Sentencia Penal Nº 140/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 129/2017 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8
GIJON
SENTENCIA: 00140/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 de GIJON
Domicilio: PLAZA DECA NO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Telf: 985197268/70/71 Fax: 985197269
Equipo/usuario: MCB
Modelo: SE0200
N.I.G.: 33024 43 2 2016 0003612
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000129 /2017
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000385 /2016
RECURRENTE: Estanislao , Leonardo
Procurador/a: JAVIER GÓMEZ MENDOZA, ABEL CELEMÍN LARROQUE
Abogado/a: IRENE MARÍA ARECHAVALA PORTILLO, LUIS BALBONA CALVO
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 140/2017
Presidente: ......... Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho
Magistrados: ..... Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano
......................... Ilmo. Sr. D. SANTIAGO VEIGA MARTÍNEZ
En Gijón, a veintiocho de Junio de dos mil diecisiete.
VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta
por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 385 de 2016 del Juzgado
de lo Penal nº 1 de Gijón sobre HURTO Y RECEPTACIÓN , que dio lugar al Rollo de Apelación nº 129 de
2017 de esta Sala, entre partes, como apelantes Estanislao , representado por el Procurador D. Javier
Gómez Mendoza y defendido por la Letrada Dª. Irene Mª Arechavala Portillo, y Leonardo , representado
por el Procurador D. Abel Celemín Larroque y defencido por el Letrado D. Luis Balbona Calvo, habiendo sido
parte apelada el MINISTERIO FISCAL , siendo PONENTE el ILMO. SR. D. Bernardo Donapetry Camacho
, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 27 de Febrero de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo : Que debo condenar y condeno a Estanislao como autor criminalmente responsable de un delito de hurto, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de doce meses de prisión, inhabilitación especial par el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a María Consuelo en los términos referidos en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución y al pago de 1/3 de las costas causadas. Asimismo debo absolver y absuelvo al referido de los demás hechos que se le imputan declarando de oficio 1/3 de las costas.

Asimismo debo condenar y condeno a Leonardo como autor criminalmente responsable de un delito de receptación, ya definido sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/3 de las costas.

Abónese a los condenados el tiempo de privación de libertad por esta causa.

Hágase entrega definitiva a sus titulares del dinero y teléfono móvil recuperado'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por los dos condenados, dándose traslado al MinisterioFiscal , que los impugnó, y remitido el asunto a esta Sección 8ª, se registró como Rollo de Apelación nº 129 de 2017 , pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y con ellos la declaración de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia impugnada, que se dan aquí por reproducidos.



SEGUNDO.- Procede desestimar el recurso interpuesto por Estanislao , primero , porque alegar conjuntamente, como se hace en el mismo, error en la apreciación de la prueba e infracción de la presunción de inocencia supone una contradicción, pues la presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe 'una mínima (en el sentido no de 'la menor', 'la más pequeña', sino de 'al menos', de 'suficiente') actividad probatoria, de cargo (es decir, incriminatoria, relativa al hecho delictivo y a la culpabilidad o participación culpable en el mismo del acusado) y válida' ( sentencias del Tribunal Constitucional 31/1981 , 174/85 , 126/86 y 48/94, entre otras y del Tribunal Supremo de 10/6/83 , 10/11/83 , 20 y 26/9/84 , y muchas más), por lo que si el apelante reconoce que hay una prueba (obviamente válida, porque la nula, conforme al artículo 11 apartado 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no surte efecto, es como si no existiese) que valorar o apreciar (y que según el apelante se ha apreciado erróneamente), está implícitamente reconociendo que ha quedado enervada la presunción de inocencia, quedando la valoración de la prueba, que corresponde en exclusiva al órgano juzgador, extramuros de dicha presunción ( sentencias T.C. 21/93 , 102/94 y 120/94 ), segundo , porque en este proceso existen no una, sino varias pruebas válidas y de cargo, a saber las declaraciones de los acusados y de varios testigos, practicadas en el juicio oral y con todas las garantías, además de la documental obrante en autos, y tercero , porque en orden a la valoración de esas pruebas preferimos el criterio imparcial, razonable y razonado del juzgador de instancia al subjetivo y sesgado del apelante, que, sin ningún nuevo apoyo probatorio pretende hacer prevalecer su interesada versión de los hechos, lo que no es de recibo, pues, como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 48/94 , ' tras haber ponderado el Juzgador de instancia los distintos elementos probatorios obrantes en el caso en uso de una facultad que sólo a él corresponde, no está justificado que en apelación se cuestione tal valoración mediante la simple oposición de la subjetiva del entonces recurrente ', salvo, añadimos nosotros, error evidente o conclusión absurda o muy dudosa, lo que no se da en este caso, antes al contrario, pues 1/ es el propio apelante el que en su recurso menciona tres pruebas de cargo con cuyo contenido discrepa, lógicamente porque las tres coinciden en inculparle, 2/ además de esas pruebas existen otras que, aunque indirectas, corroboran las anteriores como son a) la documental del folio 90, demostrativa de que el otro acusado -el que dice que fue este apelante el que le entregó un teléfono móvil para que lo vendiera -entregó a 'CEX' para su venta ese teléfono móvil, b) las declaraciones de las perjudicadas, una de las cuales dijo que la noche de autos le sustrajeron, entre otros efectos, ese teléfono móvil y lo reconoció como el suyo, y c) la intervención a este apelante al ser detenido la noche de autos de 90 euros, que es precisamente la suma de las cantidades que las perjudicadas dicen les fueron sustraídas, y 3/ no es cierto que la declaración del otro acusado sea autoexculpatoria, ya que muy al contrario reconoció desde el principio los hechos que se le imputan (folios 81 y 123) y en su recurso -que analizaremos en seguida- habla reiteradamente del reconocimiento de los hechos por su parte, y cuarto , procede desestimar también el motivo segundo de este recurso, en el que subsidiariamente se alega indebida aplicación del artículo 234-1 en relación con el artículo 66-6ª del Código Penal porque -se queja- se le aplica la pena más alta de la mitad inferior, y ello porque precisamente la regla 6ª del apartado 1 del artículo 66 permite, si no concurren agravantes ni atenuantes, aplicar la pena prevista legalmente en toda su extensión, y si en este caso se ha aplicado la pena de prisión de 12 meses, límite superior de la mitad inferior, es porque es la solicitada por el Ministerio Fiscal, que no puede rebasarse en virtud del principio acusatorio, y porque dentro de la misma no merece mayor rebaja por las circunstancias que se expresan en el Fundamento Tercero de la sentencia apelada.



TERCERO.- Procede desestimar el primer motivo del recurso del acusado Leonardo , en el que postula su absolución alegando la eximente de estado de necesidad 5ª del artículo 20 del Código Penal , porque según constante jurisprudencia los hechos constitutivos de los eximentes o circunstancias modificativas deben estar tan probados como el hecho criminal, correspondiendo probarlos a quien los afirma, y este acusado no solo no ha probado es que ni siquiera lo ha intentado tal supuesto estado de necesidad, ya que ni siquiera lo alegó en su escrito de defensa, y ahora en su escrito de recurso tampoco acredita nada al respecto. Procede desestimar el motivo segundo de este recurso, en el que se alega la concurrencia de la atenuante de confesión, porque, además de no haberse alegado en el escrito de defensa, de un lado no se cumple el requisito cronológico de la atenuante 4ª del artículo 21 del Código Penal , pues aunque este acusado reconoció los hechos ello fue estando ya detenido y a presencia judicial (folio 123), y aunque ya antes había manifestado espontáneamente ante la Policía que el teléfono móvil que había entregado para su venta en CEX se lo había dado el otro acusado, ello fue después de haber sido visto con el otro acusado, de haber sido seguido e interceptado, después de habérsele ocupado el recibo de CEX identificativo de haber entregado para su venta uno de los teléfonos móviles sustraídos la noche de autos y cuando ya estaba detenido (folios 80 y 81), y de otro lado no fue persistente en su reconocimiento de los hechos, pues los negó en su escrito de defensa, amén de que al habérsele impuesto la pena prevista en el artículo 298 apartado 1 párrafo primero en su mínima extensión la apreciación de una atenuante no conllevaría una mayor rebaja punidora. Y procede desestimar el tercer motivo de este recurso, en el que se postula la rebaja de la pena en uno o dos grados alegando que la comisión del delito de receptación fue en grado de tentativa, y ello porque la consumación del delito de receptación del artículo 298 apartado 1 del Código Penal , según reiterada jurisprudencia, se produce con la disponibilidad de los efectos por el receptador, sin que sea necesario el aprovechamiento real y efectivo por los autores del delito precedente, pues el aprovechamiento efectivo pertenece a la fase de agotamiento del delito ( sentencias del Tribunal Supremo de 20-1-1984 , 25-4-1985 , 19-12-1986 y 28-11-1990 ), no requiriéndose el lucro efectivo para la consumación, pues es un delito de resultado que se consuma con la mera disponibilidad ( STS del 27-1-1992 , 12-5-1997 y 20-2-1998 ), y si el verbo típico del artículo 297 'ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos' del delito precedente pudiese suscitar alguna duda, ninguna pueden ya suscitar los otros verbos típicos 'reciba, adquiera u oculte tales efectos'.

VISTOS los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

QUE, DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por Estanislao y por Leonardo contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón dictada en su Procedimiento Abreviado nº 385 de 2016, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en cinco días para ante el Tribunal Supremo conforme a los artículos 792 apartado 4 y 847 apartado 1.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a veintiocho de Junio de dos mil diecisiete.