Sentencia Penal Nº 140/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 35/2015 de 26 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 140/2015

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº: 4 DE CÁDIZ

PA: 274/2013

DIMANANTE DE LAS DP: 776/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº: 3 DE EL PUERTO DE SANTA MARÍA

ROLLO DE SALA Nº: 35/2015

En la Ciudad de Cádiz, a 26 de mayo de 2015.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante D. Jose Pablo , Carlos Ramón , Carlos , Jesús Luis y Juan Pedro , parte apelada Marco Antonio y EL MINISTERIO FISCAL, ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal Nº: 4 de Cádiz, con fecha 13 de noviembre de 2014, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

'Que debo condenar y condeno a Jose Pablo como autor de un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Carlos , como autor de un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Juan Pedro como autor de un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Carlos Ramón como autor de un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Jesús Luis como autor de un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Jose Pablo como autor de una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal , a la pena de 2 meses de multa con cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago.

Todo ello con la expresa condena en costas de los acusados.

Jose Pablo , Carlos , Juan Pedro , Carlos Ramón e Jesús Luis indemnizarán conjunta y solidariamente a Marco Antonio en la suma de 5.000 euros por el dinero sustraído.

Jose Pablo indemnizará a Marco Antonio en la suma de 1.650 euros por las lesiones causadas.

La pena de 2 años y 6 meses de prisión impuesta a los acusados no es susceptible de suspensión ordinaria del art. 80 y 81 ni de suspensión del art. 88 del Código Penal al exceder del límite legal de los dos años.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor:

'De la prueba practicada en el acto de juicio oral, ha quedado probado y así se declara que el 23 de septiembre de 2009 sobre las 3:00 horas se encontraba Marco Antonio en compañía de su amigo Carlos en el establecimiento 24 horas Dinner de El Puerto de Santa María. En un momento dado Carlos presentó a Marco Antonio a unos amigos suyos que se encontraban también en el citado local y que resultaron ser Jose Pablo , Juan Pedro , Carlos Ramón e Jesús Luis . Como quiera que Carlos conocía que ese mismo día Marco Antonio había cobrado una importante cantidad de dinero como consecuencia de unos trabajos que había realizado, ideó con el resto de acusados un plan para apoderarse del dinero de Marco Antonio , sabedor de que lo llevaba encima dentro de un sobre. Así, procedieron a pinchar o a desinflar un neumático del vehículo de Marco Antonio aparcado en el parking del restaurante, un Seat Ibiza matrícula ....DDD y le advirtieron de tal circunstancia. Jose Pablo , que tenía estacionado su vehículo junto al de Marco Antonio procedió a cambiarlo de sitio a fin de facilitar la posterior huída. Al salir Marco Antonio , los acusados le acompañaron y se situaron junto a él mientras este intentaba cambiar el neumático desinflado por la rueda de repuesto de ese modo y de forma significativa las posibilidades de defensa del perjudicado ante el ulterior ataque que habían planificado. En un momento dado, sobre las 4:18 horas, mientras Marco Antonio estaba cerrando el maletero, Jose Pablo , se acercó a él por detrás y de forma sorpresiva e inopinada le propinó un fuerte puñetazo en la cabeza cayendo el perjudicado al suelo, quedando inconsciente, lo cual fue aprovechado por Juan Pedro para registrarle sus ropas y extraer del bolsillo de su pantalón un sobre que contenía 5.000 euros. Tras lo cual, todos los acusados, en ejecución del plan que habían concebido, salieron corriendo, dándose a la fuga huyendo en el vehículo de Jose Pablo y haciendo suyo el dinero sustraído.

Como consecuencia de la agresión, Marco Antonio resultó con lesiones consistentes en traumatismo craneofacial, herida inciso contusa de 0Ž5 cms en cola de ceja izquierda, erosiones en región cigomática, hematoma periorbital izquierdo y esguince cervical, lesiones que requirieron para su curación una sola asistencia facultativa y que tardaron en curar 45 días, 15 de los cuales estuvo impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales.

La tramitación del procedimiento se ha dilatado por causas no imputables a los acusados.'

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula recurso de apelacion por Jose Pablo , Juan Pedro , Carlos Ramón e Jesús Luis ,frente a la sentencia que los condenó como autores de un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad y la atenuante de dilaciones indebidas.

Se invoca como primer motivo de apelación por Jose Pablo y por Juan Pedro vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, concretamente a un juicio con todas las garantías, argumentándose que la nulidad de la grabación de los hechos y la impugnación expresa en el acto del juicio se basa en varios aspectos: no se trata de una grabación original, no se recoge la secuencia entera de toda la noche,el video fue manipulado, editado o cortado y no ha existido durante toda la instrucción del procedimiento adveración alguna por parte del Secretario Judicial como ocurre por analogía con las intervenciones telefónicas

No procede la nulidad interesada pues la grabación no se impugnó con anterioridad al juicio , es mas, en el escrito de defensa de los hora apelantes se solicitó tal prueba, en concreto que se procediera el día de la vista' al visionado del CD aportado por la policía y recogido del Dinner donde ocurren los hechos ,que contiene grabación de ese día ' no siendo necesario que se realice ninguna adveracion por el Secretario ya que la grabación se visionó en el juicio, siendo cuestión totalmente diferente que el Secretario coteje 'la transcripción ' del contenido de las intervenciones telefónicas , todo ello sin perjuicio del valor probatorio que pueda otorgarse a al misma . Ademas ,como señala el juez ,a quo las grabaciones fueron aportadas por el propietario de la cafetería , sin relación con las partes y no se no se aprecian en las mismas cortes o alteraciones que sugieran que pudieron ser manipuladas .

SEGUNDO.-Como segundo motivo de apelación se invoca infracción de los arts 237 y 242 el CP alegándose que si bien Jose Pablo siempre y en todo momento ha reconocido que efectivamente propinó un golpe a Marco Antonio , nunca ha tenido ningún tipo de participación en ningún tipo de robo con violencia dado que no fue lo que aconteció el día de autos; que las declaraciones de los acusados y el visionado de los fragmentos del video de la cámara de seguridad acreditan como varios conocidos se encuentra de forma casual y deciden tomar algo, Jesús Luis y Carlos Ramón llegaron acompañados de unas chicas jóvenes y con posterioridad llegó Jose Pablo y más tarde Juan Pedro , todos ellos clientes habituales del establecimiento Dinner 24 Horas; que no existe ningún tipo de conversación, mensaje, registro telefónico o prueba que pueda inferir que se había urdido un plan, ; que se está malinterpretando un puñetazo propinado por Jose Pablo con un robo con violencia y que el razonamiento del Juez ad quo no deja de ser una conjetura, que no se basa en prueba alguna que pueda ser suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia; se cuestiona tambien que Pedro Francisco portase 5000 euros y se destacan las llamadas y mensajes telefonicoas entre Marco Antonio y Carlos posteriores alos hechos

Se viene por tanto a invocar error en la valoración de la prueba siendo contradictorio que se solicite que se declare la nulidad de la grabación y al mismo tiempo se funde en parte el presente motivo de apelación en la misma.

En materia de apelación el Tribunal 'ad quem' asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del juez 'a quo', con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba discriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia. No obstante lo anterior, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo' en uso de la facultad que la confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la base la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto - núcleo del proceso penal-- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución .) Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio.

En base a lo expuesto hay que entender que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio, siempre que resulte debida y adecuadamente motivado, únicamente deberá ser rectificado, cuando haya incurrido en un manifiesto y claro error, de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria una modificación de la realidad táctica establecida en la resolución apelada, habiendo señalado la jurisprudencia del TS que para acoger el error en la valoración de las pruebas, se exige la existencia en la narración descriptiva de supuestos inexactos, con error evidente, notorio y de importancia, de significación suficiente para modificar el sentido del fallo

Razona el juzgador que en la grabación se ve como los cinco acusados, de cuya identidad no se duda pues se les ve en la imágenes y ellos mismos se han reconocido en las mismas, rodean al perjudicado junto a su vehículo mientras este se afana en cambiar la rueda que estaba pinchada. No se percibe en las imágenes ninguna situación de tensión entre el denunciante y el resto. No parece que por los gestos y forma de actuar de los protagonistas se esté produciendo entre los mismos una acalorada discusión. Previamente a producirse la agresión y el robo se ve a Jose Pablo retirar su vehículo que estaba aparcado al lado del perjudicado y colocarlo fuera de visión de las cámaras. En un momento que Marco Antonio está de espaldas junto al maletero de su vehículo, Jose Pablo le propina un fuerte golpe en la cabeza y cae al suelo. Los cinco acusados se encuentran al lado del perjudicado en las inmediaciones de su automóvil. Cuando el perjudicado está en el suelo se puede ver a Juan Pedro como se agacha a fin de registrar al perjudicado y cuando se pone de pie y emprende la huida, puede verse minuto 4:29 de la grabación, como lleva algo blanco en la mano, habiendo declarado el denunciante que el dinero cobrado ese día lo guardó en un sobre de dicho color. Este acusado, al igual que el resto sale huyendo del lugar lo cual no se entiende . Antes de la agresión, Jose Pablo y Juan Pedro tienen un gesto de complicidad lo que denota que es ese el momento de su acción delictiva.

Tal secuencia de hechos ha sido comprobada por la Sala con el visionado de la reiterada grabación, . En cuanto a la prexistencia del dinero el juez a quo dio credibilidad a la declarcion de Marco Antonio y del testigo Pedro Francisco quien declaró que le dio ese dia 5.800 euros en efectivos por trabajos realizados, razonando que el testimonio de dicho testigo era creible por la nula relacion con las partes y solo relacion laboral con Marco Antonio , que es logico que al ser dinero no declarado no se de recibo y que por la documental aportada-nominas ,contrato de trabajo y tc2 de la Seguridad Social - está acreditada la relacion laboral . En cuanto a las llamadas y mensajes entre Carlos y Marco Antonio tras los hechos, razonó el juzgador sobradamente no solo sobre que ello explicaria una relacion entre ambos que no ha aflorado en el plenario ,pero que no puede negar los hechos cuando existe una grabacion en la que se ve nitidamente lo que sucedió , sino sobre que los mensajes se producen antes de que el acusado fuera detenido y que uno de ellos en el que se disculpa Marco Antonio bien pudiera haber sido enviado por el acusado.

Ha de respetarse por tanto la valoración probatoria del juez a quo ya que la credibilidad de los testimonios no puede ser revisada en esta alzada y el razonamiento del juzgador es plenamente lógico .

TERCERO.- Como tercer motivo de apelación se invoca por Jose Pablo y por Juan Pedro vulneración del principio in dubio pro reo.

El principio 'in dubio pro reo', como recuerda la STS de 14 de noviembre de 1999 tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. Pero no resulta aplicable en los supuestos como el presente en que el juzgador, en méritos a la disposición del artículo 741 LECrim llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato táctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia ( SSTS de 20 de enero de 1993 , 7 de febrero y 23 de noviembre de 1995 )

CUARTO.- Los apelantes Jose Pablo y Juan Pedro solicitan la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas en lugar de simple como la apreció la sentencia, con fundamento en que los hechos acaecieron el 23-9-09 y la sentencia data de 13-11-14 , señalando diversas paralizaciones, siendo la mas llamativa la que se afirma se produce desde que presenta su escrito de calificación el 14-6-13 hasta el 7-5-14 ,fecha en que se celebra el juicio.

Razona el juzgador que ' no se observa paralizaciones aisladas que resulten llamativas si bien es cierto que desde que suceden los hechos hasta el día de la fecha han transcurrido 5 años, plazo que se considera excesivo para lo que la causa requería. Existen paralizaciones intermedias no escandalosas pero que sumadas y en conjunto permiten apreciar la atenuante solicitada.'

Como señaló el TS en sentencia de fecha 23-5-13 la aplicación de la atenuante común ya exige que el retraso sea extraordinario por lo que la cualificación solo procede en casos en que el retraso haya sido tan manifiestamente excesivo y tan desproporcionado respecto de la escasa complejidad de la causa, que imponga necesariamente una reducción extraordinaria de la pena como compensación natural. Nuestra jurisprudencia ha apreciado la cualificación en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( Sentencias 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ) considerando que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (ocho años).

Partiendo de que no se ha producido la paralización de un año alegada, pues tras la calificación efectuada el 14-6-13 se dicta el 13-2-14 auto admitiendo las pruebas y señalando el juicio, y teniendo en cuenta la citada doctrina, acogemos el criterio del juzgador pues la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas debe reservarse para supuestos en que la duración de la paralización o el retraso en la tramitación del procedimiento haya sido superior.

QUINTO.-Como quinto motivo de apelaciones invoca la no apreciación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal , argumentándose que el Juez a quo razona que no se puede reconocer dicha atenuante atendiendo a que según su criterio de la visión del video no se aprecia en los mismos una disminución de sus facultades intelectivas ni volitivas, cuando existen pruebas objetivas tales como las analíticas capilares practicadas, amén de los informes de los terapeutas del CPD que así lo acreditan, concretamente dependencia a cocaína y cannabis y que en el caso de Jose Pablo incluso fue derivado a la Comunidad Terapéutica de Arco Iris de la Junta de Andalucía para seguir proceso de rehabilitación de su dependencia a las drogas. Se alega tambien que el propio ministerio Fiscal y la acusación particular en su relación de hechos de sus respectivos escritos de calificación provisional reconocen a Jose Pablo y Juan Pedro como consumidores de cocaína y hachis y que la jurisprudencia de forma pacífica y reiterada ha establecido que el consumo duradero y continuo de ciertas drogas duras llega a producir un deterioro de la personalidad psicológicas del agente, disminuyendo de forma notoria su capacidad de autorregulación.

Hemos de coincidir con el juzgador en que como pone de manifiesto la sentencia del TS 866/2012 de 5 de noviembre 'para poder apreciar la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y a la singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, posibilite autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7)'.

En el presente caso no existe prueba alguna que acredite que en la fecha de los hechos Jose Pablo y Juan Pedro hubieran consumido drogas y que dicho consumo hubiera afectado a sus facultades intelectivas o volitivas , ni que por ser consumidores de droga de larga evolución las tuvieran mermadas . En los informes del CPD de los mismos solo consta que los acusados 'refieren' la edad del inicio en el consumo, reflejando el análisis toxicológicos de Jose Pablo que las concentraciones medias obtenidas de cocaína en cada no de los fragmentos se corresponden con un consumo 'bajo' de esta droga durante el período comprendido entre los meses uno y siete anteriores a la toma de la muestra, mientras que durante el último mes 'no hubo consumo' o si lo hubo, la concentración media de compuestos cocaínicos está por debajo del límite de cuantificación de su método y que las concentraciones medias de tetrahidrocannabinol en cada uno de los fragmentos se corresponden con un consumo 'bajo' de cannabis durante el período comprendido entre los meses uno y siete anteriores a la toma de la muestra, mientras que durante el último mes 'no hubo consumo' o si lo hubo, a concentración media de compuestos cannabicos está por debajo del límite de cuantificación de su método método . Por su parte en el informe de de Juan Pedro consta que las concentraciones medias obtenidas de cocaína se corresponden con un consumo 'bajo' de esta droga durante el período comprendido entre los meses dos y cuatro anteriores a la toma de la muestra, mientras que durante los dos últimos meses 'no hubo consumo' o si lo hubo, la concentración media de compuestos cocaínicos está por debajo del límite de cuantificación de nuestro método y que las concentraciones medias de tetrahidrocannabinol en cada uno de los fragmentos se corresponden con un consumo 'moderado' de cannabis durante los cuatro meses anteriores a la toma de la muestra.

En consecuencia se desestima el analizado motivo de apelación.

SEXTO.-Por ultimo alega la defensa de Juan Pedro y Jose Pablo indebida aplicación de la agravante de superioridad manteniendo que no hay ningún movimiento intimidatorio o de acoso hacia Marco Antonio por parte de ninguno de los acusados ,que en los hechos probados se recoge que se trató de un acto sorpresivo,que Marco Antonio iba acompañado de un chico marroquí que sale varias veces del vehículo sin que ningún acusado se dirija al mismo de forma amenazante y que varios acusados se mantienen alejados del lugar del golpe, por lo que no existe ningún tipo de desproporción.

Son requisitos de la agravante de superioridad del art 22,2 del CP según reiterada jurisprudencia :

1º) Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

2º) Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una 'alevosía menor' o de 'segundo grado'.

3º) A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4º) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Concurren los citados requisitos a a la vista de la superioridad numérica de los acusados, pues como razonó el juzgador existe una clara disminución de las posibilidades de defensa del agredido quien difícilmente podría haber repelido la agresión al ser solo una persona contra cinco y los acusados buscaron y se aprovecharon de ese desequilibrio pues incluso al ser cinco impedían que cualquier otra persona, como la que se encontraba en el vehículo del denunciante, pudiera salir en su defensa.

En consecuencia se desestima el analizado motivo de apelación.

SÉPTIMO. - Carlos Ramón invoca en su recurso de apelación vulneración de la presunción de inocencia , error en la valoración de la prueba y vulneración del principio in dubio pro reo.

Jesús Luis alega vulneración de la presunción de inocencia y vulneración del principio in dubio pro reo.

Se fundamentan dichos motivos en que no se ha practicado prueba de cargo bastante que acredite su culpabilidad y que que nada se prueba sobre el hecho de que idearan un plan para robar al Sr. Marco Antonio , entre otras cosas porque desconocían por completo que el Sr. Carlos y el perjudicado irían al local esa noche y que la sentencia recurrida palidece en el momento en que no hayamos ninguna prueba, dato objetivo o indicio en la misma que explique la forma en que los cinco acusados se habían puesto de acuerdo para robarle el dinero al Sr. Marco Antonio , máxime cuando el propio perjudicado reconoce haber estado toda la noche con el Sr. Carlos cenando, sin separase de él en ningún momento, careciendo por tanto del dato de cómo se ideó la perpetración del delito con los otros partícipes. Se considera por tanto que se ha de concluir que al haberse basado la condena en simples suposiciones e indicios circunstanciales que no justifican de ninguna forma su participación en el robo , no ha sido desvirtuada la presunción de inocencia y no puede sino dictarse una Sentencia absolutoria .

Para que se vulnere en el proceso penal el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha de existir un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso y dictarse pese a ello una sentencia condenatoria. Si por el contrario se ha producido en relación con tales hechos una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por Ley corresponde tal función ( arts.714 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En el presente caso no existe vacío probatorio pues la sentencia se basa en la declaración de la víctima y la grabación de la cámara de seguridad del local , pruebas practicada conforme a los citados principios.

En cuanto al error en la valoración de la prueba y vulneración del principio in dubio pro reo nos remitimos a lo ya expuesto, si bien deben hacerse las siguientes puntualizaciones respecto a la falta de concierto previo invocado .

El Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que el acuerdo previo entre dos o más personas para cometer un delito, y la participación en la ejecución de los hechos típicos obrando cada uno en cumplimiento del papel que le hubiere sido asignado al confeccionar el proyecto delictivo les convierte a todos en coautores con arreglo a la teoría del dominio funcional del hecho; se establece un vínculo de solidaridad que los hace responsables igualmente y en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome en el hecho, ya que todos coadyuvan con su conjunta y plural aportación, de un modo directo y eficaz a la consecución del fin proyectado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1999 , 1 de marzo , 11 de septiembre , 2 de octubre de 2000 , 5 de febrero y 7 de octubre de 2002 entre muchas otras), y ello siempre que se trate de una intervención principal que resulte causal del resultado, posibilitándolo, intensificándolo o asegurándolo ( Sentencias de 11 de octubre de 1997 , 10 de febrero de 2000 y 12 de febrero de 2004 ). Por consiguiente, en los casos de dolo compartido ni siquiera es necesario que todos los partícipes realicen todos y cada uno de los elementos del tipo ( Sentencia de 3 de julio de 2006 , 7 de febrero , 18 y 23 de mayo y 18 de octubre de 2007 y 12 de febrero de 2008 ). Todo el que con su aporte lleva la probabilidad del éxito al plan delictivo, tiene una función relevante en la ejecución y deviene, por ello, cotitular del dominio del hecho.

Desde otro punto de vista, se ha declarado también aplicable la doctrina anterior aunque falte un concierto previo y expreso, si todos los sujetos realizan actos de igual significado ofensivo y tuvieron influencia causal en el resultado; se trataría entonces de un caso de concierto tácito que da lugar a la llamada participación adhesiva a un proyecto criminal ya iniciado susceptible de aplicarse cuando una persona suma su comportamiento al ya realizado por otro, a fin de lograr la consumación de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por éste, haciéndose responsable de las acciones precedentes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1994 , 24 de febrero de 1995 , 11 de marzo de 1997 , 22 de diciembre de 1998 y 21 de septiembre de 2007 ).

En el sentido indicado la STS de 8 de septiembre de 2003 expone: ' En los supuestos de ataques violentos realizados por un grupo de personas contra otra u otras, la conducta de cada uno de los intervinientes no resulta del todo individualizada en el relato fáctico, pues no resulta posible en la mayoría de las ocasiones describir al detalle los actos ejecutados individualmente por cada uno. Pero, tal como ocurre en los hechos descritos en la sentencia impugnada, el acuerdo entre los autores surge y se acepta implícitamente al atacar conjunta y simultáneamente a las víctimas todos los que forman parte del grupo, percibiendo y asumiendo todo lo que los demás realizan, uniéndose a ello, aportando su intervención personal, y aceptando el eventual resultado de la acción conjuntamente ejecutada. Por lo tanto, son todos autores salvo los que se excluyen expresamente de esa conducta agresiva, como ocurre en el caso actual, abandonando el lugar. Pero todos los demás participan en la ejecución de la agresión, y mientras unos golpean, otros, al mismo tiempo, cercan a las víctimas evitando la huida y la defensa y facilitando con ello la ejecución de la agresión.'

En el presente caso la intervención en los hechos de los acusados se inserta dentro de la actuación del grupo y supone un aporte esencial que intensifica y asegura la finalidad ilícita perseguida, no existiendo la posibilidad de fragmentar la conducta, para atribuir una calificación distinta a los hechos concretamente realizados por cada uno de los intervinientes.

Por todo lo expuesto se desestiman los recursos analizados

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Pablo , Carlos Ramón , Carlos , Jesús Luis y Juan Pedro contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº: 4 de Cádiz, de fecha 13 de noviembre de 2014 , confirmando íntegramente la misma, sin pronunciamiento alguno en materia de costas respecto a esta alzada. con imposición a los apelante de las costas de esta alzada proporcionalmente

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.