Sentencia Penal Nº 140/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 64/2013 de 24 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Diligencias Previas 2069/10 Procedimiento Abreviado 64/13-v

Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 140

Iltmo. Sr. Presidente

Don Javier Arzua Arrugaeta

Ilt mos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña Maria José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a veinticuatro de febrero de dos mil catorce.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado nº 64/13, sobre delitoss de estafa y falsedad documental procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona contra Doña Martina , DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1965, hija de Franco y Serafina , natural y vecina de Manresa (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procurador Doña Ana Salinas Parra y defendida por el Letrado Don Armando Ródenas Barrera, y Don Jesús , DNI NUM002 , nacido el NUM003 de 1938, hijo de Nemesio y de Ángeles , natural de Barcelona y vecino de Collbató (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procurador Doña Ana Salinas Para y defendido por el Letrado Don Marc Manjarín Miras y, en calidad de responsable civil subsidiario la entidad Ambrosia 2005 S.L. representado por la Procurador Doña Ana Salinas Para y defendido por el Letrado Don Marc Manjarín Miras y en calidad de parte acusadora el Ministerio Fiscal y como acusación particular 'Fabricación de Complementos Torneados de Latón y Sanitarios S.L. representado por el Procurador Don Rafael Ros Fernández y defendido por la Letrado Doña Montserrat Antoni Juan Burguesa siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Javier Arzua Arrugaeta, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . - Los días 6 y 24 de febrero de 2014 se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Procedimiento Abreviado número 64/13 procedente de las Diligencias Previas 2069/10 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona e ingresado en fecha 10 de junio de 2013, por delitos de estafa y falsedad documental. en que figuran como acusados Doña Martina y Don Jesús y, en calidad de responsable civil subsidiario, la entidad Ambrosia 2005 S.L. debidamente circunstanciados más arriba, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo . -- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1 , 249 y 250.1.6ª, , todos del Cº Penal en su redacción vigente en la fecha de los hechos. Son responsables en concepto de coautores los acusados Doña Martina y Don Jesús , No concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal. Procede imponer a cada de los dos acusados la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses con una cuota diaria de 10 euros con aplicación de lo dispuesto en el art. 53 en caso de impago de cuatro meses. Costas por mitad. En concepto de responsabilidad civil indemnizarán conjunta y solidariamente a la mercantil perjudicada en la suma de 201.940'07 euros con los intereses legales. Procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de Ambrosia 2005 S.L.

En el mismo trámite la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito de falsedad en documento público del art. 392 en relación con el art. 390.1, apartado 4, ambos del Cº Penal y b) un delito de estafa de los arts. 248 y ss. del mismo Cº1. Son responsables en concepto de coautores los acusados Doña Martina y Don Jesús , No concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal. Procede imponer a cada de los dos acusados por el delito a) la pena de dos años de prisión 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y por el delito b) la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago Costas por mitad. En concepto de responsabilidad civil indemnizarán conjunta y solidariamente a la mercantil perjudicada en la suma de 201.940'07 euros con los intereses legales. Procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de Ambrosia 2005 S.L.

Tercero.- En el mismo trámite las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de sus patrocinados y la declaración de las costas de oficio.

El responsable civil subsidiario interesó igualmente la libre absolución y costas del oficio.

En escritura pública de fecha 10 de abril de 2006 la acusada Sra. Martina , actuando como administradora de Ambrosía 2005 S.L. y con el conocimiento y anuencia del también acusado Sr. Jesús quien gestionaba de hecho dicha entidad de la que sería nombrado administrador el 16 de mayo de 2006 vendió a la mercantil 'Fabricación de Complementos Torneados de Latón y Sanitarios S.L. cuyo representante legal era Demetrio una finca propiedad de Ambrosía 2005 S.L sita en la calle Real número 46 de la localidad de Esparraguera (Barcelona) por el precio de 1.262.125'42 euros. Se hizo constar en la escritura que la compraventa quedaba sujeta al pago del Impuesto sobre el Valor Añadido y que la parte vendedora renunciaba a la exención prevista en el apartado 22 del art. 20.1 de la Ley Reguladora de dicho impuesto devengando la operación una cuota de I.V.A. por importe de 201.940'07 (calculada al 16%). No consta suficientemente que los acusados fueran quienes decidieron dicha inclusión. Asimismo se hizo constar en la misma escritura que los acusados recibieron dicha suma del comprador. Tampoco consta suficientemente la cantidad exactamente entregada a la entidad vendedora. Por parte de ésta no se liquidó en la Agencia Tributaria cantidad alguna en concepto de IVA por esta operación.

La mercantil compradora solicitó en el ejercicio tributario de 2007 del Impuesto sobre el Valor Añadido la devolución del IVA por ese importe recibiendo de la Agencia Tributaria resolución desestimatoria de esa pretensión por la expresada circunstancia de que dicha cuantía no había sido liquidada por la entidad vendedora y por no ser posible la sujeción de la operación a ese impuesto por carecen la entidad Ambrosía 2005 S.L de la necesaria condición de empresario o profesional a efectos fiscales ya que no se hallaba dada de alta en el censo del impuesto de actividades económicas ni poseía licencia fiscal.

El 1 de diciembre de 2010 el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Barcelona que conoció de la demanda interpuesta por la empresa perjudicada por estos hechos dictó sentencia cuya firmeza no consta por la que condenaba a la acusada y a la mercantil Ambrosía 2005 S.L a pagar a 'Fabricación de Complementos Torneados de Latón y Sanitarios S.L.' la cantidad de 201'940,70 euros.

Fundamentos

PRIMERO . Se imputa en primer lugar a los coacusados, tanto por la acusación pública como por la particular, la comisión de un delito de estafa previsto y penado en art. 248.1 º, 249 y 250.1.6ª del Cº Penal . Se hace preciso analizar los diferentes elementos que integran dicho delito y su concurrencia en el presente caso. Así, siguiendo una conocida doctrina juriprudencial este Tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse de forma reiterada en el sentido de que los elementos típicos de dicha figura delictiva pueden sintetizarse en los siguientes:

1. Engaño bastante. Debe entenderse engaño bastante todo artificio engañoso eficaz para inducir a error al sujeto pasivo. En el presente caso el engaño, según la tesis acusatoria, hubiera consistido en haber hecho constar en la escritura pública de compraventa en la fecha ya indicada que la operación devengaba el 16% de IVA cuando ésto -según la misma tesis- no era así pues la entidad vendedora Ambrosía 2005 S.L. no se hallaba dada de alta en el censo del impuesto de actividades económicas ni poseía licencia fiscal,

2. Acto de disposición patrimonial productor de perjuicio. Acto de disposición es tanto como toda acción determinante de un desplazamiento patrimonial, en tanto en cuanto el concepto de 'perjuicio' debe equipararse a la idea de disminución o lesión patrimonial. En el presente caso hubiera consistido en el hecho de que la entidad compradora, constituida en acusación particular, hubiese satisfecho la correspondiente suma en concepto de IVA y que la entidad compradora no hubiera satisfecho a la Hacienda Pública. De cualquier forma la entidad acusadora solicitó la devolución del importe de dicho impuesto en el ejercicio tributario de 2007 y le fue denegada por la razón antes expuesta.

3. Relación causal entre el engaño bastante y el acto de disposición patrimonial productor de un perjuicio para el sujeto pasivo, de tal manera que éste reconozca como causa aquél lo que en el caso de autos se desprende de lo antes expuesto y

4. Ánimo de lucro. elemento típico descriptivo de naturaleza subjetiva consistente en la intención del sujeto activo de obtener, para sí o para un tercero, un desplazamiento patrimonal por parte del sujeto engañado, sin causa jurídica justificante.

SEGUNDO.- En lo que afecta al primero de dichos elementos se ha pronunciado de forma ininterrumpida y pacífica la jurisprudencia de nuestro T.S., ya con relación al art. 528 derogado, pudiendo citarse a título de ejemplo las SS de 5-6-85 , 24-4- 87 , 2-7-88 , 20-12-89 , 16-7-90 , 31-1-91 , 16-10-92 , 1-2-93 y 5-11-94 , 6-5-99 , 5-6-00 , 13 y 28-3-02 , 29-5-02 , 12-3-03 y 18-2-05 entre otras- en el sentido de exigir la concurrencia de dicho engaño bastante como elemento básico, o sea, artificio engañoso eficaz para inducir a error al sujeto activo moviéndole a realizar un desplazamiento patrimonial en su perjuicio (o en el de un tercero); el elemento subjetivo es el ánimo de lucro. El engaño ha de ser antecedente o consecuente, puede consistir en cualquier ardid efectivo para lograr la transmisión patrimonial y es el eje caracterizador de este delito contra la propiedad.

Por otro lado el engaño para ser penalmente relevante, debe, por un lado, ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quién se dirige el error del que deriva directamente el acto de disposición patrimonial o, lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño auténticamente peligroso para el patrimonio de terceros, a determinar conforme a un pronóstico posterior objetivo, según el cual se enjuicia la idoneidad objetiva de un comportamiento para producir un determinado resultado -S del T.S. de 16- 11-87-; engaño pues suficiente y proporcional para la consecución del fin ilícito propuesto: obtener un beneficio patrimonial ilícito por el acto de disposición de tercero generado por el error en el que aquél se ha sumido -S de 11-10-97-. En la sentencia de fecha 24-3-99 el mismo Tribunal ha insistido en la necesidad de que el engaño determinante del desplazamiento patrimonial sea suficiente. Es decir que, conforme al principio de autoresponsabilidad, no puede invocar que fue víctima de una defraudación quien pudiendo hacerlo, no se protege a si mismo en condiciones razonablemente exigibles ( SS. del TS 26-10-88 y 30-12-92 ) y en tal condición no merece la protección penal que invoca.

Aplicadas las anteriores consideraciones al caso de autos el Tribunal entiende que no se puede concluir la concurrencia de dicho elemento típico con la claridad y contundencia exigibles en el ámbito penal. Así incluso prescindiendo de las manifestaciones de los acusados sobre el particular basta hacer referencia a las prestadas por otros testigos en el sentido de que el también testigo Benedicto fue quien tuvo una actuación principal en toda la operación.

Así Demetrio que en la fecha de la compraventa actúa como representante legal de la entidad acusadora declara que es el Sr. Benedicto quien se pone en contacto con el también testigo Germán que, como apoderado de la entidad, es quien firma el contrato de arras, obrante a los folios 225 a 227, cuya realidad nadie discute, por el que se anticipa en dicha calidad la suma de 90.181'82 euros en dos partes: la primera de 30.000 euros y el resto poco después. Más adelante indica que el Sr. Benedicto conocía toda la operación, que la firma de dicho contrato de arras tiene lugar en el despacho de éste y que son los Sres. Germán como Benedicto los que le indican que la operación es 'con I.V.A.. Por su parte el referido Sr. Germán testifica en el mismo sentido afirmando que si bien el Sr. Benedicto no intervino en el primer momento fue quien preparó la documentación legal sin que hicieran más comprobaciones al confiar en aquel. Asimismo el testigo Roman manifiesta en el mismo acto que el Sr. Benedicto era el abogado 'que hizo los papeles' y se encarga de todo incluido lo referente al Pago del I.V.A. Añade que tiene un trato directo con Benedicto siendo él quien, enterándose a través del Sr. Jesús que había una finca que podía venders, se puso en contacto con aquel quien le dijo que tenía socios para su compra. Asimismo precisó que ambos van a visitar la finca y preparan el contrato de arras. El protagonismo del Sr. Benedicto es reconocido por el mismo en tanto que al serle ofrecida la finca busca gente dispuesta a comprar y se firman las arras en su propio despacho y aporta el dato especialmente significativo de que sus contactos lo fueron con el Sr. Roman no con los acusados.

El Tribunal no ha apreciado motivo alguno para dudar de dichos testimonios en lo que se refiere a su respectiva intervención pues los Sres. Demetrio y Benedicto son socios de la entidad compradora tal como ellos mismos reconocen y se acredita además por la documental obrante a los folios 299 a 313 correspondiente a la certificación emitida por el Registro Mercantil de Barcelona y el Sr. Germán actúa como apoderado aparte de que su hijo Adrian aparece también como socio de la entidad según el mismo documento y reconocimiento de su padre. A mayor abundamiento la actuación del Sr. Benedicto se ve corroborada no solo, tal como se ha hecho referencia, por el uso de su despacho para la firma de documentos en relación con la operación así como por su profesión de abogado y por el documento obrante a los folios 213 y 232 - el error de 2005 por 2006 no ha sido discutido- que se hace llamar de 'Intermediación Mercantil y Honorarios' en el que aparecen como otorgantes dicho testigo y la acusada Sra. Martina , ésta actuando en nombre de la entidad Ambrosia 2005 S.L.. Conforme a dicho documento tras hacer referencia, entre otros extremos, al reiterado contrato de arras y los datos de la finca se pacta que en el momento de procederse a formalizar la escritura pública dicha sociedad se obliga a pagar en ese mismo acto la suma que se indica por un total de 188.237'99 euros detallándose en el Apartado Cuarto de la Exposición que el mismo 'ha intermediado en la operación de (sic) compraventa referida poniendo en contacto a las partes compradora y vendedora y ha intervenido directa, personal y exclusivamente en la negociación de la operación, actuando activamente en la realización, formalización y firma de los correspondientes contratos, devengándose así los correspondientes honorarios de intermediación que se dirán.'. Es decir que la realidad de su protagonismo se refuerza con el cobro de una sustanciosa suma a cargo de la entidad vendedora.

Cierto es que los acusados: la Sra. Martina como administradora de derecho y el Sr. Jesús como persona que interviene directamente en la operación siendo el contacto con el Sr. Roman , conocían los términos de la escritura, incluida la referencia al pago del IVA que constituye el dato discutido en el presente procedimiento pero ello no supone que se les pueda imputar dicha inclusión pues es evidente, tal como resulta de la prueba testifical ya mencionada y en particular del propio Sr. Benedicto que la entidad compradora estaba claramente interesada en que dicha operación devengara I.V.A y no por el ITP en tanto que aquel podía ser deducido en el ejercicio fiscal correspondiente. Por otro lado debe tenerse igualmente en cuenta la cualidad de abogado Sr. Benedicto , a la que ya se ha hecho referencia, debidamente retribuida, sin que conste que ninguno de los socios de ambas entidades tuvieran un nivel de titulación equivalente lo que podía justificar la confianza de que dicho devengo de IVA era conforme a la normativa fiscal fueran los que fueran los reales conocimientos de dicho testigo sobre la materia. Cierto es que, tal como ellos mismos reconocen, no se hizo ingreso alguno a Hacienda por dicho concepto pero cabe tener en cuenta que en el momento de firmar la escritura la inclusión de dicha cláusula a los acusados dicho pago podía ser económicamente irrelevante pues, la suma recibida en dicho concepto estaría destinada a su posterior ingreso a Hacienda. Por otro lado la especial preparación del Sr. Benedicto hace razonable pensar que la entidad vendedora no se autoprotegió debidamente haciendo las comprobaciones oportunas en relación con la entidad compradora asegurándose que se daban los presupuestos que permitirían en su momento la deducción de dicho impuesto y que ya se indican en el Antecedente de Hechos Probados. Se pretende por el Sr. Benedicto que desconocía que Ambrosia 2005 S.L. era una sociedad inactiva pero es lógico entender que era de su conocimiento, como lo era en la fecha del contrato, la existencia de sociedades 'pantalla' creadas con la aportación dineraria mínima legalmente exigida a efectos de ser utilizada en operaciones de carácter inmobiliario o en otros ámbitos económicos. Apoya dicha realidad, indudablemente conocida por cualquier letrado, el testimonio del Sr. Héctor 'creador' de la referida empresa vendedora y transmitida en un principio al Sr. Jesús cuyo único objeto fue la operación objeto del presente procedimiento. En el mismo sentido podía añadirse que la propia entidad compradora, tal como reconoce el Sr. Benedicto , estaba inactiva en cuanto al objeto social que le es propio y que se deduce de su propio nombre y que se 'aprovechó' o 'utilizó' para llevar a cabo dicha operación inmobiliaria.

Por último y a mayor abundamiento apoya la falta de capacidad decisoria de los acusados en el contenido de la escritura y consiguiente opción absolutoria el que el Sr. Benedicto ha reconocido reiteradamente que su único interlocutor por parte de la entidad vendedora fue el Sr. Roman sin que durante las negociaciones y consiguiente acuerdo sobre los términos de la escritura tuviera contacto con alguno de los acusados. Confirma dicha relación entre ambos el que a los folios 223 y 224 conste copia de un poder general otorgado por la acusada Sra Martina en su calidad de administradora de la entidad vendedora al Sr. Roman para todas las actuaciones necesarias en la compraventa de autos, documento que no ha sido discutido.

TERCERO.- A lo antes expuesto y en apoyo de las dudas sobre los motivos que pudieran tener los acusados para no ingresar el IVA en Hacienda y momento en que pudo surgir la correspondiente decisión cabe hacer ciertas consideraciones sobre los pagos efectuados por la entidad compradora. Los socios que comparecen como testigos insisten en que fue abonada todas las cantidades y que cada uno aportó una cantidad si bien el Sr. Benedicto se llevó su parte por los servicios ya prestados -testimonio del Sr. Roman -. Ahora bien dichas declaraciones deben ponerse en relación con el resto de las pruebas practicadas. Así consta documentadas en la causa los pagos siguientes. a) 90.151 euros en cumplimiento del contrato de arras -folios 225 a 230 ya citados-, b) 991.669'97 euros correspondientes al total importe de los cinco cheques aportados por los socios por importes de - folios 314 a 326- y c) 201.940'07 euros correspondientes al pago aplazado hasta el 10 de mayo de 2006 -folios168 a 171- Estos tres conceptos suman un total de 1.283.761'04 euros cantidad inferior a la pactada en la escritura conforme a la cual el importe total a pagar sería de 1.464.065'04 importe éste que se ajusta a la factura obrante al folio 159 en la que aparecen ambas entidades, compradora y vendedora y que si bien no aparece firmado se ajusta a los conceptos recogidos en la citada escritura.

Existiría por tanto una diferencia de 180.304'45 euros de cuyo pago no aparece justificación documental siendo de señalar que tanto el Sr. Demetrio como el Sr. Benedicto han precisado que no hubo pagos en metálico. Cabría pensar que la diferencia corresponde con los 'honorarios' del Sr. Benedicto antes referidos pero: a) no existe una correspondencia exacta entre ambas cantidades, b) no existe justificación documental de dicho pago siendo lógico entender que la entidad compradora debía haber satisfecho al Sr. Benedicto la diferencia entre la parte que supuestamente debía haber aportado y no aporta -90.000 euros según el mismo- y la suma convenida en citado contrato de intermediación de 25 de enero de 2006 sin que haya constancia de dicho pago, c) la afirmación de que el Sr. Benedicto retiró su aportación, según afirmó por importe de 90.000 euros en pago de los 'honorarios' tampoco concuerda con el hecho de que se aporten cinco cheques siendo también cinco los socios de la entidad compradora, es decir los citados Sres. Demetrio Adrian y Benedicto junto con Don Alexis y Don Ceferino , según la correspondiente certificación del Registro Mercantil -folios 299 a313-. Es decir que tampoco quedan claros los importes abonados y la forma en que lo fueron lo que pudiera ilustrar al Tribunal sobre el motivo del impago a Hacienda por parte de la entidad vendedora caso de haber recibido la totalidad del precio de la compraventa convenido.

Cierto es que no consta reclamación alguna por parte de la entidad vendedora y que la compradora sí lo ha hecho por duplicado, por vía civil y en el presente procedimiento pero no se trata de un dato de interpretación univoca.

Consecuentemente con lo expuesto tampoco puede afirmarse que concurran todos los elementos típicos del delito de falsedad en documento público tipificado en el art. 392 en relación con el art. 390.1, ambos del Cº Penal cuya comisión se imputaba a los mismos acusados por la acusación particular.

Consecuentemente con todo lo expuesto tampoco se aprecian motivos suficientes para la deducción del testimonio interesado por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista oral por la comisón de un presunto delito contra la Hacienda Pública en la operación que se cita aparte de haber transcurrido el plazo de prescripción correspondiente a dicha infracción.

CUARTO.- 'A contrario sensu' de lo establecido en el art. 123 del Cº Penal , en caso de absolución las costas deben declararse de oficio.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Doña Martina y Don Jesús , de la acusación formulada contra los mismos como presuntos autores de los delitos de estafa y falsedad en documento público.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Notifiquese que contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación en el plazo de Ley, por indracción de Ley y quebrantamiento de forma.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.