Sentencia Penal Nº 140/2015, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 485/2015 de 20 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00140/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

19130 37 2 2015 0102668

ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000485 /2015-M

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000145 /2014

RECURRENTE: Pablo Jesús

Procurador/a: LAURA SANZ GARCIA

Letrado/a: MARIA BLAS DOMINGUEZ

RECURRIDO/A: Gregoria , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: ALICIA CARLAVILLA BELTRA

Letrado/a: NURIA SIERRA MUÑOZ

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

ILMA SRA PRESIDENTA:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª. MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 140/15

En Guadalajara, a veinte de noviembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento Abreviado 145/14, procedentes del Juzgado de lo Penal de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 485/15, en los que aparece como parte apelante, Pablo Jesús , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª LAURA SANZ GARCÍA y dirigido por la Letrada Dª MARÍA BLAS DOMÍNGUEZ y, como parte apelada, Gregoria representada por la Procuradora Dª ALICIA CARLAVILLA BELTRÁ y asistida por la Letrada Dª NURIA SIERRA MUÑOZ y el MINISTERIO FISCAL, sobre impago de pensiones y, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 29 de junio de 2015, se dictó sentencia, cuyos hechos probadosson del tenor literal siguiente: 'ÚNICA.- Resulta probado y así expresamente se declara que el acusado Pablo Jesús , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, viene obligado por sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 282/1996 de fecha 14 de octubre de 1996 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcalá de Henares, a abonar a Gregoria la cantidad de 150 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor común.= No obstante lo anterior, con conocimiento de su obligación y teniendo capacidad económica para ello, el acusado ha incumplido la misma, no habiendo ingresado cantidad alguna desde el 1 de septiembre de 2002, y no habiendo interpuesto demanda civil de modificación de medidas', y cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado Pablo Jesús como autor penalmente responsable de un delito de impago de pensiones, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.= En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Gregoria por las cantidades debidas en concepto de pensión de alimentos desde septiembre de 2002 hasta septiembre de 2010, en la suma de 19.101,16 euros, con aplicación del interés legal'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Pablo Jesús , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Se admiten los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se admiten íntegramente los contenidos en la sentencia recurrida.

Se recurre en apelación por la representación procesal del condenado, la sentencia dictada el 29 de junio de 2015 por el Magistrado Juez de Lo Penal nº 1 de Guadalajara , en autos de Procedimiento Abreviado nº 145/2014, por la que se condena a D. Pablo Jesús como autor de un delito de impago de pensiones previsto en el art 227 del CP , a la pena de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, interesando la absolución y subsidiariamente, que se imponga la pena de multa en lugar de la pena de prisión. Los motivos esgrimidos en el recurso son, con carácter principal, error en la valoración de la prueba en relacion con la infracción del art 227 del CP , y subsidiariamente, vulneración del principio de intervención mínima y de proporcionalidad de las penas.

El Ministerio Fiscal y la acusacion particular lo impugnan e interesan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Comenzando por el examen del motivo deducido con carácter principal, lo que se alega en síntesis es que la Juez a quo yerra cuando declara probado que el acusado tenía 'capacidad económica' para pagar la pensión de alimentos, porque a juicio del recurrente, lo acreditado es lo contrario, que carecía de recursos pues atraviesa una situación económica difícil desde hace años, habiendo trabajado únicamente 63 días en once años y medio, siendo sus padres, con quienes convive -actualmente la madre al haber fallecido el padre- los que han satisfecho sus necesidades básicas en estos años, habiendo destinado el acusado los escasos recursos obtenidos, a la atención de deudas acumuladas para cubrir sus necesidades básicas. Con este argumento niega la concurrencia del dolo o elemento subjetivo del tipo imputado, alegando que el incumplimiento de la obligación de pago no ha sido voluntario y no tenia animo de incumplirla, concluyendo por ello que se ha infringido, por aplicación indebida, el art 227 del CP .

Con este planteamiento hemos de recordar con la Sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2009 , que aun cuando en el proceso penal 'nos encontramos ante un sistema de doble instancia en el que el Tribunal de apelación controla la apreciación probatoria efectuada precedentemente, realizando un nuevo análisis de las pruebas practicadas en primera instancia, renovando su valoración, y ello supone realizar un juicio crítico de la valoración de la prueba realizada por el Juez de lo Penal, pudiendo llegar a distintas conclusiones, pues aunque la apreciación sea libre y sin cortapisas, ya que no existen reglas tasadas de valoración, debe ser racional y además razonada, para hacer posible el control de la decisión judicial, por vía de recurso' debe tenerse en cuenta, como añade la resolución citada 'que la apreciación probatoria depende esencialmente del principio de inmediación en su práctica, pues sólo la percepción directa de los testimonios y manifestaciones del acusado, permite obtener los criterios que posibilitan la apreciación del grado de veracidad y verosimilitud de quien los hace'. En el mismo sentido se pronuncia el TS en Sentencia de 2.2.2009 y el TC en Sentencia de 18-05-2009 que con cita de la anterior nº 16/2009 , afirma que 'la inmediación es una garantía que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración del acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladado a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron; permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales, del declarante y de terceros y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera la imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho'.

En atención a esta doctrina, como precisa la SAP de esta Sala de 14-1-2015, en la 'valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia, en uso de esa facultad y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se haya celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la CE , pues el Juzgador, desde su privilegiada y exclusiva posición, ha podido intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, por el contrario carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez en su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la LECrim es plenamente compatible con los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, imponiéndose una especial prudencia y moderación en el uso de esta facultad revisora'.

En segundo término hemos de precisar, conforme a reiterada jurisprudencia del TS ( SSTS de 28/7/1999 , 13/2/2001 , 3/4/2001 , 8/7/2002 , 16/6/2003 y 21/11/2007 , y ATS de 15/4/2004 ) que el tipo del art. 227 CP se perfila como un delito de omisión, que exige para su consumación la concurrencia de los siguientes elementos:

- Una Resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de los hijos;

- Una conducta omisiva del obligado, consistente en el impago de aquella prestación durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; - Y el dolo del sujeto activo evidenciado por el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad de incumplirla.

En nuestro caso, se admite la existencia y conocimiento de la sentencia firme que impone al acusado la obligación de abonar una pensión de alimentos a favor de su hijo y se reconoce que aquel, no ha satisfecho suma alguna por este concento desde septiembre de 2002 hasta septiembre de 2010, de modo que se admite la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero se cuestiona la voluntariedad del impago, o lo que es lo mismo, la concurrencia del dolo que requiere el tipo del art 227 CP , lo que nos obliga a realizar tres precisiones.

La primera es que en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida, no concurre la voluntariedad del impago y por ende, el delito del art 227. Señala en este sentido la STS Sala 2ª, de 13-2-2001, nº 185/2001 , que esta figura delictiva exige 'La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que 'el precepto penal aplicado ( art. 227 CP /95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla'.

En segundo lugar, la carga de la prueba de la insuficiencia de medios económicos o imposibilidad objetiva de pagar la prestación, pesa sobre el acusado. Como señala la STS de 13.2.2001 , la acusación debe probar, la resolución judicial firme y la conducta omisiva, pero no la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar porque 'el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'. A estos efectos la SAP de Toledo de 29.3.2012 , con cita de la anterior de la misma Sala de 27 de agosto de 2007, precisa que 'Una vez probada la falta de pago y la imputación del hecho a una persona, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad. Es decir, deberá probar que la falta de pago es absolutamente involuntaria. La prueba de la imposibilidad de pagar las pensiones mensuales puede realizarse: a) bien de manera inmediata, recurriendo la resolución judicial en la que se ha fijado el importe de las pensiones mensuales a través de los recursos ordinarios (recurso de apelación); b) o bien mediatamente, tratando de modificar a posteriori (mediante el oportuno incidente de modificación de medidas) el montante de las expresadas pensiones periódicas por la aparición de nuevos hechos o circunstancias que no fueron tomadas en consideración al fijar su importe; c) o bien posteriormente, durante la sustanciación del proceso penal por un delito de abandono de familia por impago de pensiones, en cuyo seno cabe acreditar la concurrencia de nuevos hechos o circunstancias justificativas del impago de las pensiones, que suelen ser de aparición posterior al momento en que fue judicialmente decretada'.

Y en tercer lugar, como también apunta la STS ya citada de 13.2.2001 , en relación con el cumplimiento parcial de la prestación alimenticia, 'debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia'.

Sentado lo anterior y centrándonos ahora en la sentencia recurrida, concretamente en su fundamento de derecho primero, en el que expone razonadamente el proceso valorativo, expresa 'De la prueba practicada se llega a la convicción de que el acusado cometió los hechos imputados. Y ello porque la documental obrante en la causa acredita su obligación de pago y su capacidad económica para hacer frente a la misma, no habiendo ingresado cantidad alguna desde la fecha de la sentencia de divorcio, ni instado modificación de medidas, y, como manifestó Gregoria en el acto del juicio, no habiéndose comunicado con ella en ningún momento desde la fecha de la sentencia para darle alguna explicación sobre las razones del impago o para manifestarle que no tenía dinero, o para simplemente interesarse por el niño, denotando esta circunstancia un abandono absoluto y rotundo por parte del acusado hacia su hijo. A mayor abundamiento, el acusado no ha ofrecido versión exculpatoria alguna contundente, habiendo sido su declaración ante el tribunal absolutamente vaga, imprecisa y ambigua, limitándose a referir que padece depresión y que, por ello, no recuerda nada, sin poder precisar cantidades ni fechas, ni por qué razón no ha instado nunca la modificación de medidas. En conclusión, de la documental obrante a los folios 30-33 ha quedado acreditado que el acusado ha estado trabajando desde el año 2002, al menos de forma intermitente, y que en los períodos de inactividad ha estado cobrando el subsidio, circunstancia que es reconocida por él mismo y por el testigo Salvador (amigo del acusado), por lo que se pone claramente de manifiesto que el impago de cantidad alguna para su hijo menor se ha debido a su falta de voluntad y no a su falta de capacidad económica, pues, de lo contrario, habría realizado pagos parciales o, al menos, habría realizado acción alguna reveladora de su interés, como llamar a su hijo, dar alguna explicación a su ex mujer, o instar una modificación de medidas. A mayor abundamiento, cabe reseñar que no ha pagado cantidad alguna desde la sentencia de divorcio, habiendo sido condenado ya en anteriores ocasiones por sentencia penal firme, siendo ésta la razón de que en el presente procedimiento se reclame únicamente desde el año 2002, y no que alguna vez haya cumplido con su obligación'.

A la vista de este razonamiento, una vez revisada por la Sala la prueba practicada y aplicando la jurisprudencia anteriormente citada, no se advierte que la sentencia incurra en error alguno, pues valora toda las diligencias de prueba: declaraciones de acusado, denunciante y testigo, asi como documental y expresa el proceso valorativo de forma razonada y razonable, sin que se aprecie que tal valoración sea manifiestamente ilógica, irrazonable o contraria a las reglas comunes de la experiencia o que las deducciones fácticas carezcan del correspondiente soporte probatorio. Por el contrario la Sala llega a la misma conclusión, la concurrencia del elemento doloso en la conducta omisiva imputada al acusado, que no ha acreditado la imposibilidad objetiva de hacer frente a la prestación de alimentos establecida por sentencia firme, ni mediante la promoción del correspondiente procedimiento de modificacion de medidas, ni a través de la prueba practicada en este procedimiento. Asi, de la documental que obra en los folios 30 a 38 y 212 y 140 a 142 de las actuaciones, se infiere que el acusado no ha pagado suma alguna por alimentos desde octubre de 1997, habiendo sido condenando por impago de pensiones en dos ocasiones anteriores ( sentencias de fecha 2.6.1998 y 27.9.2004 ), pese a lo cual, no consta que haya promovido procedimiento alguno para la modificación de la obligación de prestar alimentos o su cuantía, habiendo dejado pasar otros ocho años (septiembre de 2002 a septiembre de 2010) sin hacer abono de la pensión, siquiera parcial, en ningún momento, aun cuando resulta acreditado, que al menos en el periodo transcurrido entre noviembre de 2006 y diciembre de 2007 (14 mensualidades) totalizó 305 días en los que, bien estuvo trabajando, bien percibió prestación por desempleo, por lo que resulta indiscutible que aun cuando la capacidad económica del acusado en el periodo enjuiciado ha sido escasa y ha vivido y vive con su madre por no tener recursos suficientes, en el periodo de noviembre de 2006 a diciembre de 2007 tuvo capacidad económica suficiente para satisfacer, aunque fuera parcialmente la pensión de alimentos y no lo hizo, de donde se infiere que el impago obedece a motivaciones ajenas a las dificultades económicas y que tiene un componente doloso, relacionado con el desinterés hacia su hijo, que también se manifiesta en el hecho de llevar años sin mantener contacto alguno con aquel.

No concurre por tanto, motivo alguno para apartarnos de la valoración efectuada por el juzgador de instancia. La parte recurrente, partiendo de las mismas pruebas valoradas por el Juez en la sentencia, sin aportar otros elementos fácticos distintos, efectúa una valoración distinta a la de la Juez a quo, pretendiendo sustituir la inferencia imparcial efectuada por esta, en orden a la culpabilidad del acusado, por aquella otra interesada que favorece al recurrente, y que aun siendo legitima, no se comparte por esta Sala por los motivos expresados.

Manteniéndose por tanto, la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia (al no apreciarse error facti) y conteniendo tal declaración los datos o elementos que permiten inferir la concurrencia del elemento subjetivo del tipo imputado, no puede estimarse tampoco la infracción denunciada por indebida aplicación del art 227 del CP .

El motivo se desestima.

TERCERO.-Con carácter subsidiario se alega un segundo motivo por vulneración del principio de intervención mínima del derecho penal. En su desarrollo además de insistir en la ausencia del dolo e imposibilidad objetiva de atender el pago de la pensión -lo que ha sido examinado y desestimado en el fundamento precedente- y alegar que el acusado ha intentado contactar con su hijo en varias ocasiones -lo que resulta desvirtuado por valoración que efectua la juez de instancia, de las pruebas personales practicadas a su presencia, que por ello y conforme a lo señalado anteriormente debe ser respetada- se expone que conforme a aquel principio, el derecho penal no debe utilizarse para restablecer el orden jurídico, cuando pueden utilizarse otros medios menos gravosos como estima que sucede en este caso en que la denunciante inició la vía civil para el cobro de las pensiones, para después dejarla inconclusa y sin agotarla, iniciar la via penal, añadiendo que la denunciante esta utilizando fraudulentamente la via penal.

El motivo no puede prosperar. Como indica la STS, Sala 2ª de 8 de julio de 2002 , 'A tal alegato se debe contestar, ante todo, que el principio de intervención mínima puede ser postulado en el plano de la política criminal, tratando de orientar al legislador hacia una restricción de las conductas que deben merecer una respuesta penal. Una vez tipificada una conducta como delito por el legislador democráticamente legitimado, la aplicación judicial del precepto no debe estar inspirada por el principio de intervención mínima sino por el de legalidad, siendo éste entre nosotros el que obliga a no apreciar la existencia de un delito, a tenor de lo dispuesto en el art. 5 CP , sino cuando el hecho típico se realiza, según los casos, con dolo o por imprudencia. Nuestro legislador, atendiendo una indiscutible y apremiante necesidad social, creó el tipo delictivo de incumplimiento de la prestación económica establecida en sede judicial, mediante la introducción del art. 487 bis en el CP 1973 , y lo ha mantenido en el art. 227 CP vigente porque evidentemente subsisten las razones que aconsejan respaldar punitivamente el deber de cumplir dicha prestación. Claramente se trata de un delito cuyo tipo objetivo es una pura omisión -dejar de abonar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier prestación económica establecida judicialmente en favor del cónyuge o los hijos- y cuyo tipo subjetivo es el dolo, esto es, la conciencia y voluntad de dejar de pagar la prestación periódica que ha sido impuesta'.

Por su parte la SAP de Sevilla de 18.4.2005 , en un supuesto análogo, en el que el acusado habia sido condenado previamente por delito de impago de pensiones, descarta la aplicación del principio de intervención minima diciendo 'Es significativo que el acusado había sido condenado, con anterioridad, por el mismo delito, pues conocía las consecuencia de su incumplimiento y, no obstante ello, cae en la misma conducta, que impide la aplicación del principio de intervención mínima, pues la trasgresión de legalidad es evidente y constituye una acción típica penal'.

Desde estas consideraciones y teniendo en cuenta que en el fundamento anterior se ha apreciado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivo que integran el tipo imputado, que el acusado ha sido condenado en dos ocasiones anteriores por el mismo delito y que el periodo enjuiciado en este procedimiento comprende 8 años, en los que el acusado no ha abonado suma alguna para contribuir a los alimentos del hijo, ninguna consecuencia puede derivarse del principio de intervención mínima, no apreciando que la denunciante este haciendo un uso abusivo a fraudulento de las acciones que la ley le concede.

CUARTO.- El ultimo de los motivos del recurso alude al principio de proporcionalidad de la pena, interesando que se imponga al acusado la pena de multa en lugar de la pena de prisión, dada su insuficiente capacidad económica y sus circunstancias personales, en concreto, no podría puede ausentarse del domicilio en el que reside con su madre, porque esta padece una grave enfermedad y es el quien la atiende. Y añade que debe atemperarse la responsabilidad civil, limitándola al periodo de 63 días en que estuvo trabajando.

Con este planteamiento hemos de partir del fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida que justifica y razona la pena impuesta conforme a lo siguiente, 'La pena a imponer seguirá los siguientes criterios de individualización: De conformidad con el artículo 227, apartado 1° del Código Penal la pena tipo correspondiente al delito imputado es de tres meses de prisión a un año o multa de seis a 24 meses. Partiendo de ese marco penológico y al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas, en atención al artículo 66, apartado 1°, regla 1a del Cogido Penal, se aplicará la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en su mitad inferior. Procede, en consecuencia, estimar procedente la imposición de la pena de prisión por entender grave la conducta del acusado al no haber abonado, siquiera parcialmente, ninguna de las pensiones devengadas pese a tener capacidad económica, acumulando una importante cantidad, y al no haber mostrado ni el más mínimo interés por afrontar sus obligaciones familiares para con su hijo. Atendida la aplicación de la atenuante concurrente y el hecho de que el desvalor de la conducta ya se ha tenido en cuenta a la hora de optar por la pena de prisión en vez de por la de multa, procede imponer al acusado la pena mínima de 3 meses de prisión'.

Además debemos significar que es reiterada la jurisprudencia que entiende que la determinación de la extensión de la pena es una facultad discrecional que compete al órgano judicial de instancia ( STS. 1099/2004 de 7 de octubre ). Tal como dice la STS de 21-5-93 , como quiera que no puede existir una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los jueces en orden a lo señalado en el art. 66 del Código Penal , los jueces ostentan la facultad de imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad ésta, evidentemente potestativa, que no es absoluta precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que se realizó, y también a las circunstancias de todo tipo concurrentes ( STS Sala 2ª, nº 1070/2004 de fecha 24/09/2004 ) y nº 420/2015 de 26-6 - 2015).

Y esta facultad discrecional que ostenta el Juez para determinar y graduar la pena, solo puede ser corregida, como indica la Sentencia del TS, Sala 2ª, de 24-2- 2015, 'cuando se omita toda motivación respecto a la extensión de la pena' o 'cuando esta revele una irracionalidad o arbitrariedad manifiesta, ( STS num. 66/2010 )'. En el mismo sentido el Auto del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 18-6-2015 , señala que 'sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 )'.

En definitiva, el control de la pena impuesta por el Tribunal de Instancia exige comprobar la sujeción a las pautas regladas establecidas en el CP, la existencia de motivación suficiente sobre la proporcionalidad de la pena y su racionalidad. Y en orden al control de dicha motivación como señala la STS Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 26-6-2015, nº 420/2015 , con cita de las STS 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero , 'la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas.'

Con estas premisas y sin poder obviar la contradicción en que incurre quien alega insuficiencia de medios económicos para obtener la absolución y a continuación interesa la imposición de la pena de multa, como quiera que la sentencia respeta las previsiones de los arts 66 y 72 del CP ; que en su fundamento de derecho quinto razona adecuadamente las circunstancias que valora para imponer la pena de tres meses de prisión; y que la pena impuesta resulta proporcional a la gravedad de los hechos imputados, por los motivos que señala la juez a quo, no se aprecia que concurra el motivo alegado, que debe ser desestimado, sin perjuicio del derecho que asiste al condenado a interesar la suspensión de la pena conforme a las previsiones del Código Penal.

Finalmente en cuanto a la pretensión de moderación de la responsabilidad civil, tampoco puede ser atendida. La indemnización establecida en la sentencia se corresponde con el importe de las pensiones impagadas durante ocho años, conforme a la obligación y cuantía señalada en una sentencia civil firme, debiendo recordar que las sentencias deben cumplirse y ejecutarse en sus propios términos, derecho que se incardina en el mas amplio derecho a la tutela judicial efectiva, no existiendo precepto alguno que ampare la pretensión de moderar la indemnización establecida.

QUINTO.- Habiéndose desestimado íntegramente el recurso se imponen al recurrente las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pablo Jesús , contra la sentencia dictada el 29 de junio de 2015 por el Magistrado Juez de Lo Penal nº 1 de Guadalajara , en autos de Procedimiento Abreviado nº 145/2014, que se confirma en sus propios términos, con imposición de las costas causadas en esta instancia al recurrente, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.