo que le habían encomendado y por ello abrió otras cuentas nuevas a su nombre.

Por otro, que desconocía la procedencia del dinero y existen multitud de agencias que se dedican a transferir dinero, presuponiendo el juez de lo penal de forma ilógica que posee unos conocimientos bancarios y jurídicos de los que carecen, de manera que se habrían infringido los arts. 5 , 10 y 14 CP .

b.2 La defensa de la Sra. Delia alegó que la comisión del 6% que cobró como retribución tampoco debía considerarse excesiva como para considerar que fuera conocedora de que estaba cometiendo un delito, y en el juicio la propia denunciante afirmó que estaba segura de que los acusados desconocían que con su actuación estuvieran cometiendo un delito.

c)Los recursos se estiman.

c.1 Corresponde al juez sentenciador, ex art. 741 LECrim , apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental del proceso penal, donde culminan las garantías de oralidad, publicidad, inmediación, igualdad y dualidad de partes.

La reciente doctrina constitucional insiste en la facultad que ostenta el órgano 'a quo'para valorar la prueba practicada en el juicio oral, reconociendo que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia ( SSTC 167/2002 , 170/2002 , 199/2002 y 212/2002 ).

Y lo mismo cabe decir de la doctrina del Tribunal Supremo [ SSTS 25 febrero 2003 (RJ 2003, 2297 ) y 10 diciembre 2002 (RJ 2003, 473)].

La segunda de las citadas sentencias establece que 'tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación'.

c.2 Como también se desprende de la citada doctrina jurisprudencial, el hecho de que la prueba practicada en el juicio oral sea inmune a la revisión en vía de recurso en lo que depende de la inmediación, no impide que sea 'revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo', ya que la inmediación 'es sólo un medio, no un método de adquisición de conocimiento, y de su empleo pueden obtenerse buenos y malos resultados',de ahí que el juez sentenciador 'debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia y en una hermética valoración en conciencia, para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo sucedido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta' [ STS 21 de noviembre 2003 (RJ 2003, 8903)].

En similar sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2004 (RJ 2004, 5537).

El Tribunal de apelación debe examinar si la valoración o evaluación de los elementos probatorios efectuada por el juez de lo penal 'responde a criterios lógico-inductivos de carácter racional y suficientemente sólidos como para no admitir otras hipótesis contrarias', y en el uso de esta facultad revisoria no puede encerrarse 'en criterios formalistas y superados de la sagrada intangibilidad de la valoración probatoria basada en la conciencia de los juzgadores'.

c.3 Por ello, como el juez de lo penal declara probado el concierto previo de las acusadas para perpetrar el hurto, su efectiva participación y cuáles fueron las prendas substraídas, en una serie de indicios que explicita, recogidos de forma resumida en el apartado a) del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia, habrá de examinarse si el proceso deductivo realizado es arbitrario o acomodado a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los conocimientos científicos, pues aunque el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal se pueda formar sobre la base de una prueba indiciaria, es sobre la base de que concurran ciertos requisitos.

En cuanto a los indicios, en primer lugar, que estén plenamente acreditados, en segundo lugar, que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa, en tercer lugar, que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, en cuarto y último lugar, que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( SSTS 12 julio 1996 [RJ 1996 , 6015]; 16 diciembre 1997 [RJ 1997, 1123]).

Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( SSTS 18 octubre 1995 [RJ 1995 , 7556]; 19 enero 1996 [RJ 1996, 4]).

b.4 Hecha la correspondiente valoración no se comparte el proceso deductivo contenido en la sentencia apelada.

La sentencia apelada hace aplicación de la llamada doctrina de la 'ignorancia deliberada',con cita de algunas sentencias del Tribunal Supremo.

Sin embargo la doctrina contenida en tales resoluciones, de la que también ha hecho uso este tribunal en el pasado, ha sido sometida a revisión con posterioridad por el propio Tribunal Supremo.

La sentencia de 25 de octubre de 2012 (RJ 2013, 1442), al hilo de la controvertida calificación penal de hechos similares a los que nos ocupan en esta apelación, indica que 'la calificación jurídica de los hechos como integrantes de un delito de estafa informática, receptación o blanqueo de capitales, obligará a analizar en qué medida el dolo de ese tercero que hace posible el rendimiento del capital evadido, capta los elementos del tipo objetivo del delito de estafa. Abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa, pues en la mayoría de los casos, al autor principal no le será suficiente con disponer de la información precisa sobre las claves personales para ejecutar el acto de desapoderamiento. Necesitará una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos substraídos, integrará de ordinario el delito de estafa. Pero para ello resultará indispensable -claro es- que quede suficientemente acreditada su participación dolosa en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva'.

Es decir, no basta para apreciar el dolo en supuestos de conductas constitutivas del delito de estafa informática, como las que se imputan a los acusados, hoy apelantes, con el 'conocimiento de la ilicitud genérica del hecho del autor', sino que se precisa la prueba bastante (cuando fuera indiciaria) de que dicho dolo, incluso eventual, abarca los elementos objetivos del tipo de estafa, entre los que se encuentra el hecho de que los fondos transferidos al acusado se obtuvieron de terceros perjudicados de forma engañosa.

Por su parte la sentencia de 3 de diciembre de 2012 (RJ 2013, 943), tras recordar la jurisprudencia en torno a la prueba indiciaria como fuente para desvirtuar la presunción de inocencia, aclara que el cuestionado 'principio' de la ignorancia deliberada en relación a la concurrencia de dolo eventual 'trata de explicar la concurrencia del dolo en la situación de determinadas personas especialmente obligadas a conocer por específicas reglamentaciones, como operadores financieros respecto a movimientos de capitales sobre los que actúan, de manera que están jurídicamente obligados a realizar concretas comprobaciones sobre los actos financieros. En estos supuestos, puede explicarse racionalmente su indiferencia respecto a la procedencia ilícita del dinero en la medida en que deliberadamente actúa cegando las fuentes de conocimiento a las que está obligado. Es decir, como dijo la STS 741/2007, de 27 de julio (RJ 2007, 7107), el sujeto que está en situación de conocer y obligado a conocer y consecuentemente omite el cumplimiento de su deber. Estos supuestos expresan una indiferencia respecto al origen ilícito que permite afirmar de forma racional su conocimiento típico respecto al delito de blanqueo de dinero. Se trata, por lo tanto, de explicar racionalmente la indiferencia respecto al elemento cognitivo del dolo y sólo puede ser aplicado a concretos delitos como por ejemplo el blanqueo de dinero'.

Y aprecia que en el caso de que no se den en el acusado circunstancias que impongan una especial exigencia de indagar sobre datos que puedan revelar la naturaleza ilícita de la operación en que interviene, 'el descuido consistente en no apurar la indagación sobre la naturaleza de la oferta recibida se sitúa en el ámbito de la imprudencia. No alcanza la objetividad de la previsibilidad sobre los datos de hecho que requiere el dolo eventual'.

En el caso ahora enjuiciado no consta que los acusados Sr. Humberto y Sra. Delia se encontraran en una posición desde la que les fuera exigible apurar las comprobaciones sobre la naturaleza de las ofertas laborales recibidas por correo electrónico o sobre la efectiva procedencia del dinero transferido a las cuentas bancarias abiertas; ni siquiera consta que tuvieran una cultura o experiencia suficientes como para detectar que las aparentes ofertas de trabajo aceptadas necesariamente debían enmascarar una actividad penalmente ilícita y, menos, una estafa a terceros.

Y aunque la operativa propuesta en dichas ofertas laborales aceptadas por dichos acusados, a cualquiera se le pudiera representar como anómala, incluyendo el hecho de extraer en metálico el dinero transferido a indicación de los presuntos 'empleadores' para remitirlo a Ucrania vía Western Unión, con ello no basta para inferir de forma cierta y sin otras alternativas igualmente razonables, que fueran conscientes de que era previsible que estuvieran participando en una operación mediante la que esos terceros iban finalmente a apropiarse de lo que fraudulentamente habían obtenido de los legítimos titulares de los fondos transferidos.

De hecho ni siquiera se declara probado en la sentencia apelada que dichos acusados supieran que las transferencias bancarias recibidas en sus cuentas procedieran de terceras personas o entidad distinta a la que aparentemente les había 'contratado'.

En cuanto a los hechos resaltados en la sentencia apelada, cuales son que el Sr. Humberto abriera tres cuentas y la Sra. Delia hubiera entregado un número de cuenta casi en desuso, no son suficientes para tener por acreditado que los citados acusados actuaron pese a tener una sospecha fundada de participar en una trama delictiva.

Por todo ello la inferencia que obtiene la sentencia apelada sobre la concurrencia del elemento subjetivo propio de la cooperación necesaria en delito de estafa no se ajusta a las exigencias de la reciente doctrina contenida en la sentencias del Tribunal Supremo reseñadas, por no asentarse en indicios suficientes como para apreciar de forma lógica, concluyente e inequívoca la concurrencia de un dolo eventual en el actuar de los recurrentes.

La estimación del recurso conlleva la absolución de los acusados Sr. Humberto y Sra. Delia , así como la declaración de oficio de las costas procesales de ambas instancias respecto a dichos acusados.

SEGUNDO:Adhesión al recurso del acusado Sr. Teodosio .

a)Alega la defensa que fue 'simplemente'receptor de cierta cantidad de dinero remitida por los verdaderos artífices de la estafa, y la apariencia de legalidad del trabajo vía Internet era verosímil, sin que en ningún momento tuviera el acusado conocimiento de la ilegalidad de su conducta.

b)La adhesión se desestima.

b.1 En todos los procesos penales, incluido el juicio de faltas, nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa [ SSTC 17/88 , 168/90 y 47/91 ; SSTS 10 octubre (RJ 1986, 5588 ) y 13 noviembre 1986 (RJ 6948 ), 28 febrero (RJ 1987, 2211 ) y 4 noviembre 1987 (RJ 8445 ), 25 junio 1990 ( RJ 1990, 5665), 7 marzo 1991 (RJ 1991, 1935)].

En el caso enjuiciado, en contra de lo que sostiene el juez de lo penal, no se respetaría ese principio si se condenara por un delito de apropiación indebida, al haber acusado el Ministerio Fiscal por un delito de estafa, dad la heterogeneidad de ambas figuras penales [ STS 25 mayo 2009 (RJ 2009, 3510)].

b.2 Pero concurre un indicio de gran potencia acreditativa que permite inferir de forma lógica, concluyente e inequívoca la concurrencia de dolo eventual en el actuar del acusado, cual es que se quedó con el dinero.

Además, no compareció al juicio para dar explicaciones sobre su conducta.

La jurisprudencia del TEDH [Caso Murray de 8 de febrero de 1996 ( TEDH 1996, 7) y caso Condrom de 2 de mayo de 2000 (TEDH 2000, 129)], del Tribunal Constitucional [ SSTC 137/1988, de 7 de Julio (RTC 1988 , 137 ) y 202/2000, de 24 de julio (RTC 2000, 202)] y del Tribunal Supremo [ STS 23 de mayo de 2001 (RJ 2001, 5607)], se han pronunciado sobre el valor probatorio que puede darse a la negativa del acusado a declarar, estableciendo que su silencio en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos, ya que 'el sentido común dicta que su ausencia equivale a que no hay explicación posible y a que, en consecuencia, el acusado es culpable'.

c)La desestimación de la adhesión conlleva que se impongan las costas procesales de esta alzada, ex art. 901 LEcrim .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda:

1. Estimar los recursos de apelacióninterpuestos por los acusados Sr. Humberto y Sra. Delia contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Pamplona, Procedimiento Abreviado núm. 76/2012, la cual se deja sin efecto y, en su lugar, se les absuelve del delito de estafa, declarando de oficio las costas procesales de ambas instancias.

2. Desestimar la adhesión al recursodel acusado Sr. Teodosio , confirmando la condena.

Se imponen al citado acusado las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.