Sentencia Penal Nº 140/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 1236/2015 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2OVIEDO

SENTENCIA: 00140/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

213100

N.I.G.: 33044 43 2 2013 0085817

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001236 /2015

Delito/falta: DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA

Denunciante/querellante: Sergio

Procurador/a: D/Dª MARTA PRIETO FERNANDEZ

Abogado/a: D/Dª JOSE RIVERO SEGUIN

Contra: AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINIST, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ,

Abogado/a: D/Dª ,

SENTENCIA Nº140/2016

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VAZQUEZ LLORENS

MAGISTRADOS

ILMO. SR. DON AGUSTIN PEDRO LOBEJON MARTINEZ

ILMA. SRA. DOÑA MARTA NAVAS SOLAR

En OVIEDO, a quince de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación por la Sección 2ª. De la Audiencia Provincial de Oviedo, constituida por los Sres. del margen, los presentes autos de Juicio Oral nº262/2014 en el Juzgado de lo Penal nº3 de Oviedo (Rollo de Sala nº1236/2015), en los que aparece como apelante Sergio representado por la Procuradora Dª. Marta Prieto Fernández, bajo la dirección técnica del Abogado D. José Rivero Seguín, y como apelados EL ABOGADO DEL ESTADO y EL MINISTERIO FISCAL,siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don AGUSTIN PEDRO LOBEJON MARTINEZ, procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juicio Oral expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 26-10-15 , cuya parte dispositiva literalmente dice FALLO:'Que debo condenar y condeno a Sergio como autor de un delito contra la Hacienda Pública sin que concurra circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal a las penas de PRISION de un año, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA del tanto de la cuota defraudada por el delito 150.643,73 € con la responsabilidad personal de 6 meses de prisión para el caso de impago de multa conforme Art. 53.2 del CP , de cuyo pago responderá igualmente conforme Art. 31.2 del CP TECNIDUSA 07 SL, así como PERDIDA al derecho a percibir ayudas, subvenciones públicas y derecho a gozar de beneficios incentivos fiscales o de la Seguridad Social por término de tres años y pago de costas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular. Como responsable civil directo indemnizarán a la Hacienda Pública en 150.643,73 € que se corresponde con el total importe de la suma defraudada por el delito fiscal instrumentado en la declaración del impuesto de sociedades correspondientes al ejercicio 2009 de la sociedad TECNIDUSA 07 SL con los intereses de demora en la forma prevista en la Ley General Tributaria. Responsabilidad que con carácter directo y solidario igualmente se impone a TECNIDUSA 07 SL'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la antedicha recurrente, fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitado con arreglo a derecho, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 2ª, se señaló para deliberación y votación el día 11 de marzo del corriente año, conforme al régimen de señalamientos.

TERCERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACION DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida, con la precisión de que la facturación mendaz es de 57.936,28 euros en vez de 1.819.156,48 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el acusado para solicitar su absolución, y alega en primer término error en la apreciación de la prueba. En realidad, hace referencia a un error en el apartado fáctico, no en la evaluación probatoria, que carece de trascendencia si se pone en relación con el contexto, y que pudo ser objeto de una mera solicitud de aclaración de sentencia ( art. 267 LOPJ y art. 161 LECrim ). Teniendo presente que la Inspección de Hacienda nunca ha puesto en duda los ingresos del ejercicio, lo que en la narración se denomina facturación mendaz, no puede hacer referencia al volumen de negocio neto (1.632.449,31€ sin IVA), sino que, centrándose la defraudación en el apartado de gastos, éste comprende dos grupos polémicos, es decir, el de 'no acreditados ' (de 479.878,61 euros, que son 556.706,90 € con IVA), y el asociado a las facturas 'mendaces' emitidas por INDECISA XXI S.L., por importe de 57.936,28 euros, que la Inspección ha venido sosteniendo (página 1 del Informe de 17 de enero de 2013, folio 36 de la causa, ulteriormente ratificado a los folios 84, 87 y siguientes respectivos y plenario por los testigos y peritos Sres. Braulio y Fructuoso ,) que no se corresponden con operaciones reales.

SEGUNDO.-Tras un detenido examen de lo actuado, hemos de concluir que las alegaciones del apelante no desvirtúan los argumentos desarrollados en la resolución impugnada, ni cabe apreciar que éste haya infringido las normas del ordenamiento jurídico, incluido el art. 24 de la Constitución Española , a que se alude en el escrito de recurso. Cierto es que el núcleo del debate radica en el capítulo de gastos declarados, y resulta aceptable el argumento de que si, pese a carecer de justificantes documentales de los gastos consignados, se evidencia que los mismos son reales, y necesarios para la obtención de los ingresos, sería difícil concluir que existe maniobra mendaz. Lo que sucede en el caso analizado es que, como se explica en la impugnación del recurso, es la propia Inspección de Hacienda la que ha intentado por todos los medios, pese a que la prueba del gasto incumbe al contribuyente, acreditar la existencia de gastos, y ha reconocido aquellos de los que se tiene algún tipo de acreditación verosímil sobre su real existencia, pues incluso ha introducido incrementos no despreciables (superiores a 20.000 €) con facturas no contabilizadas por la mercantil TECNIDUSA 07 S.L.,pero el administrador de ésta, con una actuación de escasa diligencia (apartado 'Actuaciones de Inspección', página 3 del referido informe), tampoco identifica qué concretos gastos reales son a los que se refiere, su origen, fecha de devengo, identidad del empresario o profesional del que derivan, cuantía individualizada, etc. Se trata, por un lado, de una serie de asientos (150, 158, 175, 199, 209 y 219) de insuficiente descripción, esto es, sin concretar su teórico origen, gasto contabilizado no sólo sin soporte mediante facturas, sino que se ha recabado, en sucesivas oportunidades, cualquier otra justificación documental de la existencia del gasto, 'por ejemplo, la contratación con los proveedores de bienes o servicios; la aportación de albaranes; la aportación de órdenes de encargo, sin que se haya aportado, tampoco, documentación alguna, al margen de la factura, que justifique el gasto contabilizado y declarado en la declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio de 2009 como deducible'. Así, la mera manifestación indeterminada sobre la existencia de un mayor gasto no justificado por importe superior a 550.000 € no hace verosímil su producción efectiva. La Abogacía del Estado razona acertadamente al respecto:'Son reiterados los pronunciamientos judiciales ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1977 , de 30 de septiembre de 1988 , de 27 de febrero de 1989 , de 25 de enero de 1995 , de 1 de octubre de 1997 ) que sientan la doctrina de que la prueba de la existencia del hecho imponible y su magnitud económica son carga de la Administración, mientras que al contribuyente le corresponde acreditar los hechos que le favorecen tales como exenciones, bonificaciones, deducciones de la cuota, etc. Se nos puede oponer, como se hace por el recurrente, que este precepto no veda que en ámbito penal se aporte prueba cumplida de la existencia de ese gasto, lo que ocurre es que en este caso -como se ha explicado con anterioridad- no se ha aportado prueba alguna de su existencia. Es el apelante el que pretende hacer valer un derecho que económicamente le beneficia, por lo que con arreglo a la normativa citada y la interpretación que de la misma han realizado los Tribunales (principio de carga de la prueba y de facilitad probatoria), es la Sr. Sergio al que le incumbe la carga de probar dichos pretendidos importes cumplen los requisitos normativamente establecidos como para que puedan ser tenidos en cuenta fiscalmente. Recordemos que la regularización practicada consistió en la no admisión como deducibles de aquellas partidas de las que el sujeto pasivo no había aportado (ni lo ha hecho hasta la actualidad) facturas ni comprobantes de ninguna clase, ni siquiera puso de manifiesto indicios y/o pruebas determinantes de la existencia de gastos estimables', y en la sentencia se explica lo siguiente:'La defensa argumenta que tales gastos por importe de 556.706,90 € no responden a mera ficción y que no fueron absolutamente necesarios para la ejecución de las obras ejecutadas, sin que tampoco ofrezca una respuesta clara de por qué razón, aun careciéndose de factura, no se aporta relación de las empresas supuestamente subcontratadas destinatarias de tales pagos, soporte documental bancario que releje la realidad de los mismos,...o cualquier otro principio mínimo de prueba que permita cuando menos presumir la realidad de tal facturación a terceros deducida como gastos, pretendiendo una absurda inversión de la carga de la prueba que indebidamente articula vía principio de presunción de inocencia'. Además, el carácter mendaz de la facturación recibida de la sociedad Indecisa XXI resulta de un cúmulo de datos indiciarios, convergentes, apreciados en su conjunto, que la descartan como representativa de un gasto fiscalmente deducible, máxime cuando las explicaciones del acusado a propósito de este extremo y del grupo anterior (folio 76 y 77) no se caracterizan por su concreción, y es que en Indecisa XXI concurren una serie de circunstancias tan significativas al respecto (página 9 del repetido Informe), como pertenecer casi en exclusiva al ahora apelante, carecer de trabajadores y de compras, tener un domicilio durante un lapso temporal y con finalidades parece ser que limitadas, sin que existe base probatoria para sostener que se trata de una empresa de gestión que realizara parte de las subcontratas por supuestas razones financieras.

TERCERO.-Considera el recurrente acertada la doctrina que se cita en el primer ordinal de la sentencia cuando señala que 'La estimación indirecta de la base imponible del impuesto de sociedades venía regulada -para el ejercicio fiscal que se debate- en el artículo 53 de la Ley General Tributaria 58/2003, de 17 de diciembre. El precepto disponía que el método de estimación indirecta resultaba aplicable cuando la Administración tributaria no pudiera disponer de los datos necesarios para la determinación completa de la base imponible como consecuencia de alguna de las circunstancias que el propio precepto indicada y que no eran otras que: a) La falta de presentación de declaraciones o presentación de declaraciones incompletas o inexactas; b) La resistencia, obstrucción, excusa o negativa ala actuación inspectora; c) El incumplimiento sustancial de las obligaciones contables o registrales y d) La desaparición o destrucción, aun por causa de fuerza mayor, de los libros y registros contables o de los justificantes de las operaciones anotadas en los mismos'. Sin embargo, discrepa por estimar que, aun siendo subsidiario ( art. 50.4 LGT ) el régimen de estimación indirecta, es obligatorio cuando se cumplen las causas y requisitos para su aplicación, pero en modo alguno cabe aceptar que sea el obligado tributario, por el incumplimiento de sus propias obligaciones formales o los obstáculos puestos a la actuación inspectora, quien decida a su arbitrio el régimen a practicar para la estimación de la base imponible, resultante en este supuesto a partir de lo declarado por el sujeto pasivo, ingresos y gastos, eso sí, sin acreditar de ninguna manera algunos de los últimos, que se concluye con acierto no han existido. La Inspección requirió al recurrente para que aportase los correspondientes justificantes, y la liquidación practicada se ajusta a la documentación conocida y, en resumen, a lo facilitado por el propio contribuyente, pues, como explica la sentencia citada por el Abogado del Estado al impugnar el recurso ( STS, Sala 3ª, de 23 de julio de 2012 ), la Administración tributaria debe agotar todas las posibilidades para la determinación directa de la base imponible. La sentencia hacer notar que la exclusión de los gastos que el recurrente esgrime 'no deriva de la imposibilidad de conocerlos, sino del hecho de que no se haya acreditado la realidad de los mismos', más allá de las especulaciones en torno a si los gastos han sido necesariamente mayores que los que se pueden probar. En palabras del Jefe del Equipo (folio 86 'in fine'), un inspector no puede hacer presunciones, sino que se basa en la documentación contable. Y es que, como pone de relieve el Servicio Jurídico del Estado, rige el criterio de que lo que es gasto para un contribuyente es ingreso y, en consecuencia, renta gravable para otro, por lo que una estimación de gastos en Tecnidusa provocaría una asimetría del sistema porque se estarían deduciendo unas partidas en TECNIDUSA 07 S.L. que no se corresponderían con unas rentas gravables en otros obligados tributarios: retribuciones de trabajo a gravar en el IRPF o mayores ingresos de otras personas físicas o jurídicas en el caso de unas supuestas compras o de trabajos realizados en B', a lo que añade 'Finalmente, de estimarse las pretensiones del recurrente, la labor de la Inspección quedaría prácticamente vacía de con tenido. Se trataría a todos los contribuyentes enmarcados en un sector económico por igual. Se agravaría a todas las empresas del sector con un beneficio medio estimado sobre el total facturado con independencia del beneficio realmente obtenido, de la llevanza o no de contabilidad, de la justificación de gastos, etc'.

Así las cosas, ha de señalarse que los funcionarios de la Inspección de Hacienda, en sus labores de comprobación no pueden prescindir de la información que se obtuvo de los acusados, en la base de datos de la AEAT, y con motivo de los requerimientos que efectuó a tal fin, solicitando la aportación de documentos que ampararan las compras, las ventas, gastos financieros, etc., comprobando que la base imponible declarada por el acusado en su declaración del Impuesto sobre Sociedades Modelo 200, había sido mal calculada al deducir como gastos de forma indebida determinadas facturas, y es claro que el método de estimación directa debe prevalecer frente a los relativos al valor medio en el mercado o márgenes en el sector, etc., pues no puede olvidarse que el modo de estimación indirecto como se dice en el artículo 53 de la Ley tiene carácter subsidiario y sólo debe acudirse a su aplicación cuando la Administración Tributaria no disponga de los datos necesarios para la determinación completa de la base imponible; en el presente caso, según indican los actuarios de Hacienda, la misma se pudo determinar, por lo que, y contando con los datos precisos para cuantificar la base imponible en atención a los ingresos acreditados, es precisamente al acusado a quien correspondía acreditar las operaciones que hubieran permitido descontar el importe de las repetidas facturas como gastos deducibles sin que, por lo dicho, consideremos que se haya vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia, por lo que, estimando que hubo suficiente actividad probatoria de cargo para desvirtuar la presunción constitucional, y que la valoración de la prueba ha sido del todo correcta y acertada, procede confirmar la sentencia impugnada, previo rechazo del recurso.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables

Fallo

que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Sergio contra la sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº3 de Oviedo en el Juicio Oral nº262/2014 , de que dimana el presente Rollo, y confirmamos dicha resolución, debiendo entenderse salvado el error material en los hechos probados a que se refiere al anterior fundamento primero, e imponiendo al apelante las costas de esta alzada.

A la firmeza de esta resolución, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los Registros correspondientes y remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.