Sentencia Penal Nº 140/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 43/2016 de 15 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCION PRIMERA

Rollo: Procedimiento Abreviado 43/16

Procedimiento de origen: Diligencias Previas 103/16

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 2de Ibiza

SENTENCIA Nº 140/2016

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Jaime Tártalo Hernández

Magistradas

Dña. Rocío Martín Hernández

Dña. Eleonor Moyá Rosselló

En Palma de Mallorca, a quince de noviembre de dos mil dieciséis.

Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. Jaime Tártalo Hernández y las Ilmas. Sras.MagistradasDña. Rocío Martín Hernández y Dña. Eleonor Moyá Rosselló, el presente Rollo Procedimiento Abreviado 43/16, por delitos de apropiación indebida continuado, societario, de alzamiento de bienes y de falsedad documental, seguido contra D. Andrés , mayor de edad, nacido en Lascellas-Ponzano (Huesca), con D.N.I número NUM000 , sin antecedentes penales, en libertad por la presente causa, de la que no consta que haya estado privado; y por un delito de apropiación indebida y otro de alzamiento de bienes contra Dña. Covadonga , mayor de edad, nacida en Tadijikstan (Rusia), con N.I.E, sin antecedentes penales, en libertad por la presente causa, de la que no ha estado privada; representados ambos en los presentes autos por el Procurador D. José Luis Marí Abellán, y defendidos por la Abogada Dña. Asunción Joaniquet; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública, representado por la Ilma. Sra. Dña. Eva Casado; y ejerciendo la acusación particular la entidad LAS GUARDAS DE SEPTEMTRION S.L representada por el Procurador D. Alberto Vall Cava de Llano, y asistido del Letrado D. Josep de Lluis Ferrer. En la presente resolución ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Jaime Tártalo Hernández, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Los presentes autos fueron incoados en virtud de querella presentada en fecha 5-2-2013 por el Procurador D. Alberto Vall Cava de Llano, en nombre y representación de LAS GUARDAS DE SEPTEMTRION S.L, ante el Juzgado de Instrucción Decano de Ibiza, que dio lugar a las Diligencias Previas nº 103/13 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ibiza, las cuales se transformaron en Procedimiento Abreviado por Auto de fecha 29 de mayo de 2014, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, solicitando el primero el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

SEGUNDO.- El Procurador D. Alberto Vall Cava de Llanos, en nombre y representación de la entidad LAS GUARDAS DE SEPTEMTRION S.L, formuló acusación por un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con el 250.1.5º; por un delito societario previsto y penado en el art. 292; y por un delito de alzamiento de bienes del art. 257; y por un delito de falsedad documental del art. 392, todos del C.P , de los que consideraba autor responsable a D. Andrés , para quien solicitaba, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, las siguientes penas: por el delito de apropiación indebida, la pena de de seis años de prisión y multa por tiempo de doce meses, con una cuota diaria de cien euros; por el delito societario, la pena de quince meses de prisión; por el delito de alzamiento de bienes, la pena de dieciocho meses de prisión y multa por tiempo de dieciocho meses, con una cuota diaria de cien euros; y por el delito de falsedad documental, la pena de quince meses de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de cien euros.

En concepto de responsabilidad civil, solicitaba que se condenase al acusado D. Andrés a indemnizar a la entidad LAS GUARDAS DE SEPTEMTRION S.L, en la cantidad de 277.142,13 euros.

También formuló acusación por un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el 249, por un delito de alzamiento de bienes del art. 257, y por un delito de falsedad documental, de los que consideraba autora responsable -en concepto de cooperadora necesaria respecto de los dos primeros-, a Dña. Covadonga , para quien solicitaba, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, por el delito de apropiación indebida, la pena de quince meses de prisión, por el delito de alzamiento de bienes, la pena de dieciocho meses de prisión y multa por tiempo de dieciocho meses, con una cuota diaria de cien euros; y por el delito de falsedad documental, la pena de quince meses d prisión y multa d nueve meses con una cuota diaria de cien euros.

En concepto de responsabilidad civil, solicitaba que se condenase a la acusada Dña. Covadonga a indemnizar a la entidad LAS GUARDAS DE SEPTEMTRION S.L, en la cantidad de 30.783,84 euros.

TERCERO.- Una vez dictado en fecha 10 de marzo de 2015 el Auto de apertura de juicio oral, el Ministerio Fiscal presentó escrito de no acusación, y dado traslado a continuación de las acusaciones a la defensa en fecha 13-11-2015, respecto del acusado, y en fecha 10-5-2016, respecto de la acusada, los Procuradores Sr. María Abellán y Sra. Cucó Josa, en nombre y representación de ambos acusados, respectivamente, presentaron sendos escritos de defensa en disconformidad con la calificación de la acusación particular, solicitando la libre absolución de sus patrocinados.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Baleares, correspondió por turno de reparto el enjuiciamiento y fallo de la causa a esta Sección Primera, recibiéndose las actuaciones con fecha 30-5-2016.

Con esa fecha se dictó resolución acordando la formación del Rollo correspondiente que se registró con el número 43/16, y procediéndose a la designación de Magistrado Ponente.

Mediante resolución de fecha 20 de julio de 2016 se señaló el comienzo de la vista para el día 26 de octubre de 2016, a las 12:30 horas. En el acto del plenario se practicó la prueba propuesta y declarada pertinente con el resultado que consta en autos, y que se da por reproducido. Acusación y defensa tuvieron por leída la prueba documental propuesta

QUINTO.- El Ministerio Fiscal elevo a definitivas sus calificaciones provisionales.

La acusación particular modificó sus calificaciones provisionales, en cuanto a la primera, en el sentido de eliminar el último párrafo. En cuanto a la segunda, en el sentido de calificar el delito societario del apartado 3, conforme al art. 291 y retirando la acusación por los delitos de alzamiento de bienes y de falsedad documental para ambos acusados. Y, en cuanto a la quinta, en el sentido de solicitar, respecto del delito de apropiación indebida, la pena de tres años de prisión y multa por tiempo de nueve meses, manteniendo el resto del escrito.

La Defensa elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

Las partes emitieron el correspondiente informe en apoyo de sus respectivas calificaciones, quedando los autos vistos para sentencia.

SEXTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales establecidas por el ordenamiento jurídico.

PRIMERO.- Probado y así se declara que en una fecha no determinada, las sociedades BROTO INVERSIONES S.L -de la que eran socios tanto el acusado D. Andrés , mayor de edad y sin antecedentes penales, como su primo D. Justiniano - y PARADIS POOLS S.L-cuyo administrador era D. Jesús Ángel -, constituyeron al cincuenta por ciento la sociedad LAS GUARDAS DE SEPTEMTRION S.L., asumiendo el acusado la condición de administrador único de esta sociedad, cargo que asumió entre el 11 de enero de 2008 y el día 2 de diciembre de 2011.

En una fecha no determinada, la sociedad LAS GUARDAS DE SEPTENTRION S.L empezó a explotar el negocio de restauración denominado Café del Sol, sito en Cala Millor, negocio que requirió de una previa inyección económica, siendo la sociedad BROTO INVERSIONES S.L la única socia de la sociedad que efectuó las aportaciones económicas necesarias para ello. Como consecuencia de la mecánica financiera de la sociedad LAS GUARDAS DE SEPTEMTRION, el acusado, en su calidad de administrador único de la mencionada sociedad, y como administrador solidario de la sociedad BROTO INVERSIONES S.L, y como consecuencia de los reintegros y traspasos de dinero que se efectuaban indistintamente entre ambas sociedades para hacer frente a las necesidades financieras de una y otra, llegó a realizar diferentes cargos y abonos de dinero en la cuenta de la sociedad LAS GUARDAS DE SEPTEMTRION S.L, sin que haya quedado acreditado que el acusado efectuara los reintegros de dinero que había en las cuentas de esa sociedad con la intención de quedarse el dinero para sí y en su propio beneficio. Fruto de esos traspasos de dinero entre ambas sociedades, la sociedad BROTO INVERSIONES S.L llegó a tener un saldo acreedor respecto de la sociedad LAS GUARDAS DE SEPTEMTRION S.L

SEGUNDO.- En fecha 7 de marzo de 2011, el acusado D. Andrés ingresó en la cuenta que tenía en la entidad BANESTO su mujer, la también acusada Dña. Covadonga , mayor de edad y sin antecedentes penales, un cheque por importe de 30.783,84 euros librado a favor de la entidad LAS GUARDAS DE SEPTEMTRION S.L, que la entidad COBEGA (COCA-COLA) había entregado al acusado en concepto de rappel como consecuencia de las relaciones comerciales que ambas sociedades mantenían. En ese momento, la situación económica de la empresa LAS GUARDAS DE SEPTEMTRION no era buena, manteniendo alguna deuda con la entidad bancaria donde tenía la cuenta. No ha quedado acreditado que el acusado D. Andrés se hubiera quedado con el importe del cheque en su propio beneficio, incorporándolo a su patrimonio, ya que no consta que no hubiera destinado ese dinero a fines distintos del pago de deudas de la sociedad beneficiaria del cheque.

No ha quedado acreditado que la acusada Dña. Covadonga hubiera permitido al acusado el ingreso del mencionado cheque en su propia cuenta bancaria para facilitar así que la sociedad LAS GUARDAS DE SEPTEMRION S.L no pudiera disfrutar y disponer de ese dinero.

TERCERO.- La sociedad BROTO INVERSIONES S.L emitió en fecha 1-6-2010 tres facturas correlativas en concepto de prestación de servicios de administración y contabilidad facilitados por dicha entidad, a favor de LAS GUARDAS DE SEPTEMTRION S.L, durante los ejercicios 2007, 2008 y 2009, respectivamente. Igualmente, emitió una cuarta factura en fecha 30-9-2010 por los mismos conceptos y a cargo de LAS GUARDAS DE SEPTEMTRION S.L, pero en relación al ejercicio 2010. El importe total de esas facturas ascendía a 48.325,24 euros. No consta que el libramiento de estas facturas y los conceptos por los que se emitían, fueran desconocidos por los demás socios de la sociedad contra la cual se giraron las facturas. Tampoco ha quedado acreditado que el acusado buscase con ello beneficiarse a sí mismo o a la sociedad BROTO INVERSIONES S.L, todo ello en perjuicio de LAS GUARDAS DE SEPTEMTRION S.L.

CUARTO.- En fecha 16 de abril de 2010 D. Jesús Ángel , como administrador único de la sociedad PARADIS POOLS S.L -socio de LAS GUARDAS DE SEPTEMTRION S.L- compareció ante notario con la finalidad de que se requiriese notarialmente al acusado para que convocase en fecha 22-9-2011 la Junta General de la sociedad LAS GUARDAS DE SEPTEMTRION S.L en la que se debía discutir como puntos del orden del día, primero, el cambio del sistema de administración, nombrándose dos administradores mancomunados, y el cese del acusado como administrador único; segundo, la rendición de cuentas del ejercicio 2010; y, tercero, la relación de saldos existentes en las cuentas socios-sociedad, prohibiéndose el reintegro de saldos entre dichas cuentas por el riesgo de descapitalización . El día 22 de abril se efectuó personalmente el requerimiento al acusado.

En fecha 22 de septiembre de 2011 se celebró Junta General Universal de socios de la sociedad LAS GUARDAS DE SEPTEMTRION S.L, en la que se acordó por unanimidad el cese del acusado como administrador único de la misma, procediéndose al nombramiento de dos administradores mancomunados, Jesús Ángel y D. Justiniano . No consta que a esa Junta asistiese personalmente el acusado, si bien en el acta de la Junta se hizo constar que comparecían a la misma todos los socios, que representaban el 100% del capital social.

QUINTO.- No ha quedado acreditado que el acusado hubiese simulado la venta a sus hijos de las participaciones sociales de que era titular la sociedad BROTO INVERSIONES S.L en la sociedad LAS GUARDAS DE SEPTEMTRION S.L, con el fin de dificultar o impedir los efectos de un eventual procedimiento judicial dirigido contra él por la citada entidad, ni que para ello hubiera contado con la colaboración de la acusada Dña Covadonga . De hecho, por las mismas fechas, el otro socio de BROTO INVERSIONES S.L también vendió, al parecer a su hijo, las participaciones sociales de que era titular dicha sociedad en la sociedad LAS GUARDAS DE SEPTEMTRION S.L.

Fundamentos

PRIMERO.- Valorando en conjunto y del modo preordenado por el art. 741 LECr , entendemos que procede dictar una sentencia absolutoria por el delito de apropiación indebida de que viene acusado Andrés . Tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo exigen para enervar la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la CE , no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para constituir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aún por las vías indirecta de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la L.E.Cr .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986 ); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( SSTS de 3-11 y 27-10-1995 ).

La acusación particular, única parte que sostiene el ejercicio de la acción penal, fundamenta la misma en el hecho de que el acusado, aprovechando su condición de administrador único de la sociedad LAS GUARDAS DE SEPTEMTRION (en adelante, LAS GUARDAS), se habría apropiado de forma sucesiva y en su propio beneficio, de diferentes cantidades de dinero, que cifra en 198.033,05 euros, dinero que se encontraba en la caja de la sociedad. Según se dice en el relato de hechos del escrito de calificaciones definitivas, el sistema empleado para ello era el efectuar reintegros de la caja justificando esas retiradas de efectivo como 'retirado Andrés ' o 'retirado Casiano ', expresión que se reflejaba en las anotaciones contables que efectuaba el contable de la sociedad en una serie de hojas de cálculo. Nos encontraríamos, por tanto, ante un supuesto de apropiación indebida en su modalidad de distracción de dinero.

En efecto, la jurisprudencia ha establecido de manera reiterada ( SSTS de 15 de enero , 10 de febrero de 2005 , 5 de octubre de 2006 , 29 de enero de 2007 , 8 de febrero de 2008 o 6 de marzo de 2012 , entre otras) que la estructura típica del delito de apropiación indebida exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.- que el autor reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro

2.- que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos. En este sentido la Jurisprudencia ha declarado el carácter de 'numerus appertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver

3.- que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada

4.- que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

La jurisprudencia ha admitido la posibilidad de que también el dinero pueda ser objeto de apropiación indebida. A este respecto, dice la STS 737/16, de 5-10 que 'para inventar el problema de la inclusión del dinero o cosas fungibles la jurisprudencia de esta Sala vino diferenciando dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal: apropiarse y distraer, con notables diferencia en la estructura típica. En las SSTS. 9.5.2014 y 2.3.2016 , recordamos que, en definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.

La doctrina del TS. SS. 513/2007 de 19.6 , 218/2012 de 28.3 , 664/2012 de 12.7 , entre otras muchas, resumió la interpretación jurisprudencia de este delito proclamando que el art. 252 de 1995, sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro o que niega haberlas recibido y la distracción de dinero o cosas fungibles cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darles un destino específico.

Es doctrina de esta Sala -entre otras SS. 2182/2002 de 24 de mayo , 1289/2002 de 9 de julio , 1708/2002 de 18 de octubre y 1957/2002 de 26 de noviembre - que en el delito de apropiación indebida, como sostiene acertadamente la sentencia impugnada, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ('o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos'), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada 'incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver.

El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el 'tipo de infidelidad' que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida ( STS. 4.2.2003 ).

Y en cuanto al dinero, por mucho que haya desaparecido la voz distracción del art. 253 CP actual, y por mucho que el Preámbulo de la LO. 1/2015 quiera desviar siempre su tipicidad a la administración desleal es evidente que sigue siendo posible la apropiación indebida de dinero.

Como muy bien explica la STS. 2.3.2016 esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como 'distracción', constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de 'distracción' ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.

Por el contrario esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio , (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre , (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre, (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero , (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero (apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc. etc.

En realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras , y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero , conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253'.

Pues bien, expuesta esta doctrina general sobre el delito de apropiación indebida de dinero, lo cierto es que, a la vista de las pruebas practicadas, entendemos que no ha quedado acreditado el hecho de que el acusado hubiera dispuesto en su propio beneficio de cantidades de dinero de la sociedad LAS GUARDAS. La acusación particular alude al hecho de que el acusado vino efectuando diversas detracciones de fondos de la caja de la sociedad que, recordemos, explotaba una cafetería; dinero que cogió en su propio beneficio y que integró en su patrimonio. Dice en concreto el relato de hechos de la acusación particular que el acusado se dedicaba a 'distraer para sí mismo de forma reiterada y constante' cantidades del patrimonio de la sociedad. La acusación particular se remite para ello a la documentación obrante a los folios 198 y ss. en donde se recogerían varias cantidades o partidas con el concepto 'retirado Andrés '.

El acusado, por su parte, ha negado haberse apropiado de dinero de la sociedad. Ha explicado que siendo la sociedad BROTO INVERSION S.L -de la que él es administrador solidario- partícipe o socia al cincuenta por ciento de LAS GUARDAS; y precisamente porque esta sociedad comenzó a explotar una cafetería, fue necesario inyectar dinero, dinero que procedía en su totalidad de la sociedad BROTO INVERSIONES habida cuenta que el otro socio de LAS GUARDAS, la sociedad administrada por Jesús Ángel , no aportó cantidad alguna. El acusado explicó en el acto de juicio que la entidad BROTO era la que se encargaba de proporcionar liquidez a LAS GUARDAS para que ésta pudiera realizar las inversiones oportunas, y que Jesús Ángel estaba de acuerdo con ello. De hecho, no contamos con la declaración del Sr. Jesús Ángel para desvirtuar esta afirmación. Por eso, el acusado, aprovechando su condición de administrador de la sociedad partícipe y de la sociedad participada, se dedicaba a hacer trasvases constantes de dinero de una a otra sociedad, en función de las necesidades económicas de cada una, si bien siempre existía un saldo acreedor a favor de BROTO INVERSIONES por cuanto era el socio capitalista de la sociedad LAS GUARDAS.

Esa confusión de patrimonios queda clara a través de la documentación aportada por la defensa en el acto de juicio, en la que se reflejan bajo los epígrafes 'traspaso Broto' o 'transferencia Broto', por un lado, y 'retirado Broto', por el otro, las cantidades que o bien él ingresaba en la cuenta de LAS GUARDAS procedentes de la cuenta de BROTO INVERSIONES, o bien que detraía de la cuenta de aquélla para reintegrarla a BROTO INVERSIONES, todo ello favorecido por un clima de amistad y de buenas relaciones entre los distintos socios.

La declaración del acusado ha venido corroborada por lo manifestado por el testigo Casiano , contable de la empresa LAS GUARDAS. Dicho testigo -que tampoco ha podido arrojar mucha luz sobre el significado de los apuntes de las hojas de cálculo por las que le preguntaba la acusación particular- ha venido a admitir, finalmente, que el acusado, según esas hojas (folio 199) retiraba dinero de la caja, pero que no lo hacía para su uso personal, sino que lo hacía para hacer frente a los gastos de la sociedad LAS GUARDAS que debía a proveedores. El testigo no descartó que las retiradas de dinero fueran para pagar a BROTO habida cuenta que la mayor parte de los gastos los afrontaba la sociedad BROTO porque la otra sociedad accionista de LAS GUARDAS -PARADIS POOLS S.A- no efectuó nunca ningún ingreso o aportación; pero, como dijo el testigo, la mayor parte del dinero que se sacaba era para pagar deudas de LAS GUARDASLAS GUARDAS. Es más, congruentemente con lo manifestado por el acusado, el testigo -que era también el contable de BROTO INVERSION- declaró en el juicio que LAS GUARDAS tenía deudas con BROTO INVERSIONES como consecuencia de las reformas que se efectuaron en el bar que explotaba la sociedad. Explicó que la sociedad BROTO INVERSIONES estuvo haciendo aportaciones a LAS GUARDAS hasta que llegó un momento que dejó de hacerlo porque el acusado tuvo necesidad de dinero para la primera sociedad, razón por la cual empezó a sacar dinero de la cuenta de LAS GUARDAS. Confirmó el testigo que al hacerse él cargo de la contabilidad, ya había un saldo a favor de BROTO INVERSIONES por valor de unos 200.000,00 euros. Prueba de la existencia de ese trasvase de fondos de una a otra sociedad, es que cuando las otras dos personas físicas que estaban detrás de las dos sociedades que poseían las participaciones sociales de LAS GUARDAS, solicitaron notarialmente al acusado la celebración de Junta General, le comunicaron que se quería debatir en la misma la relación de saldos existentes en las cuentas socios (BROTO INVERSIONES y PARADIS POOLS) - sociedad (LAS GUARDAS), con la prohibición de reintegros entre dichas cuentas, lo que denota, a nuestro juicio, que sí existía una constante relación de ingresos y reintegros entre ambas sociedades.

En este contexto, no son increíbles ni imposibles las explicaciones que ha dado el acusado sobre las entradas y salidas de dinero de la cuenta de la sociedad LAS GUARDAS, ingresos y reintegros que son consecuencia de la relación existente entre ambas empresas motivadas por el hecho, como hemos dicho, de que BROTO INVERSIONES S.L se dedicaba a financiar la actividad de LAS GUARDAS aprovechando el doble papel o condición que ostentaba el acusado como administrador -solidario y único, respectivamente, de ambas sociedades. Esta relación económica entre ambas sociedades aconseja traer a colación la STS de 9 de febrero de 2016 (ROJ: STS 356/16 ), que analiza la incidencia que tienen esas relaciones económicas en los casos en los que una de las partes de la misma, atribuye a la otra la comisión de un delito de apropiación indebida. Dice esta sentencia que 'la típica figura delictiva de la apropiación indebida está constituida por el acto de deslealtad a la confianza depositada por el perjudicado que entrega al autor del delito una cantidad en custodia y con la finalidad de darle un destino concreto, de suerte que el dolo surge con posterioridad a la recepción -en este caso del dinero- no dando el destino en cuyo concepto se efectuó la entrega. El tipo penal exige como presupuesto la ausencia de operaciones complejas entre las partes que pudieran exigir una liquidación económica entre las partes concernidas, porque el delito de apropiación indebida es un delito especial en la medida que la acción típica solo puede realizarla quien haya recibido el dinero u objeto con una concreta finalidad, porque solo él puede quebrantar el bien jurídico de la confianza que juntamente con el de propiedad protege el tipo delictivo. Esta situación simple y no compleja desaparece en el caso de relaciones complejas en donde el deslinde con meras discrepancias sobre liquidaciones presentes o futuras de las relaciones comerciales o de la de otro tipo, pudiese justificar el conocimiento de las diferencias por la jurisdicción civil, pero ya extramuros de la penal. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala de manera constante ha venido considerando que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos , resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto, y ello por la poderosa razón de no apreciarse la conducta lógica propia del delito de apropiación indebida cuyos verbos nucleares se refieren a la acción de hacer propios aquellos bienes que ha recibido de un tercero por los títulos a los que se refiere el art. 252. Es el clásico ejemplo 'de gabinete' el que se apropia de lo ajeno, cierra la mano haciendo suyos los efectos que el perjudicado le ha dejado para un fin concreto. En consecuencia la regla general cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria. En tal sentido, se pueden citar las SSTS 173/2000 de 12 de Febrero , 1566/2001 de 4 de Septiembre , 2163/2002 de 27 de Diciembre , 930/2003 de 27 de Julio , 1456/2004 de 9 de Diciembre y 142/2007 de 12 de Febrero .'

Aplicando esta doctrina al presente caso, consideramos que la ausencia de una liquidación de las operaciones existentes entre las partes, operaciones no comerciales pero sí de trasvases constantes de dinero, o de 'ayuda mutua' prolongada en el tiempo, entre ambas en función de las necesidades financieras de cada una en cada momento, impide determinar si las cantidades detraídas por el acusado de la cuenta de dicha sociedad, han sido objeto de apropiación indebida por parte del acusado, o si estaba justificada esa constante transferencia monetaria. Y es que la acusación particular no ha presentado una prueba concluyente, como podría ser una pericial-contable, que permita desvirtuar las manifestaciones del acusado sobre el destino del dinero. A todo ello hay que añadir el hecho de que el contable de la sociedad -de quien no hay ningún motivo para pensar que falta a la verdad o que no es objetivo en su declaración- manifestó en el juicio que los documentos que se le estaban exhibiendo en el juicio (folios 198 y siguientes) no eran más que cálculos orientativos, debiendo acudir a la contabilidad de la empresa para ver la justificación que se había dado a esos reintegros y el origen y destino de los distintos apuntes contables. Esa prueba incumbía a la acusación, pero no ha sido aportada.

SEGUNDO.- Al margen de todo lo dicho hasta ahora pero, en cierto modo, relacionado con ello porque tampoco constituye prueba alguna del delito imputado al acusado, hay que hacer referencia al importe del cheque ingresado por el acusado en la cuenta bancaria de su mujer, título que consta al folio 286. El acusado ha explicado que el cheque, librado por un valor de unos 30.000,00 euros, provenía de un rapel de la relación comercial existente con Coca-Cola, que pidió el acusado a esta empresa para que la sociedad LAS GUARDAS pudiera tener liquidez, ya que en aquella época la sociedad carecía de ella hasta el punto de que la cuenta bancaria de la sociedad estaba en descubierto. Según explicó en el juicio, fue por ese motivo por el que el cheque no se podía ingresar en la cuenta de la sociedad, puesto que de haberlo hecho así, el banco habría destinado su importe a saldar otras deudas. Relató que los demás socios le preguntaron cómo pensaba cobrar entonces el importe del cheque. Y después de hablarlo con ellos, decidieron que se ingresaría en la cuenta bancaria de la mujer del acusado, la también acusada Anfissa, cuenta en la que el acusado figuraba como autorizado. Una vez ingresado el cheque, éste se cobró para poder destinar el dinero al pago de deudas de la sociedad LAS GUARDAS, o para atender a las necesidades de ésta.

La explicación dada por el acusado aparece corroborada por el contable de la sociedad, cuya credibilidad valoramos puesto que no hay ninguna circunstancia que nos lleve a ponerla en duda. No consta que el acusado tenga ninguna relación con él, al margen de la que existió laboralmente en su día, ni de que el futuro del contable en la sociedad estuviera ligado al del acusado, ya que Casiano continuó como contable de LAS GUARDAS después de que el acusado cesara como administrador y se nombraran a dos nuevos administradores -los socios de la sociedad querellante. El mencionado contable manifestó en relación a dicho cheque, y a preguntas precisamente de la acusación particular, que tuvo conocimiento de que el mismo se ingresó en la cuenta de la esposa de Andrés para que así pudiera ser cobrado. Cuando el abogado de la acusación particular le preguntó sobre el contenido de su declaración en el Juzgado de Instrucción (folio 353), donde manifestó no recordar nada de un cheque no ingresado en la cuenta de LAS GUARDAS, el testigo contestó que había hecho memoria después de esa declaración y que había recordado que el talón respondía a un rapel por compras, y que el mismo no se podía ingresar en la cuenta bancaria de LAS GUARDAS por las deudas que la sociedad tenía con el banco. Sí que declaró en el juicio no recordar qué se hizo concretamente con ese dinero, pero también manifestó que iba destinado a saldar deudas que mantenía la sociedad LAS GUARDAS, creyendo que la mayor parte de ese dinero fue destinado a pagar deudas de la sociedad. La condición de contable del testigo justifica el conocimiento que ha evidenciado sobre la situación económica de la mencionada sociedad.

Pero es que, además, la llamativa falta de proposición en el juicio de la declaración de las otras dos personas físicas que estaban detrás de la sociedad LAS GUARDAS, impide poner en duda la afirmación del acusado respecto a que comentó con sus otros dos socios, Justiniano y Jesús Ángel , qué hacer con el cheque entregado por Coca-Cola para poder cobrarlo, vista la deuda mantenida con el banco, y que les manifestó que lo ingresaría en la cuenta de su esposa.

Es por todo ello que en modo alguno podemos considerar que el acusado se apropió en su propio beneficio del importe del cheque de referencia ingresándolo en su patrimonio.

Esa ausencia de los otros dos socios es lo que también impide restar credibilidad a las manifestaciones del acusado en torno a las facturas que obran a los folios 217 y siguientes, giradas por BROTO INVERSIONES S.L a LAS GUARDAS en conceptos de gastos de administración y contabilidad. Según el acusado, la empresa BROTO era la que se encargaba de llevar el tema de nóminas, seguros y de administración derivada de la actividad del local explotado por LAS GUARDAS, y por ese motivo se libraron las distintas facturas, y que ese era un tema hablado con Jesús Ángel . En los mismos términos se ha pronunciado el contable de la sociedad, el cual ha explicado que él había visto esas facturas, que sabía a qué concepto correspondía, y al hecho de que, ciertamente, BROTO INVERSIONES realizaba trabajos de administración para LAS GUARDAS. Según refirió en el acto de juicio, Capazorras -en alusión a Jesús Ángel - pasaba todos los días por el local de la empresa y veía las facturas, por lo que, en su opinión, Jesús Ángel tenía perfecto conocimiento de qué eran esas facturas y a qué concepto respondían, estando toda la documentación de la empresa a su disposición. Como ya hemos dicho, Jesús Ángel no ha sido propuesto como testigo y, por tanto, no hay elementos de prueba que nos lleven a rechazar la credibilidad de dos testimonios que coinciden.

No son atendibles las insinuaciones de la defensa respecto a que las facturas fueron la reacción del acusado al momento en que fue cesado como administrador, ya que la fecha de esas facturas es anterior a la fecha de celebración de la junta general en la que se cesó al acusado como administrador único de LAS GUARDAS.

Por todo lo expuesto hasta ahora en esta resolución, consideramos que la prueba de cargo practicada conforme a los principios de inmediación, contradicción y concentración, es insuficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, respecto del cual procede una sentencia absolutoria por el delito continuado de apropiación indebida de que venía acusado.

TERCERO.- Esta falta de prueba respecto de los hechos enjuiciado en relación al delito atribuido al acusado, es extensible y predicable, igualmente, a la acusada Anfissa. Ésta se ha acogido a su derecho a no declarar, por lo que no ha rebatido los argumentos de la acusación particular. Ha sido el acusado quien ha manifestado que cuando ingresó el cheque en la cuenta de su esposa, ésta lo desconocía totalmente, ya que lo hizo al figurar él como autorizado. Es cierto que en el cheque parece que consta la firma de la acusada como endosataria, lo que, a priori, se podría interpretar como que conocía tanto la existencia de ese cheque, como el hecho de que se ingresaba en su cuenta. Sin embargo, el hecho de que no haya quedado acreditado, conforme a lo razonado anteriormente, que el acusado se apropió en su propio beneficio del importe de ese cheque, impide fundamentar una sentencia condenatoria contra una persona cuyo papel fue, según la acusación, cooperar activamente en un supuesto aprovechamiento indebido del dinero obtenido a través de ese cheque. La prueba de cargo practicada, por tanto, contra la acusada, es también insuficiente para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, por lo que procede dictar una sentencia absolutoria.

CUARTO.- El mismo pronunciamiento absolutorio debe dictarse a favor de acusado Andrés , en relación al delito societario por el que también ha ejercitado la acción penal la entidad querellante. El fundamento de tal pretensión se encuentra, según resulta del escrito de calificaciones definitivas, en el hecho de que a pesar de que el acusado fue notarialmente requerido para la convocatoria de la Junta General con la relación de los asuntos que se querían abordar en la misma, la reacción del acusado, sabiendo que se le iba a exigir rendición de cuentas como administrador único, y que se iba a acordar la prohibición expresa de reintegros de saldos por riesgo de descapitalización de la sociedad, lejos de dejar de realizar actos de disposición en su propio beneficio, ordenó como administrador de BROTO INVERSIONES S.L, la emisión de una serie de facturas por importe total de 48.325,24 euros (folios 217 a 220), y, al mismo tiempo, en su calidad de administrador único de LAS GUARDAS, procedió al pago de dichas facturas en perjuicio de la mencionada sociedad. Sin embargo, y como ya hemos anunciado, estas circunstancias no han quedado acreditadas.

El art. 291 CP , tanto en su redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos como en la actualidad, castiga a los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma.

La STS 172/2010 de 4-3 , remitiéndose a la jurisprudencia de la Sala respecto de los elementos y característica del mencionado tipo penal (por todas STS654/2002, de 17 de abril ), nos dice que '...el delito del artículo 291 se caracteriza por constituir una criminalización de determinadas conductas societarias cuando los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieran acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la sociedad, lo que equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos ( artículo 7.2 C.C ). Concretamente, la Ley de Sociedades Anónimas, artículo 115.1 , señala que podrán ser impugnados los acuerdos de las Juntas..... que lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. Por otra parte, también debemos tener en cuenta los tipos previstos en los artículos 293 y 295, ambos del C.P , que tipifican las conductas más graves de los administradores o socios en perjuicio de los derechos de los demás. El artículo 291 parte de la adopción de un acuerdo obtenido lícitamente pero que debe calificarse de abusivo, y aquí radica la esencia del tipo, que conlleva necesariamente la existencia de un ánimo de lucro propio o ajeno (el de los socios que constituyen la mayoría) en perjuicio de la minoría y siempre que ello no reporte beneficios a la sociedad, es decir, es atípica la concurrencia del mencionado ánimo como compatible con un resultado beneficioso para los intereses societarios, con independencia de que la minoría se vea perjudicada. En síntesis, la esencia de la conducta típica está constituida por el abuso de la mayoría en beneficio propio y exclusivo. El delito ha sido calificado como especial y de peligro concreto que no exige la existencia de un perjuicio real (agotamiento), bastando para su consumación la adopción del acuerdo abusivo. La interdicción del abuso se endereza a sancionar aquellos actos que sobrepasen manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, por su intención, objeto o circunstancias ( artículo 7.2 C.C ). La distinción entre el abuso que debe ser sancionado en la vía civil o mercantil y el comprendido en el artículo 291 C.P sólo puede establecerse, en primer lugar, teniendo en cuenta los elementos típicos descritos en este último, ya señalados anteriormente. Partiendo de su presencia y de la licitud formal en la adopción del acuerdo, la intención del agente debe responder, además, a un exclusivo ánimo de lucro propio o ajeno. Ello equivaldrá a considerar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para verificar si el ejercicio del derecho sobrepasa manifiestamente sus límites normales'.

La STS 906/2012 de 2-1 , por su parte, insiste en que Para apreciar indicios delictivos de una actuación abusiva subsumible en la referida norma penal no es suficiente con dictar un acuerdo en el que se expulse de la misma a uno de los socios, sino que deben describirse datos objetivos susceptibles de constatar que ese acuerdo mayoritario se ha dictado de forma sustancialmente arbitraria y sin fundamento material alguno, de modo que no resulte justificado que los socios mayoritarios sacrifiquen injustificadamente los intereses patrimoniales de los socios minoritarios sin beneficio para la entidad.

Y en la misma línea, la STS 150/2011 de 18-2 afirma que: En todo caso, el acuerdo debe realizarse con ánimo de lucro propio o ajeno, y en perjuicio de los demás socios. Como causa de exclusión de cualquier maniobra prevalente o abusiva, el legislador condiciona la tipicidad al hecho de que este no reporte beneficios a la misma, por lo que en sentido contrario, cualquier decisión que, examinada a la luz de los intereses sociales, pueda ser considerada como beneficiosa para la sociedad, excluye la tipicidad.

La lectura de la jurisprudencia reseñada permite concluir que el delito penado en el art.291 CP no se integra por el simple desacuerdo de unos accionistas con la decisión mayoritaria, porque esta no les resulta favorable. El delito requiere la imposición de un acuerdo adoptado a) con ánimo de enriquecimiento ilícito propio o ajeno, b) que perjudica a los demás socios y c) que no beneficie a la sociedad.

Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, y partiendo de las pruebas practicadas, este Tribunal considera que no es posible afirmar que estas características concurren en el comportamiento que la acusación particular reprocha al acusado. Y ello es así porque se suscitan serias dudas respecto de esa posición de abuso o de dominio supuestamente mantenida por el acusado a la hora de acordar, como administrador de LAS GUARDAS, el pago de las facturas que constan a los folios 217 y ss.

En efecto, el acusado declaró en el acto de juicio en relación a dichas facturas, que fue la sociedad BROTO INVERSIONES S.L la que se encargó de llevar a cabo la gestión de los asuntos relativos a la administración en general de la sociedad LAS GUARDAS, y que esos servicios se facturaban a dicha sociedad. En este sentido, sí que llama la atención el hecho de que, en un solo día, el 1-6-2010, cuando ya sabía el acusado que la intención del resto de socios era la de removerle de la condición de administrador de LAS GUARDAS, la empresa BROTO decidiera emitir una serie de facturas correlativas para cobrar de aquella empresa los servicios de contabilidad y administración correspondientes a periodos vencidos hacía ya al menos tres años antes. Esta circunstancia podría generar dudas respecto de la 'oportunidad' de emitir en ese momento las facturas, ya que los servicios se habrían prestado ya hacía algunos años y se suponía que, de haberse prestado, se tendrían que haber abonado en su momento, no siendo lógico que se tardase tres años en facturar algunos de ellos.

Ahora bien, el contable de LAS GUARDAS reconoció también durante el juicio la realidad de esos servicios de contabilidad y administración prestados por BROTO a LAS GUARDAS por los concepto de salarios, seguros, y servicios administrativos. Según el testigo, los socios habían llegado a un acuerdo para que esos gastos los abonara dicha sociedad. El testigo explicó en el juicio que aunque era el acusado quien ordenaba emitir las facturas correspondientes, el resto de socios los sabían. Al menos Jesús Ángel lo decía, y, en cualquier caso, acudía a la oficina frecuentemente, veía la documentación que había y si precisaba de alguna información, el contable se la facilitaba. Aunque es cierto que el testigo no ha dicho claramente que los otros socios supieran esa mecánica de pago, es también cierto que en modo alguno ha negado que Capazorras ignorara que los gastos de administración de LAS GUARDAS los pagaba BROTO. Y es que hay que volver a recordar que la versión del acusado y del contable respecto de la forma de pago de los gastos de administración de las GUARDAS, la cual no ha sido desvirtuada ni negada por los otros dos socios, quienes no han sido propuestos como testigos. Por ese motivo no hay por qué dudar de lo manifestado por el acusado y por el contable.

Teniendo en cuenta que parece ser que LAS GUARDAS se creó con el fin de explotar una cafetería; que BROTO fue la sociedad capitalista inversionista en LAS GUARDAS; que la sociedad PARADIS POOLS S.L no efectuó desembolso alguno; y que es lógico pensar que la cafetería contara con personal, parece razonable concluir que la sociedad tuviera que hacer frente a determinados gastos de gestoría en relación a las nóminas del personal, los seguros, etc. No es imposible, por tanto, que fuera BROTO INVERSIONES quien hiciera frente a esos gastos, máxime cuando no se ha probado que fuera la propia sociedad LAS GUARDAS u otra entidad quien hiciera frente a esos gastos. Al menos la acusación particular, que asumió la administración en 2011 y que no presentó la querella hasta febrero de 2013, no ha aportado documentación que acredite que fuera la propia sociedad LAS GUARDAS quien se encargara de esos asuntos administrativos. Por otro lado, no parece creíble que durante tres años, los socios ignorasen quién estaba haciendo frente a esos gastos, máxime cuando, como dijo el contable, Jesús Ángel acudía frecuentemente a la oficina.

No tenemos ningún motivo para dudar de la credibilidad del testimonio del contable, cuando ha dicho quién era el que afrontaba los gastos de administración de las GUARDAS. Nos remitimos a lo manifestado anteriormente respecto a que no hay razones para pensar que su testimonio adolece de algún atisbo de subjetividad o parcialidad, y que con él trata de beneficiar injustificadamente al acusado.

En este contexto, no pudiendo descartar que los demás socios de LAS GUARDAS tuvieran conocimiento y hubieran asumido que quien estaba gestionando los gastos de administración de dicha sociedad era la entidad BROTO INVERSIONES SL, consideramos que no queda suficientemente acreditado el elemento del abuso de posición dominante supuestamente ejercido por el acusado, en su condición de administrador único, en detrimento de los socios minoritarios, minoría que, en cualquier caso, no ostentaba la sociedad BROTO, que tenía el cincuenta por ciento de las participaciones de LAS GUARDAS, ni tampoco la ostentaba el acusado en su condición de partícipe en aquélla, porque solo ostentaba la titularidad de una parte de las participaciones de BROTO INVERSIONES.

Pero es que, además, creemos que tampoco ha quedado suficientemente acreditado el requisito referido a que la actuación del administrador no haya ocasionado un beneficio a la sociedad LAS GUARDAS. Qué duda cabe que el hecho de efectuar un pago, siempre ocasiona un perjuicio a la sociedad que hace frente al mismo, por cuanto supone, por definición, una minoración de su patrimonio. Pero no se puede olvidar que el pago de esas facturas se hace, precisamente, como contrapartida a un servicio prestado a LAS GUARDAS, servicio que, como reconocieron el acusado y el contable, existió y consistió en la llevanza de los asuntos propios de gestoría (contabilidad y administración) para la sociedad LAS GUARDAS, en lo relativo a nóminas de personal, seguros, y actuaciones administrativas concretas como pudieran ser peticiones de licencias, autorizaciones, etc. Estos servicios, que no constan que hubieran sido prestados o realizados por ninguna otra persona física o jurídica, redundaron, en cualquier caso, en un beneficio para la sociedad LAS GUARDAS.

En atención a todo lo expuesto, consideramos que la acusación particular no ha acreditado suficientemente la concurrencia de los elementos o presupuestos del delito de administración desleal del art. 291 del Código Penal . Por ello, alno ser la prueba de cargo practicada suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, procede dictar una sentencia absolutoria a su favor.

QUINTO.- En relación a los delitos de alzamiento de bienes y de falsedad documental que la acusación particular atribuía a ambos acusados, hay que recordar que, como tiene señalado reiteradamente tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional, el sistema acusatorio que informa el proceso penal español, particularmente en la fase del plenario, como una consecuencia más del orden constitucional vigente en nuestro país desde 1978, que estableció un sistema político y jurídico que defiende las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas, exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga la oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia, de modo sorpresivo, pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no puede articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado.

De acuerdo con lo anterior, y habiendo retirado la acusación particular las acciones penales ejercitadas contra ambos acusados por ambos delitos, y no formulando acción alguna el Ministerio Fiscal, procede absolver a los acusados por falta de acusación.

SEXTO.- Las costas del presente procedimiento, visto el pronunciamiento absolutorio antes razonado, deben ser declaradas de oficio, por aplicación de los artículos 123 del código penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos absolver y libremente absolvemos a D. Andrés , cuyas circunstancias personales ya constan, del delito de apropiación indebida continuado de los artículos 252 y 250.1.5ª; del delito societario del art. 291; del delito de alzamiento de bienes del art. 257 y del delito de falsedad documental del art. 392, todos ellos del Código Penal , de que venía acusado.

Que debemos absolver y libremente absolvemos a Dña. Covadonga , cuyas circunstancias personales ya constan, del delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 249; del delito de alzamiento de bienes del art. 257 y del delito de falsedad documental del art. 392, todos ellos del Código Penal , de que venía acusada.

Se declaran de oficio todas las costas del juicio.

Notifíquese la presente resolución las partes, previniéndoles que la misma no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO días a contar desde la notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que en la misma se expresa, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública con nuestra asistencia el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.