Sentencia Penal Nº 140/2014, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 5/2014 de 04 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 5/2014

PREVIAS 1144/2013

JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 140/14

Ilmos. Sres.

Presidente:

Magistrados:

Mercè Juan Agustín

Víctor Manuel García Navascués

María Lucía Jiménez Márquez

En Lleida, a cuatro de abril de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 1144/2013, del Juzgado Instrucción 1 Lleida, por delito Contra la salud pública, en el que es acusado Ovidio , nacionalizado en Marruecos con NIE nº NUM000 nacido en Beni Amir Est el día NUM001 /77, hijo de Jesús Carlos y de Violeta ; con domicilio en Lleida (Lleida), CALLE000 , NUM002 NUM003 , con antecedentes penales no computables, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Dª. CARMEN CLAVERA CORRAL y defendido por la Letrada Dña. Merche Calderon Alvillo.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. María Lucía Jiménez Márquez

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el momento oportuno del inicio del juicio oral clebrado en el día señalado, entendiendo que los hechos constituían un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , del que responde el acusado Ovidio en concepto de autor,sin concurrencia de circustancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 50 € con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- La Defensa, ejercida por la letrada Dña. Merche Calderon se mostró disconforme con la correlativa de las acusaciones y solicitó la absolución de su representado con todos los pronunciamientos inherentes a dicha resolución.

ÚNICO.-Ha quedado probado, y así se declara por la Sala, que el acusado, Ovidio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, guiado por el ánimo de favorecer el consumo ilegal de sustancias estupefacientes, alrededor de las 16:15 horas del día 1 de marzo de 2013, en la C/ Murcia de Lleida procedió a hacer entrega a Jesús Ángel de un envoltorio conteniendo cocaína con un peso neto de 0,32 gramos con una riqueza del 34%, a cambio de 25 euros.

Al momento de la detención se le intervino al detenido la suma de 10 euros, así como un envoltorio conteniendo 1,24 gramos de marihuana.

En la fecha en que ocurrieron los hechos el acusado tenía levemente alteradas sus facultades volitivas e intelectivas como consecuencia de su adicción al consumo de heroína, cocaína y marihuana.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de promoción o favorecimiento del tráfico ilícito previsto y penado en el art. 368.2 del Código Penal .

Este tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos:

a.- El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.

b.- El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c.- La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

d.- El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros ( En dicha línea la STS de 12.4.00 )

Todos estos elementos concurren en el presente supuesto, en que el relato fáctico de los hechos se estima adecuadamente acreditado en los términos requeridos por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con respeto de los principios constitucionales que rigen el proceso penal español, atendiendo al conjunto de la prueba practicada.

El acusado ha negado dedicarse al tráfico de estupefacientes, asegurando en el acto del juicio que el día en que ocurrieron los hechos se encontraba en su domicilio cuidando de sus hijos menores de edad, dado que la madre se encontraba trabajando, siendo que sobre las 7 de la tarde salió a comprar marihuana, por ser consumidor de dicha sustancia, momento en que fue detenido por la policía. Por parte de la defensa se ha intentado acreditar tal versión mediante la aportación al acto del juicio del libro de familia, en que consta que la pareja cuenta con tres hijos menores nacidos los años 2005, 2009 y 2011, así como a través de las nóminas del lugar de trabajo de la madre, la empresa Pastificio SLU, presentando también un certificado emitido por dicha empresa en que se hace constar que el horario de trabajo de la Sra. Verónica el día en que ocurrieron los hechos fue desde las 13 hasta las 17 horas y desde las 20:00 hasta las 00:00 horas. Tal documental resulta irrelevante a los efectos de justificar la versión ofrecida por el acusado en el acto del plenario, no existiendo prueba objetiva alguna que la justifique y siendo que, además, dicha versión para nada coincide con la prestada en su momento ante el instructor, cuando declaró que el día en que ocurrieron los hechos un chico le pidió droga y él le acompañó hasta el lugar en que se encontraba una persona de color que se dedica a vender sustancia estupefaciente en el casco histórico de la ciudad.

Por todo ello, las explicaciones del acusado no han logrado convencer a la Sala, aún cuando su exculpación pueda resultar del todo lógica desde la órbita de un legítimo afán defensivo, chocando tal versión frontalmente con las manifestaciones vertidas en el plenario por los agentes del cuerpo de la Guardia Urbana intervinientes, declaraciones del todo coincidentes entre sí y también con el contenido del atestado, habiendo sido prestadas de forma clara y coherente y sin atisbo alguno de duda en el relato policial. Así, el agente con tip NUM004 se ratificó en que se encontraba junto a su compañero realizando un servicio de paisano por la zona del casco histórico de la ciudad, dado que tenían constancia que se trataba de un lugar en que se procedía a la venta de sustancias estupefacientes, El testigo declaró que observaron como un joven, identificado posteriormente como Jesús Ángel se acercaba al acusado, produciéndose entre los mismos un intercambio de palabras y recogiendo el acusado alguna cosa que aquél procedió a entregarle. Tras ello el acusado se ausentó del lugar durante unos cinco minutos, volviendo a continuación y produciéndose un choque de manos entre éste y el joven, el cual le esperaba en el mismo lugar en que se había producido el encuentro, haciéndole entrega de alguna cosa que el Sr. Jesús Ángel guardó en el bolsillo delantero derecho de su pantalón, momento a partir del cual los agentes iniciaron su seguimiento y, sin perderlo de vista, procedieron a su interceptación a la altura de la Plaza Cervantes, identificándose ante los mismos el comprador y haciéndoles entrega de un envoltorio conteniendo una sustancia blanca que posteriormente analizada resultó ser cocaína, manifestándoles que la acababa de comprar a una persona marroquí a cambio de 25 euros. Añadió el agente que pudieron ver perfectamente la cara del vendedor, al que conocían por haberlo detenido en alguna otra ocasión, volviendo a la zona para su busca tras la incautación de la droga, siendo finalmente detenido transcurridas unas dos horas, especificando el testigo que no tenía duda alguna de que el detenido era la persona a la que habían vista realizar el intercambio.

Estas declaraciones fueron totalmente ratificadas por el agente con TIP NUM005 , el cual también formaba parte de la patrulla actuante, insistiendo el mismo en que no tenía ninguna duda de que la persona que hizo entrega de la droga al Sr. Jesús Ángel fue el acusado, al que conocían de vista de la zona.

La versión policial vino en parte a resultar corroborada por la declaración del propio Sr. Jesús Ángel , quien, pese a manifestar que no conocía al vendedor, expuso sin embargo que se trataba de una persona marroquí y que había comprado la droga por la tarde en el casco histórico de Lleida, aunque no recordaba exactamente la hora.

A través de este resultado, el Tribunal resultó plenamente convencido de la participación del acusado en los hechos denunciados por los agentes, cuyas manifestaciones ofrecieron total credibilidad a la Sala, no sólo por la forma clara y contundente en que fueron prestadas, sino partiendo además de la profesionalidad e imparcialidad que caracteriza su actuación, no existiendo elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad y sin que de lo actuado se desprenda ningún motivo espurio que pudiera haberles llevado a declarar algo contrario a lo realmente ocurrido, habiendo de traer a colación la doctrina jurisprudencial que señala que las declaraciones testificales en el plenario de los Agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios . En dichos términos se ha pronunciado la Jurisprudencia, a través de las SSTS de 2.4.96 , 12.2.98 y 13.4.09 , señalando expresamente la STS de 10.10.05 que 'las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE (vid. S. TS. 27 de septiembre de 2.006 ).'

Lo expuesto conduce a considerar probada la venta a terceros por parte del acusado de cocaína, pues ése ha sido el resultado arrojado por la sustancia intervenida tras la analítica realizada por la Unidad del Laboratorio químico de la Policía Científica. Dicha sustancia tiene la consideración de droga gravemente nociva para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, hallándose como tal incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.

Partiendo del peso y riqueza de la sustancia intervenida ( 0,32 gramos al 34%), la misma resulta superior a la dosis mínima psicoactiva fijada por la reciente jurisprudencia en 0,05 gramos para la cocaína (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, mantenido en el de 3 de febrero de 2005 y recogido en varias sentencias del TS como las de 3.11.04 , 28.10.04 y 4.12.09 )

En atención al conjunto de lo argumentado, hay que concluir que los hechos probados son constitutivos de un delito del art. 368 del CP contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, desprendiéndose de lo actuado la existencia de prueba de cargo con virtualidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que favorecía al acusado.

SEGUNDO.- De dicho delito responde en concepto de autor el acusado Ovidio , por su participación voluntaria, material y directa en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del CP .

TERCERO.- En cuanto a la posible concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la defensa interesó de forma subsidiaria la aplicación de la eximente de drogadicción del art. 20.2 del CP o, en su caso, de la atenuante del art. 21.2 del mismo texto legal .

Al respecto resulta conveniente traer a colación la consolidada doctrina jurisprudencial que, en relación con dicha circunstancia y su incidencia en la comisión delictiva, señala la existencia de tres niveles:

a) La eximente completa para supuestos excepcionales de extraordinaria dependencia física y psíquica del sujeto, que comporte una total anulación de sus facultades intelecto-volitivas. Existirá dicha circunstancia en los supuestos de intoxicación plena o síndrome de abstinencia ( STS 7.11.03 )

b) La eximente incompleta en casos de grave déficit de dichas facultades, sin que estén totalmente anuladas.

c) La atenuante analógica en supuestos de consumos de drogas menos grave o en los que se aprecie una menor intensidad del deterioro de la persona.

En todo caso, junto a la adicción al consumo de drogas debe exigirse una adecuada relación motivacional entre aquella dependencia y la perpetración del ilícito penal, de suerte que el delito tenga una relación con aquella drogodependencia. Por ello se dice, y con razón, que la situación de drogodependencia del sujeto es un factor criminógeno, y que la actividad delictiva motivada por esta situación es una delincuencia funcional ( SSTS de 29.4.97 , 5.3.98 , 23.3.98 , 14.4.00 y 24.9.01 , entre muchas otras)

Por otro lado, como ocurre con cualquier otra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, para su apreciación no basta con la mera alegación, sino que es preciso que resulte tan probada como el hecho mismo y así como la prueba de los hechos corresponde a las acusaciones, la de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal incumbe a la parte que las alegue ( SSTS de 6 de marzo de 1989 , 25 de enero de 1990 , 16 de marzo de 1991 y 29.5.08 , entre otras muchas).

En el presente supuesto el acusado ya declaró ante el instructor que era consumidor de marihuana, cocaína y heroína, habiéndose aportado al acto del plenario documentación médica expedida en fecha 27 de marzo de 2014 por el Hospital de Santa María de Lleida en que se hace constar que el acusado está en seguimiento y tratamiento en CASD desde diciembre de 2012, inicialmente por su dependencia a la heroína, a la que posteriormente se añadió el consumo de cocaína, hallándose en una situación actual de consumo persistente, el cual queda objetivado en los urinocontroles que realiza, siendo el último de 26 de marzo de 2014, concluyendo el informe con un diagnóstico de dependencia continua de opiáceos, cocaína y cannabis.

A la vista de tal resultado probatorio, ciertamente puede concluirse que, junto a la adicción al consumo de drogas por parte del acusado, puede establecerse una relación motivacional entre tal dependencia y la perpetración del ilícito penal que se le imputa, considerando su drogodependencia como un factor criminógeno que, sin suponer una anulación de sus capacidades volitivas e intelectivas, ha de traducirse en la aplicación de la atenuante contemplada en el art. 21.2 del CP , utilizando los criterios jurisprudenciales a que se ha hecho referencia.

CUARTO.- En cuanto a la individualización de la pena, el Ministerio Fiscal interesó la imposición al acusado de una pena de tres años de prisión y Multa de 50 euros, con 2 meses de responsabilidad personal subsidiaria, así como el pago de las costas, solicitando la defensa de forma subsidiaria a la absolución la aplicación de apartado segundo del art. 368 del CP , por la escasa entidad de los hechos enjuiciados.

La reciente STS de 10.5.12 señala que 'Según la doctrina ya establecida por esta Sala (STS 42/2012, de 2 de febrero ), el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos. Pero, sin perjuicio de que tales cuestiones vayan encontrando respuesta en la jurisprudencia, respecto del primer aspecto, relacionado con una mayor o menor antijuricidad, es claro que pueden incluirse en el mismo los supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se ha acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad, aunque no pueda descartarse la concurrencia de otras circunstancias reveladoras de esa menor antijuricidad en el caso concreto. Y en relación con el segundo, son relevantes circunstancias como el carácter de delincuente primario, al menos en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas; la condición de consumidor, u otros aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de circunstancias atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho'.

En el presente supuesto, los datos objetivos recogidos en los hechos probados hacen referencia a la comprobación de un sólo intercambio y a la interceptación de una escasa cantidad de cocaína, con un precio en el mercado poco elevado (25 euros), todo lo cual nos sitúa en un plano de escasa relevancia del hecho que permite la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP .

Así las cosas, partiendo del marco punitivo del art. 368.2 del CP y de las reglas de aplicación de penas del art. 66 del CP , la Sala, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados, la concurrencia de la atenuante de drogadicción,la cantidad de droga intervenida y las demás circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, considera adecuado y proporcionado imponer al acusado una pena de prisión de un año y nueve meses, así como una multa de 20 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago. Dicha pena llevará aparejada la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo de la condena, de conformidad con lo establecido en el art. 56 del CP .

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 374 del CP , procede decretar el comiso y destrucción de la droga intervenida.

No procede el comiso del dinero intervenido al acusado en el interior de su cartera al momento de la detención, al no haber resultado acreditado que el mismo proceda del tráfico ilícito.

SEXTO.- Las costas del procedimiento deben imponerse al acusado, en aplicación de lo establecido en el art. 123 del CP .

Por todo lo expuesto

Fallo

CONDENAMOS a Ovidio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de drogadicción, a las penas de PRISIÓN DE UN AÑO Y NUEVE MESES y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo y MULTA DE VEINTE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de UN DÍA en caso de impago por insolvencia, acordando el comiso y destrucción de la droga intervenida, imponiendo las costas del procedimiento al condenado.

Para la extinción de las penas privativas de libertad, abonamos al condenado, en caso de proceder el cumplimiento efectivo de las mismas, el tiempo que hubiere estado privado provisionalmente de libertad por esta causa que resulte procedente.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.