Sentencia Penal Nº 140/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 209/2015 de 27 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
SECCIÓN SEGUNDA
SENTENCIA Nº 140/2015
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Presidente
Diego Jesús Gómez Reino Delgado
Magistrados
Ana María Cameselle Montis
Alberto Jesús Rodríguez Rivas
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Palma de Mallorca, 27 de Mayo de 2015
Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las
presentes actuaciones de procedimiento Abreviado num. 32/15, procedentes del Juzgado de lo Penal número
2 de Ibiza, rollo de esta Sala núm. 209/2015, incoadas por sendos delitos de robo con intimidación, al haberse
interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2015 , por el Procurador Sr.
Valparís, en nombre y representación de Doña Nieves , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el
21 de Mayo del actual, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.
Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien
tras la oportuna deliberación y anticipando a la fecha prevista para la misma, señalada por razones de
organización interna para el día 8 de Junio, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 20 de abril de 2015 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia cuyo fallo, en la que se condenaba a la acusada Doña Nieves , como autora responsable de sendos delitos de robo con intimidación en las personas, el segundo ejecutado en grado de tentativa, concurriendo en ambos las circunstancias agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, imponiéndole las penas de 2 años y 3 meses de prisión, y 1 año de prisión, respectivamente por cada uno de los mentados delitos, con la accesoria en ambos casos de la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y al pago de las costas procesales.



SEGUNDO . Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado al Ministerio Fiscal que se opuso a su estimación, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal HECHOS PROBADOS.- Se mantienen y dan por reproducidos los de la Sentencia apelada: 'Se declaran como tales, que la acusada Nieves , mayor de edad, ejecutoriamente condenada por S.

firme el 31 de julio de 2014, como autora de un delito de robo con violencia en las personas a la pena de 1 año de prisión, y con antecedentes penales, por otros delitos contra la propiedad y la libertad, sobre las 14:30 horas, del día 8 de Diciembre de 2014 y con el propósito de obtener beneficio, económico esperó a que Dña.

Adelaida , de 80 años de edad, y que reside en el número NUM000 de la AVENIDA000 de esta ciudad se introdujera en el portal, para así evitar ser vista por nadie, y una vez en el interior, y esgrimiendo un rasca vidrios de metal, con cuchilla que le puso al acuello, la conminó a que le entregara la cartera, al tiempo que le decía esto va en serio, por lo que Dña. Adelaida no dudó en entregársela; tras ello le dijo que no avisara a nadie pues sabían donde vivían ella y su marido, aquejado de Parkinson y que también la acompañaba.

La cartera contenía documentación personal y 5 euros que no fueron recuperados a excepción del DNI, no reclamando la perjudicada.

De igual forma y con idéntico propósito, sobre las 16 horas de la tarde del mismo día la acusada que se hallaba vigilando las inmediaciones del cajero que la entidad La Caixa tiene en la Avda Joan Xicó de esta ciudad, al ver que una persona que resultó ser Dña. Edurne , entraba en el mismo, para sacar dinero, la siguió y una vez en el interior, la abordó por la espalda colocándolo igualmente el cutre/rascavidrios al cuello, arrinconándola en una esquina, diciéndole que si no le daba todo el dinero le rajaría el cuello, forcejeando Edurne , para poder zafarse, lo que finalmente logró con un fuerte empujón, y ya en el exterior con la ayuda de unos familiares que se hallaban en las inmediaciones lograron su retención hasta la llegada de la Policía, no logrando en consecuencia la acusada su propósito.

La acusada es poli toxicómana, de larga evolución - al menos quince años-, habiendo fracasado los tratamientos de deshabituación iniciados, hallándose su capacidad volitiva notablemente disminuida a causa de ello.

La acusada ha sido ejecutoriamente condenada como autora de un delito de robo con violencia/ intimidación a las personas por sentencia firme el 31 de Julio de 2014, a la pena de 1 año de prisión.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la defensa de la acusada Nieves contra la sentencia de primer grado que condena a su representada como autora de sendos delitos de robo con intimidación en las personas; el segundo de ellos en grado de tentativa.

La parte apelante funda su recurso en la indebida inaplicación que hace la recurrida de la modalidad atenuada del delito de robo con intimidación que cabe aún en supuesto de uso de instrumento peligroso.

La defensa de la recurrente incide para fundamentar la aplicación del tipo atenuado de robo violento, previsto y penado en el artículo 242.4 del CP , en que en el robo se utilizó un rasca vidrio de metal, objeto rudimentario cuya potencialidad no puede ser equipara a otros instrumentos peligrosos. En el escaso valor de los efectos sustraídos y la fragilidad de la acusada por tratarse de una adicta a las drogas.

En cuanto a la menor entidad de la violencia o intimidación, debemos recordar que la Jurisprudencia del TS ha entendido que se trata de una facultad discrecional del Juzgador, fundamentada en la inmediación, y por ello mismo su ejercicio no es en principio revisable en casación, y solo excepcionalmente cabe dicho control cuando, habiéndose solicitado en la instancia la aplicación de dicho subtipo atenuado, fuera denegada de manera arbitraria e injustificada.

La Jurisprudencia del TS ha venido excluyendo de la calificación de la intimidación como de menor entidad en aquellos casos en los que el autor no se ha limitado a la exhibición de un arma blanca o instrumento similar (tijeras, destornilladores...) para hacer eficaz o reforzar su intimidación, sino que ha llegado a aplicarlo contra el cuerpo de la víctima. Valoraciones jurídicas que se han llevado a cabo por el TS incluso rectificando la decisión del Tribunal de instancia que había aplicado la previsión atenuatoria en los casos resueltos en las sentencias antes mencionadas.

Esta previsión legal ha sido interpretada en el sentido de que, del propio texto de la ley, se desprende, de un lado, que la atenuación debe basarse en aspectos relativos a la antijuricidad del hecho y no a las condiciones relativas a la culpabilidad del autor, que encuentran otras vías para su análisis y reconocimiento de efectos ( STS nº 610/1998, de 30 abril ); y de otro lado, que el criterio principal y de examen prioritario es el relativo a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, que se constituye así en presupuesto de la aplicación de la norma, aunque hayan de valorarse ' además ' las restantes circunstancias del hecho.

Una vez que se ha considerado compatible el uso de armas o instrumentos peligrosos con una menor entidad de la violencia o intimidación, como ha tenido oportunidad de declarar el TS, el Alto Tribunal ha excluido la aplicación de la atenuación en aquellos casos en los que el autor utilizando un arma blanca o un instrumento similar, superando la mera exhibición, considerada jurisprudencialmente como uso ( STS nº 355/2000, de 28 febrero ), llega a colocarla sobre el cuerpo de la víctima, incrementando de manera notable el riesgo para los bienes jurídicos protegidos por la previsión legal que contempla el uso de armas como supuesto de agravación.

(Colocar un cuchillo en el abdomen, STS 341/2011, de 5 de mayo ; o colocar una navaja a la altura del cuello, STS nº 659/2008 de 24 de septiembre . En este mismo sentido se expresan las STS 127/2014 y 739/2014, de 10 de noviembre ).

Por otro lado, la jurisprudencia ( STS nº 458/2009, de 13 abril y la antes citada 127/2014 ) ha rechazado que las manifestaciones del autor advirtiendo a la víctima de la no causación de males físicos si obedece sus indicaciones, puedan considerarse fundamento de la menor entidad de la intimidación, en tanto que, precisamente, suponen la amenaza de utilización inmediata del arma o instrumento peligroso que se coloca sobre el cuerpo del amenazado.

En el caso sometido a revisión en esta alzada, se declara probado que la autora, abordó a la primera de las víctimas en el portal del inmueble en el que vive y le colocó un rasca vídreo de metal provisto de una hoja cortante, a modo de cuchilla o de hoja de afeitar, a la altura del cuello, exigiéndole la entrega de su cartera y luego de ello le advirtió a ella y a su marido, ambos de edad avanzada y aquejado él de Parkinson que no avisaran a nadie pues sabía donde vivía el matrimonio.

La acusada al cometer el robo no solo exhibió con vocación intimidatoria un rasca vidreo de metal, instrumento cortante al disponer de hoja tipo de afeitar que, tras examinarlo y describirlo la juzgadora a quo acertadamente calificó de instrumento objetivamente peligroso, sino que lo aplicó sobre el cuello de la víctima, amenazando, pues, su integridad física de forma directa e inmediata, logrando así amedrentar a la víctima hasta el punto de lograr que le entregase la cartera. Además de usar el citado instrumento peligroso la acusada avisó a la víctima que pensaba utilizarlo si no le entregaba la cartera:...'esto va en serio', le dijo. La acción intimidatoria no concluyó ahí sino que la acusada advirtió a la perjudicada y a su marido, ambas personas de edad avanzada (ella tiene 80 años), que no avisaran a nadie dando a entender que si lo hacían les haría daño, ya que sabía donde vivían.

La entidad de la intimidación no fue menor y las circunstancias concurrentes de edad de las víctimas y del lugar del robo, tampoco avalan la menor antijuridicidad del hecho ya que la acusada atacó a un matrimonio de dos personas mayores, la mujer de 80 años y su marido enfermo y lo hizo cuando ambos estaban solos en el portal. La conminación no concluyó consumado el robo sino que vino acompañado de una advertencia posterior incrementando así el efecto conminativo con el objeto de que los perjudicados no lo denunciasen a las autoridades.

En el segundo de los robos, la entidad de la intimidación tampoco puede considerarse menor, ya que la recurrente nuevamente hizo uso del rasca vídreo metálico y con hoja cortante, que de nuevo lo utilizó para aplicarlo sobre el cuello de la víctima, a la que acometió de espaldas y aprovechando que estaba sola en el interior de un cajero extrayendo efectivo. Además la acusada al empleo del instrumento peligroso anudó la amenaza de que la rajaría el cuello si no le daba todo el dinero y arrinconó a la víctima contra una esquina, suerte que esta no se amedrentó y forcejeó con la acusada dándole un empujón logrando así salir del cajero y encerrándola con ayuda de unos familiares que estaban fuera.

La condición de toxicómana de la recurrente que la defensa emplea como argumento para atenuar el robo, en verdad constituye un elemento que serviría para agravar la intensidad de la intimidación y temor de los perjudicados, dado que las víctimas perfectamente podían pensar que actuaba bajo los efectos de las drogas y por tanto desesperada y necesitada de dinero para satisfacer su adicción y por lo mismo importándole muy poco su integridad física, al preocuparle únicamente lograr efectivo con el que poder adquirir luego sustancia estupefaciente.

Compartimos, por tanto, que la juzgadora hubiera inaplicado la modalidad atenuada del delito de robo violento.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la acusada Nieves , contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Ibiza , recaída en la causa DPA 32/15, SE CONFIRMA la misma en todos sus extremos.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

La presente resolución es firme.

No tifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal, a la acusada y a la parte recurrente y con certificación de la misma, que se unirá al Rollo de Sala, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Penal de procedencia, rogando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.