Sentencia Penal Nº 140/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 45/2015 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00140/2017

-

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

Equipo/usuario: MS

Modelo: N85850

N.I.G.: 36057 43 2 2008 0027110

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000045 /2015

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Frida

Procurador/a: D/Dª MARINA LAGARON GOMEZ

Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS FIUZA DIEGO

Contra: Feliciano , Isidro

Procurador/a: D/Dª ELENA JULIANI ORTIZ, OLGA MARIA VEIGA SILVA

Abogado/a: D/Dª BARBARA ZUNGRI ANTINUCCI, ALBERTO MARTIN MENOR

SENTENCIA Nº140/17

==========================================================

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

Dª VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Dª MERCEDES PEREZ MARTIN ESPERANZA

==========================================================

En VIGO, a seis de abril de dos mil diecisiete.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el Nº 45/2015, procedente de D.P. 3158/08 del JDO. DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE VIGO de y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA contra, Isidro con D.N.I. NUM000 , representado por la Procuradora OLGA MARIA VEIGA SILVA y defendido por el Abogado ALBERTO MARTIN MENOR, Feliciano , con D.N.I. NUM001 , representado por la Procuradora Dª ELENA JULIANI ORTIZ, y defendido por la Abogado Dña. BARBARA ZUNGRI ANTINUCCI. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como Acusación Particular a Dª Frida , representada por la procuradora Dª MARINA LAGARON GOMEZ y con la asistencia Letrada de D. JOSE LUIS FIUZA DIEGO, y como ponente la Magistrada Dª MERCEDES PEREZ MARTIN ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de APROPIACIÓN INDEBIDA y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA de los artículos 252 y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a los acusados Isidro y Feliciano , la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abono de las costas procesales y que indemnizara al perjudicado en la cantidad de 709.677,56 €, con los intereses legales, con la responsabilidad civil subsidiaria para el caso de no haberse liquidado en el momento de dictarse la sentencia de 'Lanzamar S.A'.

TERCERO.-Por la Acusación Particular calificó los hechos como de un delito de estafa del art. 250.1, aptos 1º y 6º C.P ; un delito de apropiación indebida del art. 252 C.P ., y un delito de falsedad en documento público del art. 390.1-2º C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer a cada uno de los acusados, las siguientes penas:

. Por el delito de estafa, 6 años de prisión y multa de 18 meses a razón de 50 €/días.

. Por el delito de apropiación indebida, 3 años de prisión y multa de 9 meses a razón de 50 €/días.

. Por el delito de falsedad documental, 2 años de prisión y multa de 9 meses a razón de 50 €/días, y todo ello con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Dª Frida en la cantidad de 709.677,56 €, con los intereses legales desde la entrega de dicha suma hasta el pago.

CUARTO.-Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de sus patrocinados al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

Se declara probado que el 16 de marzo de 2006, Ruperto , en representación de su mujer Frida y el acusado Isidro en representación de Lanzamar S.A., de la que a su vez era socio y administrador Feliciano , celebraron un contrato para la reserva de compra de vivienda sita en la promoción que Lanzamar S.A. se disponía a desarrollar en la C/ DIRECCION000 de Pontevedra, a cuyo fin, los compradores entregaron en concepto de reserva un cheque por importe de 30.000 euros, que se hizo efectivo el 17 de marzo.

El 6 de abril siguiente, ambas partes formalizaron un contrato de compraventa de 4 viviendas (adquisición que seria la primera vivienda de los compradores) en la promoción que según licencia de edificación concedida por el Ayuntamiento de Pontevedra y escritura de obra nueva otorgada ante Notario el 14 de marzo de 2006, Lanzamar SA estaba llevando a cabo en el solar sito en el numero 54 de la citada calle y localidad, pactándose como precio de la venta 1.895.000 euros más el 7% de IVA, esto es un total de 2.027.650 euros. Dicho precio había de hacerse efectivo en la forma siguiente: 202.765 euros serían satisfechos con los 30.000 euros ya entregados, más 172.765 euros abonados en el acto; 506.912Â?56 euros serían pagados mediante 22 letras de cambio de 23.041Â?48 euros cada una, con primer vencimiento 16 de abril de 2006 y último el 16 de enero de 2008, efectos que fueron descontados en el BBVA el mismo día de la firma del contrato por los acusados; y el resto en el momento de la firma de la escritura pública.

La parte vendedora se obligaba en el contrato a constituir las garantías legalmente exigidas para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, pero dichas cantidades ni fueron ingresadas en una cuenta especial (excepción hecha de los 30.000 euros iniciales del contrato de reserva) ni aseguradas de conformidad con lo dispuesto en la Ley de 27 de julio de 1968 sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, pues pese a concertar Lanzamar SA la póliza colectiva de seguro de afianzamiento de cantidades anticipadas con la entidad ACC Seguros y Reaseguros de daños SA, no se llegó a otorgar las pólizas individuales correspondientes, careciendo aquella de validez ante los compradores de viviendas.

La obra fue paralizada al poco tiempo de su inicio, sin ni siquiera llegar a concluir las obras de demolición del edificio anterior y en fecha 11 de abril de 2007 se otorgó escritura de compraventa de la finca por el entonces administrador único de Lanzamar S.A. el acusado Feliciano a la entidad denominada Desarrollos Empresariales las Vistillas SA, trasmisión que no fue comunicada a los compradores, sin que la citada entidad se hiciera cargo de la obra en construcción, ni se procediera por Lanzamar S.A. al reintegro de las cantidades entregadas por los perjudicados.

Isidro , era comercial en la empresa Lanzamar dedicándose únicamente a actividades de tipo comercial, siendo un socio meramente formal.

Fundamentos

PRIMERO.-Como cuestión previa se planteó al inicio de la vista la prescripción del delito de falsedad en documento público del art. 390.1-2º del C.Penal , delito que la Acusación Particular imputa a los acusados.

Pues bien, basta decir al efecto para desestimar dicha cuestión, que en el escrito de Acusación de dicha parte, no se contienen hechos que pudieran integrar el delito que se imputa, desconociendo por tanto la Sala en base a que se efectúa dicha imputación, visto que además el sujeto activo de dicho delito es la autoridad o funcionario publico, circunstancia que no concurre en ninguno de los acusados y que inexorablemente lleva consigo sin necesidad de mayores razonamientos la absolución por dicho delito y hace ya innecesario por todo ello el examen de la prescripción alegada.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250 del C.Penal vigente a la fecha de los hechos. Dicho delito como decimos aparecía castigado a la fecha de los hechos en el artículo 252 del Código Penal , (actualmente, tras la reforma del C.P operada por la Ley 1/2015, en el artículo 253 del citado cuerpo legal ,) en dicho precepto se tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros. En términos muy similares se pronuncia el actual artículo 253 del C.P . (EDL 1995/16398) tras la redacción dada por la Ley 1/2015 de 30 de marzo.

Como explica la STS 588 /2014 de 25 de julio (EDJ 2014/122354), de manera reiterada ha entendido el Tribunal de casación, a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorpora el citado artículo 252 CP (EDL 1995/16398), que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida : la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico .

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo:

a)que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado;

b)que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

c),como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona. En el delito de apropiación indebida , cronológicamente existen dos momentos, uno inicial, consistente en la recepción válida de ciertos bienes, donde el futuro perjudicado hace entrega de dinero, efectos o alguna cosa mueble para que se le dé algún destino, y otro subsiguiente, donde el que los recibió, contraviniendo las obligaciones asumidas en el pacto, y quebrantando la confianza del que hizo la entrega de los bienes, deja de darles la aplicación y destino pactados, los distrae y se los apropia.

Por otra parte y con respecto a la cuestión que se plantea en el presente juicio es interesante destacar lo recogido por la reciente sentencia del T. Supremo de fecha 10 de marzo de 2017:'..se hace preciso empezar recordando que esta Sala, en supuestos similares al que ahora se contempla, tiene consolidada una doctrina, cuyo contenido principal, así como las discrepancias y objeciones, se pueden apreciar en la sentencia 89/2016, de 12 de febrero .

En ese precedente jurisprudencial, frente a las alegaciones de un imputado afirmando que el dinero entregado por el comprador lo ha dedicado a diferentes gastos previos para la construcción del edificio donde adquirió su vivienda la parte denunciante, contraargumenta la Sala de Casación que conforme a lo alegado por el recurrente bastaría a los promotores de viviendas con incumplir la ley e ingresar las cantidades recibidas anticipadamente en una cuenta genérica de su empresa, sin garantizarlas como están obligados, prescindiendo de la cuenta específica legalmente imperativa, para que estas cantidades se confundan con su patrimonio y no sea posible acreditar en qué las han gastado, eludiendo totalmente su responsabilidad. Uniendo a esta argumentación la exigencia de que, pese a que es el promotor el que ha dispuesto de las cantidades entregadas burlando manifiestamente sus obligaciones legales de garantía y separación, sean por el contrario los perjudicados los que estén obligados a acreditar que el promotor se ha gastado su dinero en atenciones diferentes de la construcción de las específicas viviendas a las que estaban destinados los anticipos. Prueba que resulta prácticamente imposible cuando las cantidades anticipadas se ingresan ilegalmente en una cuenta común de la empresa, con lo que se consuma el esperpento que pretende la parte recurrente, al incumplir primero la Ley y después emplazar a la víctima a una prueba diabólica, no exigida por el tipo, haciendo prácticamente inviable la sanción por apropiación indebida en estos supuestos.

Y prosigue después argumentando la sentencia 89/2016 que la doctrina de esta Sala -como señalan, entre otras muchas, las SSTS de 23 de diciembre de 1.996 , 1 de junio de 1.997 , 22 de octubre de 1.998 , 27 de noviembre de 1.998 , núm. 29/2006, de 16 de enero , 29 de abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , núm. 163/2014, de 6 de marzo , núm. 253/2014, de 18 de marzo , núm. 286/2014, de 8 de abril , núm. 309/2014, de 15 de abril , núm. 605/2014, de 1 de octubre , núm. 269/2015, de 12 de mayo y núm. 345/2015 , de 17 de junio- establece que los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas deben tipificarse como apropiación indebida cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley.

La Ley 57/1968, de 27 de julio (EDL 1968/1807), reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (EDL 1999/63355), y hoy derogada por la Ley 20/2015, de 14 de julio (EDL 2015/119139), que mantiene sus criterios esenciales en la DA 1ª de la LOE (EDL 1999/63355)), estableció en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido'.

La disposición adicional primera de la LOE (EDL 1999/63355) (Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (EDL 1999/63355)), mantenía expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68 (EDL 1968/1807), disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio (EDL 1968/1807), sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas .

Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, conforme a la DA 1ª de la LOE de 5 de noviembre de 1999 (EDL 1999/63355), es de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas , incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

Prosigue diciendo la referida sentencia 89/2016 que la redacción actual de la LOE, conforme a la modificación introducida por la reciente Ley 20/2015, de 14 de julio (EDL 2015/119139), ha clarificado el régimen vigente, sin modificarlo sustancialmente, al derogar expresamente la Ley 57/1968 de 27 de julio (EDL 1968/1807), a la que se remitía expresamente la redacción anterior de la DA 1ª de la LOE (EDL 1999/63355), e incluir directamente las obligaciones legales de los promotores que perciban cantidades anticipadas en el propio texto de la Ley de Ordenación de la Edificación (DA 1 ª (EDL 1999/63355)).

Dispone actualmente dicha norma, reiterando lo que viene estableciendo el legislador de modo imperativo desde hace casi 50 años, lo siguiente: 'Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción: Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas. 1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas , incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes: a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda . b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor , incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas . Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior. 2. La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero'.

Lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807 ), que se ratificó en la redacción inicial de la LOE, y se vuelve a ratificar en la última reforma de 14 de julio de 2015, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas. Un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor , custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrán de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades sólo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas , siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Norma imperativa, que no puede dejarse sin efecto por disposición de las partes.

Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP (EDL 1995/16398) quien, habiendo recibido cantidades que por imperativo legal sólo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida. El delito se consuma cuando se llega al denominado 'punto sin retorno' ( SSTS 513/2007, de 19 de junio ; 938/1998, de 9 de julio ; 374/2008, de 24 de junio ; y STS 228/2012, de 28 de marzo , entre otras), es decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado.

En conclusión, el delito se consuma cuando se produce la definitiva desaparición del valor objeto de apropiación del patrimonio del perjudicado, ya que el delito de apropiación indebida es un delito de resultado contra el patrimonio, y se consuma cuando este resultado perjudicial se produce de modo ya irreversible.

Por todo lo cual, considera la sentencia 89/2016 que el Legislador diseña, con carácter imperativo, una modalidad contractual especial para los contratos de cesión de las viviendas en construcción en los que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas. En esta modalidad contractual específica, las cantidades anticipadas por los adquirentes deben percibirse (o entregarse por el promotor si las ha recibido directamente) a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en una cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor.

Con ello pretende el Legislador evitar que el adquirente de la vivienda se convierta en socio inversor del promotor ; es decir, que quien únicamente desea adquirir una vivienda sea utilizado para financiar la construcción, de forma que su anticipo se convierta en un préstamo, sin interés y sin garantía, para la financiación de la vivienda , corriendo el adquirente con los riesgos derivados del negocio de la construcción. Por ello obliga a que estos fondos se consideren como un depósito, se ingresen en una cuenta especial y se separen necesariamente del patrimonio del promotor o constructor.

Ahora bien, el Legislador, con buen criterio, es consciente de que mantener los fondos inactivos resulta disfuncional desde la perspectiva económica y financiera. Por ello introduce una segunda norma, adicional a la que constituye el patrimonio separado, permitiendo al promotor disponer de dichos bienes exclusivamente para las atenciones de la construcción, siempre que se ingresen inicialmente en la cuenta especial y se garantice su devolución para el caso de que la vivienda no se llegue a construir o a entregar, mediante el correspondiente aval. De esta forma el Legislador equilibra ambos intereses. Los del consumidor garantizando que el dinero anticipado para la compra de una vivienda no está sujeto a las vicisitudes del negocio del promotor , a sus dificultades financieras, a su habilidad constructiva y comercial o a las eventuales crisis económicas, porque la voluntad contractual del adquirente de la vivienda no es la de constituirse en socio inversor de la promoción. Para ello el Legislador establece una modalidad contractual que legalmente prohíbe al promotor disponer de los fondos salvo que esté garantizada su devolución.

En caso de incumplimiento de estas obligaciones legales, el promotor incurre, por este solo hecho, en las sanciones administrativas legalmente previstas. Pero, además, si dispone de la cantidades recibidas anticipadamente sin ingresarlas en la cuenta separada y sin garantizar su devolución en la forma imperativamente prevenida por la ley, el promotor , que conoce perfectamente la Ley de Ordenación de la Edificación, que es la regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin al que los destine, por lo que si finalmente la utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida.

Remarca la referida sentencia que la tutela civil es absolutamente ineficaz en estos casos dado que si los promotores han gastado el dinero y no construyen la vivienda , ordinariamente la empresa promotora desaparece o resulta insolvente, siendo inviable la recuperación del dinero, que en muchas ocasiones constituyen los ahorros destinados a la obtención de un bien de primera necesidad, como es la vivienda ,y resultan imposibles de reponer para las familias afectadas.

Y acaba afirmando la sentencia 89/2016 que la Ley se dicta para ser cumplida, y a los Tribunales les compete hacerla cumplir. Hora es, ya, de que esta normativa legal que el Legislador mantiene vigente y ha reiterado tres veces desde hace casi cincuenta años, se cumpla de manera efectiva. Y que su incumplimiento, conlleve las sanciones penales procedentes cuando determine la definitiva disminución del patrimonio del perjudicado, por la ilegal disposición por el promotor del dinero entregado, sin necesidad de imponer al perjudicado la carga de acreditar el destino de las cantidades indebidamente dispuestas. Porque el desvalor de la conducta penada no está ligado al destino del dinero indebidamente apropiado, sino al hecho de haber dispuesto el acusado de bienes ajenos que la Ley le impedía expresa e imperativamente disponer, y haber ocasionado con ello un perjuicio patrimonial definitivo al perjudicado, titular de los bienes objeto de apropiación .

2. Frente a esta doctrina jurisprudencial, que después ha sido repetida en algunas sentencias posteriores de la Sala (STS 147/2016, de 25-2 (EDJ 2016/12964)), se alza un criterio que se plasma en algún voto particular y también en otros precedentes jurisprudenciales.

En esta segunda línea jurisprudencial se ubica el voto particular discrepante emitido en la precitada sentencia 89/2016 , en el que se argumenta que no es suficiente con el incumplimiento de las garantías establecidas en favor de los compradores de viviendas respecto de las cantidades anticipadas para convertir automáticamente la disposición de esos fondos en actos incardinables en la conducta apropiativa que define el art. 252 CP (actual 253 (EDL 1995/16398)); de modo que no puede estimarse que el delito surja inevitablemente si finalmente no se devuelven las cantidades ni se entrega la vivienda , con independencia absoluta de cuál sea el destino que les haya dado el promotor incumplidor. Se rechaza por tanto que haya responsabilidad penal aunque no exista constancia de que las cantidades han sido destinadas a otros fines; o incluso aunque haya quedado plenamente demostrado que hasta el último euro se invirtió en la promoción para la que se aportaron. Pues la antijuricidad penal sólo aparece como tal cuando el promotor destina las cantidades recibidas a otros fines - personales o empresariales-, desvío que deberá estar acreditado.

Se cuestiona en esta segunda corriente jurisprudencial la tesis de que desde el instante en que el promotor , haciendo caso omiso de la legislación especial, eluda las obligaciones que se le imponen para garantizar los intereses de los compradores, quede inhabilitado para disponer legítimamente de esas cantidades. Se refuta así que el simple ingreso en una cuenta no independiente ni separada de otros movimientos monetarios, ni asegurada o avalada como establece esa normativa, suponga ya un acto encajable en los verbos típicos del anterior art. 252. Y también se refuta que la inversión efectiva de esas cantidades anticipadas en la construcción de las viviendas a cuyo pago anticipado estaban destinadas sean también actos típicos, tipicidad que sólo se excluiría si la vivienda se hubiera entregado o se devolvieran las cantidades percibidas.

Asimismo se opone esta segunda orientación jurisprudencial a que se aplique el tipo penal de apropiación indebida cuando se hayan invertido todas las cantidades en la cumplimentación de lo convenido contractualmente, considerándose indiferente que se ponga o no a disposición de los compradores lo hasta ese momento construido; e igualmente se cuestiona que, una vez incumplidas las obligaciones de garantía que marca la ley, se considere indiferente que el hecho del fracaso del proyecto empresarial obedezca a causas meramente imprudentes o incluso fortuitas. De modo que, a pesar de la concurrencia de las circunstancias referidas, si el acusado no asegura o avala las cantidades ni constituye con ellas un patrimonio separado afecto a un fin, no podría admitirse que estemos necesariamente ante un delito de apropiación indebida.

Se manifiestan en esta segunda corriente diferentes sentencias de la Sala que consideran que si concurre prueba acreditativa de que el acusado invirtió el dinero o gran parte del mismo en ejecutar la obra convenida con el adquirente de la vivienda que anticipó parte del pago, debe excluirse el ilícito penal y habría que encauzar la reclamación del perjuicio económico por la vía de la jurisdicción civil, no considerando suficiente para aplicar el tipo penal el incumplimiento de la formalización de las garantías bancarias que aseguraran la devolución del dinero anticipado como requisito imprescindible para que el acusado pudiera invertirlo en la obra convenida. Son sentencias por tanto que entran a verificar cuál ha sido el destino del dinero aportado por la víctima que no le ha sido reintegrado en los casos en que la vivienda tampoco fuera puesta a disposición del comprador ( SSTS 417/2015 (EDJ 2015/122644), de 30- 6 ; y 537/2014, de 24-6 ).

De todas formas, debe quedar claro que en la mayoría de las sentencias de esta Sala, al margen de la concepción más o menos apegada a redacción de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) que se siga en el caso concreto, se suele entrar a examinar las alegaciones de las defensas relativas al destino final del dinero anticipado por los compradores de las viviendas .

Además, en algunas sentencias se advierte que el delito de apropiación indebida no es consecuencia automática del incumplimiento de las obligaciones impuestas al promotor en la legislación citada en garantía de los derechos del futuro adquirente, sino que debe constatarse la concurrencia de los elementos vertebradores del delito de apropiación indebida adaptados a la peculiaridad de la situación analizada. Es claro que el principio de culpabilidad que inspira todo nuestro sistema de justicia penal, impide/impediría todo automatismo punitivo sin la existencia del reproche de la acción al autor, es decir de su culpabilidad como se exige en el art. 10 del C. Penal (EDL 1995/16398) ( SSTS 933/2016, de 15-12 (EDJ 2016/228774)).

3. Un análisis global de la jurisprudencia de esta Sala permite, pues, percibir una corriente propicia a la aplicación del tipo penal de la apropiación indebida cuando el acusado incurre en la omisión de establecer un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor , custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrán de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades sólo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas , siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Incumplidos estos requisitos, y una vez que se constate que el inculpado ha dejado de cumplimentar de forma definitiva la entrega de la vivienda o, en su caso, el reintegro del dinero adelantado, se considera que el encausado -al infringir la ley especial- ha trasladado el riesgo empresarial al comprador de la vivienda , y como el riesgo se ha materializado después en un claro perjuicio económico para la víctima y en beneficio del vendedor del inmueble en construcción, ha de aplicarse el tipo penal de la apropiación indebida.

En cambio, la segunda línea jurisprudencial de que se ha hablado abre importantes cauces probatorios para que el acusado acredite que el dinero entregado a cuenta por los compradores ha sido destinado a las inversiones a que se había comprometido con el fin de adquirir el terreno y construir la vivienda . Ya dentro de esta orientación jurisprudencial son distintos los niveles de exigencia de prueba con que opera la Sala en cada caso a la hora de acabar estimando que el dinero ha sido invertido en su integridad en las contraprestaciones a que se había comprometido el empresario cuando recibió el dinero anticipado, de manera que el grado de cumplimentación del contrato llegue a excluir la aplicación del tipo penal.

Llegados a este punto, y antes de descender al caso que se juzga, conviene advertir ya de inicio que si bien es a la acusación a quien le corresponde aportar la prueba de cargo acreditativa de los hechos integrantes del tipo penal de la apropiación indebida, debe tenerse también muy presente que, una vez que la parte acusadora acredita una conducta con las connotaciones propias del tipo de la apropiación indebida y con la dosis de antijuricidad indiciaria que lo impregna, es claro que la persona que sabe cuál es el destino dado al dinero que no ha sido devuelto a los querellantes es el propio acusado que lo ha percibido. De modo que habría que hablar de 'prueba diabólica', como han apuntado ya varios precedentes de esta Sala en supuestos similares, si se les obligara a los perjudicados a probar cuál es el destino que le ha dado al dinero el acusado una vez que se puso a su disposición y ni se ejecutó la obra ni fue reintegrada la suma anticipada. Las posibilidades de disposición del dinero por parte del acusado son múltiples, debiendo por tanto ser el disponente quien desvirtúe los graves indicios delictivos aportados por las acusaciones contra él, para lo cual ha de aportar una contraprueba que le favorezca y que además, generalmente, sólo él puede conocerla y controlarla.

Ello significa que cuando la acusación ha acreditado unos hechos que contienen la antijuricidad indiciaria propia o consustancial a la tipicidad del art. 252 del C. Penal (actual 253 (EDL 1995/16398)), en el que se regula el delito de apropiación indebida, constatando para ello que los querellantes han anticipado una importante cantidad de dinero que han puesto a disposición del acusado, sin que éste a su vez cumplimentara todas las garantías legales a que estaba obligado, y después ni entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, no han de ser los perjudicados los que investiguen el destino de un dinero que, merced a indicios sólidos y evidentes, ha sido distraído por la persona que lo percibió y no garantizó su devolución ni lo reintegró después, sin que tampoco pusiera a disposición de los compradores la vivienda comprometida.

Ante la constatación de una situación de esa índole, no cabe excluir la antijuricidad indiciaria de la conducta del acusado con meras alegaciones retóricas o con una prueba documental ad hoc que acabe incrementando la confusión y la opacidad inicialmente generadas por el acusado al omitir la obligación legal de establecer una cuenta especial separada con las aportaciones de los anticipos de los adquirentes de una vivienda , obligación que tiene como fin neutralizar cualquier clase de riesgos relacionados con la adquisición de un bien de primera necesidad (la vivienda ).

El grave riesgo generado dolosamente para el patrimonio de los compradores de viviendas con el incumplimiento de las obligaciones establecidas por el legislador con el fin de dejar indemnes a las presuntas víctimas, constituye un indicio de un peso y una enjundia incuestionables en orden a acreditar la responsabilidad penal del empresario vendedor que incumple las leyes garantizadoras y no entrega la vivienda ni devuelve el dinero. No cabe, pues, cualquier prueba aparente sobre el destino del dinero para excluir la tipicidad de los perjuicios ocasionados al patrimonio de los compradores, perjuicios que constituyen la materialización de un riesgo doloso que el legislador ordenó excluir mediante unas garantías bancarias de obligado cumplimiento...'

Pues bien, cualquiera que sea la linea jurisprudencial que asumamos, de las dos expuestas en la mencionada sentencia del T. Supremo, resulta claro, que del examen de la prueba practicada en el presente procedimiento, se infiere que concurren todos los requisitos del tipo penal de apropiación indebida.

Y así, no se cuestiona y se asume sin queja ni protesta por los acusados, ni la existencia de los contratos, ni las entregas del dinero y cheques por parte de los compradores a la empresa Lanzamar S.A., por el importe reflejado en los hechos probados, ni la inexistencia de las pólizas individuales que aseguraban las cantidades entregadas ni tampoco la falta de ingreso de las mismas en una cuenta especial (salvo los 30.000 euros iniciales entregados con el contrato de reserva), todo lo que además aparece acreditado y corroborado a través de la documental obrante en las actuaciones.

Tampoco se cuestiona que la obra no llegó a ejecutarse y así es un hecho incontrovertido también que la obra se paralizó al poco tiempo de su inicio, resultando igualmente asumido por los acusados que no fueron entregadas las viviendas adquiridas, sin que tampoco se devolviera a los perjudicados las cantidades anticipadas.

Siendo ello así, la cuestión objeto de estudio queda muy limitada, y el caballo de batalla por lo que respecta a la apropiación ha sido fundamentalmente el destino de las cantidades percibidas, manteniendo los acusados que el dinero obtenido de los compradores fue invertido en la obra.

Sin embargo no ha llegado la Sala a dicha convicción.

La prueba fundamental que se ha presentado para acreditar ello, ha sido la documental obrante al folio 1940, 1954 a 1960 , sin embargo dicha prueba ha sido insuficiente para tal fin.

Cierto que ha comparecido la testigo Ramona , quien ha manifestado que dicho documento corresponde al programa de gestión para la promoción litigiosa, y que cuando cerró la empresa hizo una copia de seguridad en un portátil, que sin la clave de acceso no se podía entrar y que solo ella y otra persona, tenían la clave y que accedió en 2015 al soporte informático del que hizo las copias aportadas. Sin embargo y aun admitiendo que ello sea así (pese a la extrañeza que causa el hecho de que se acceda a dicho portátil, 8 años después de haber desaparecido la empresa, sin que además el volcado de la información se haya llevado a cabo de una forma fidedigna) es lo cierto que, no habiéndose aportado las facturas ni soporte documental alguno que ampare los gastos, que en dicho documento constan, en modo alguno pues, puede tener virtualidad probatoria dicha documentación a los efectos que se pretenden, pues a mayor abundamiento se recogen en el mismo la partida 'compra solar Sta Rita', cuando consta a través de la escritura de compra de dicho solar de fecha 28 de diciembre de 2005 (folios 1318 y ss del expediente administrativo),que el precio de la venta se efectuó en ese acto, mediante cheque bancario.

Por otra parte no se han justificado ni los pagos que se recogen en dichos documentos, ni se ha traído al juicio a los respectivos acreedores para que corroboren haberlas cobrado.

Y es que a mayor abundamiento, lo único que podríamos estimar acreditado como gasto, a la vista: del acta notarial de fecha 17 de abril de 2008 (folio 123 y ss), que refleja el estado de la obra, del informe de peritación técnica para la Cª aseguradora obrante al folio 1375, de la testifical del Arquitecto de Lanzamar Rogelio etc, es que se iniciaron las obras de demolición, y que se llegaron a demoler 2 o 3 plantas; pero es que ni tan siquiera consta que dichos gastos se hayan abonado, pues ni se han justificado pagos por dicho concepto, ni tampoco se ha traído a juicio a la empresa que efectuó la demolición.

La prueba de ello correspondía a la parte acusada, pues solo ella sabe cuál es el destino dado al dinero que no ha sido devuelto a los perjudicados, habría que hablar de 'prueba diabólica', como dice la S.T. Supremo de fecha 10 de marzo de 2017 antes reseñada, 'si se les obligara a los perjudicados a probar cuál es el destino que le ha dado al dinero el acusado una vez que se puso a su disposición y ni se ejecutó la obra ni fue reintegrada la suma anticipada. Las posibilidades de disposición del dinero por parte del acusado son múltiples, debiendo por tanto ser el disponente quien desvirtúe los graves indicios delictivos aportados por las acusaciones contra él, para lo cual ha de aportar una contraprueba que le favorezca y que además, generalmente, sólo él puede conocerla y controlarla'.

Lo hasta aquí expuesto es suficiente pues para integrar los hechos el delito de apropiación indebida que se imputa, toda vez que la construcción no llega a realizarse ni se cumplió el compromiso asumido en el contrato de compraventa de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y el dinero recibido para ese específico fin no fue devuelto jamás a los perjudicados, y se incorporó al patrimonio de la empresa vendedora como propio (y ello con independencia de las circunstancias sobrevenidas con posterioridad que dieron lugar a que esta terminase en situación concursal), sin que conste que las sumas entregadas por los compradores fueran empleadas en las obras que correspondía realizar.

Así pues a juicio de la Sala, la empresa vendedora desvió a fines distintos de la construcción de las viviendas las cantidades recibidas de los compradores, y es precisamente este destino a una finalidad distinta a la pactada la que le hace incurrir en el delito de apropiación indebida, en la modalidad de 'distracción' del que se le acusa.

No nos encontramos ante un simple incumplimiento contractual y los hechos como decíamos, constituyen un delito de apropiación indebida, pues se produce una entrega de dinero al vendedor con un fin concreto y determinado por escrito y la empresa se apropia del importe y ni llevan a cabo su contraprestación ni lo devuelven a los compradores.

La empresa vendedora asumió por escrito (al obligarse a constituir las garantías legalmente exigibles conforme a lo estipulado en la Ley 57/1968) la obligación de devolver a los compradores el dinero para el caso de que la construcción no se iniciara o no llegara a buen fin en el plazo convenido, dando por tanto una apariencia de plena seguridad, estableciendo una ficticia garantía de la devolución: el ingreso del dinero en una cuenta especial que formalmente aseguraba la recuperación del pago parcial inicial para el supuesto de fracaso de la operación o el seguro de caución. Pero esta cautela no se cumple en ningún momento, pues el vendedor ni ingresó las cantidades en una cuenta especial, pues en la cuenta abierta a tal fin solo se ingresó la cantidad de 30.000 euros de la reserva de compra (folio 1279 vuelto certificación de Banesto donde consta la cuenta abierta para la promoción de Sta Rita) ni se otorgaron las pólizas individuales que garantizaran la devolución de las cantidades entregadas. Y es que aun admitiendo que las pólizas no se hubiesen llevado a cabo por problemas con la compañía de seguros, es lo cierto que ello no desvirtúa la existencia del delito, pues sabiendo la empresa vendedora que no tenía garantizada la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, dispuso de las mismas, sin facultades legales para ello, pues la Ley solo autoriza dicha disposición en caso de que la devolución de dichas cantidades esté absolutamente garantizada en los términos legales.

Y es que a mayor abundamiento cabe decir, que no sería preciso formalizar ese aval. Simplemente se trataba de establecer lo que la jurisprudencia ha venido denominando 'un patrimonio separado', depositando el dinero en una cuenta que tuviese fondos suficientes e intangibles como para poder realizar el reintegro del dinero ingresado y que quedase a salvo de las eventuales dificultades que pudiese atravesar la empresa vendedora.

Concurren pues todos los elementos del delito de apropiación indebida, pues en cuanto al elemento subjetivo, cabe decir que 'no consiste solo en el ánimo de apoderarse de la cantidad dineraria recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a darle al dinero el destino que se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso; es decir, en la deslealtad consciente y querida con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2008 EDJ 2008/240000 , 27 de enero EDJ 2009/11755 y 9 de octubre de 2009 EDJ 2009/259080 , entre otras).

Finalmente y un cuando la Sala considerase que concurren las circunstancias previstas en el art. 250.1, 1ª y 6ª que, puestas en relación con lo dispuesto por el art. 252, que configuran el subtipo agravado de este ilícito, es lo cierto que en virtud del principio Acusatorio, no cabe aplicar las mismas, visto que ni el Mº Fiscal ni la Acusación Particular, acusan por el tipo de la Apropiación Agravada, sino tan solo por la Apropiación del tipo básico del art. 252 del C.Penal y si bien la Acusación Particular apreciaba dichas circunstancias en el delito de estafa por el que también acusaba y al que nos referiremos posteriormente, no ocurre lo mismo con el delito de apropiación indebida, sin que ni tan siquiera la pena solicitada encaje en el art. 250.2 alegado para el delito de estafa, toda vez que la pena mínima prevista en dicho supuesto es de 4 a 8 años de prisión y multa de 12 a 24 meses, solicitando la Acusación Particular una pena por la Apropiación Indebida de 3 años de prisión y multa de 9 meses.

Tampoco cabe estimar que nos encontremos ante un delito continuado de apropiación indebida, por el que acusa el Mº Fiscal, puesto que los hechos objeto de acusación se realizaron en un solo acto, tal como además hace constar el Mº Fiscal en su escrito de Acusación en el que refiere que las cantidades fueron cobradas y los cheques descontados en el BBVA el mismo dia de la firma del contrato, por lo que nos encontramos ante una 'unidad natural de acción', ya que además el hecho de que se hubiesen entregado 30.000 euros 20 días antes, en el momento de la reserva de compra, no lo desvirtúa, pues todo ello puede considerar como un 'iter' o un acto de una única acción dirigida a un solo objetivo.

No aprecia tampoco la Sala, el delito de estafa que se imputa por la Acusación Particular, pues no se advierte la existencia del elemento típico de la misma 'el engaño'. Y así, no está acreditado que se celebrase el contrato de venta con la intención de incumplirlo, estimándose que el incumplimiento se produjo a posteriori por una serie de incidencias que impidieron la construcción del edificio.

Y así, nos encontramos con una empresa dedicada a la construcción, que había comprado el solar litigioso el día 28 de diciembre de 2005, que contaba con licencia de obras, con proyecto etc, que llegó a efectuarse la demolición de dos plantas, como veíamos anteriormente y corroboró además el Arquitecto Rogelio , quien refiere también en juicio que la demolición se hacía por etapas, que había que empezar por la ultima planta, que hubo problemas con los colindantes de humedades, filtración de aguas que hubo que efectuar un protocolo de grietas etc.

La acusación Particular parece centrar el engaño en el hecho de que el edificio no tenía licencia para las viviendas que estaban vendiendo a los querellantes, sin embargo ello no puede configura el engaño pretendido, toda vez que este hecho no era desconocido para el comprador. Y así el exponendo 2º del contrato es claro cuando dice 'sobre dicho solar Lanzamar S.A. está llevando a cabo la promoción de un edificio de varias viviendas y locales comercialesconforme al proyecto reformado, que los arquitectos Dª Florinda y D. Rogelio están elaborando sobre el proyecto de edificación redactado por los arquitectos...visado por el Colegio de Arquitectos de Galicia el dia 3 de mayo de 2004...' y en la estipulación 5º se dice ' las obras de edificación en general y particularmente las relativas a las unidades objeto del presente contrato, serán realizadas conforme al proyecto que se está reformando y con las modificaciones que han sido pactadas de común acuerdo por las partes...el comprador autoriza al vendedor para que en su caso pueda modificar la declaración de obra nueva y división horizontal del inmueble para adecuar los títulos a la nueva realidad física...la compradora asimismo faculta al vendedor para hacer lasmodificaciones oportunas en la licencia de edificaciónsiempre y cuando como consecuencia de estas no altere la realidad de las unidades objeto de compraventa...'.

De los términos del contrato resulta claro que el comprador no desconocía la realidad de la licencia con la que contaba el edificio (para 17 viviendas y no para las 11), pues ya se decía que se estaba elaborando el proyecto reformado, proyecto que además llegó a presentarse en el Ayuntamiento en diciembre de 2006 (folio 1308 del expediente), y en el que como ha manifestado el arquitecto Rogelio estaba interviniendo el comprador Benjamín , lo que ha corroborado su esposa en juicio, quien refiere que 'su marido iba con los arquitectos y quería la casa adaptada a sus necesidades...su marido hacia los cambios con los arquitectos...'. Por otra parte y como ha referido el Arquitecto 'la licencia que tenían era incluso mayor, pues se reducía de 17 a 11, el nº de viviendas condicionaba el proyecto y la licencia y si bien no llegó a conseguirse ésta, ello fue por cuestiones menores subsanables'.

Pues bien, a la vista de lo expuesto, en modo alguno podemos concluir la existencia de engaño previo por parte de la entidad vendedora, la cual había comprado el solar, tenía licencia de construcción, estaba elaborando otro proyecto reformado de edificación que no ocultó al comprador, llegó a iniciar la demolición del edificio en el que iba a construir, llegó a presentar el proyecto reformado etc, todo lo que denota la intención de cumplir el contrato, y sin que se oponga a todo ello el hecho de que con posterioridad no llegara a cumplirse (por circunstancias que ya no es preciso analizar) y se vendiera la empresa a Desarrollos empresariales las Vistillas, pues aun cuando admitiésemos que éste último fue un contrato simulado, no desvirtúa a la vista de los datos expuestos y habida cuenta de la fecha en que se produce ( abril de 2007 es decir un año después de la compraventa de las viviendas por los querellantes) aquella conclusión.

TERCERO.-Del mencionado delito de apropiación indebida es responsable en concepto de autor el acusado Feliciano , dada su condición de Presidente del Consejo de Administración de Lanzamar S.A. y socio mayoritario al tiempo de los hechos, y Administrador único de Lanzamar desde finales de 2006, teniendo por tanto el dominio del hecho, lo que además no ha sido discutido.

No ocurre lo mismo con el acusado Isidro , y así la única intervención del mismo en los hechos es la de haber firmado el contrato en representación de Lanzamar, habiendo entregado el dinero recibido en el Departamento de Administración (lo que no se cuestiona), sin que conste que con posterioridad tuviese dominio alguno del hecho.

Y así el propio coacusado Feliciano , refiere que Isidro era el director comercial, que la gestión financiera la llevaba otra persona, que Isidro se desentendía del iter del dinero; lo que corrobora igualmente Germán (Director Gral de la empresa hasta julio de 2006) quien refiere que las funciones de Isidro se limitaban al departamento comercial, y Leopoldo (Secretario de Lanzamar hasta octubre de 2006) quien refiere que Isidro era comercial, que ninguna competencia tenía en cuanto al seguimiento de las cantidades entregadas, que había un departamento financiero y que si bien Isidro formaba parte del Consejo de Administración, se trataba de un socio meramente formal; manifestando igualmente la testigo Ramona (responsable del departamento de administración a la fecha de los hechos) que Isidro era comercial y que la empresa estaba estructurada por departamentos y que el dinero de los compradores se entregaba al departamento financiero.

Por ello, visto que ninguna responsabilidad cabe atribuir a Isidro en el control del dinero entregado por los compradores sin que tampoco conste tuviese dominio alguno de los hechos, procede absolverle del delito de apropiación indebida en que se incardinan los mismos.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal pues no cabe apreciar la atenuante de Dilaciones Indebidas alegada por via de informe por la Defensa de Feliciano , toda vez que ni tan siquiera se concretan periodos de paralización que supongan una dilación extraordinaria y ello sin perjuicio de que pueda valorarse en la individualización de la pena, el tiempo transcurrido desde la presentación de la querella hasta la fecha de la celebración del juicio (casi 9 años). Asi pues en cuanto a la pena imponer, y teniendo en cuenta el marco punitivo del art. 249 asi como la importancia de la cuantía apropiada y el tiempo transcurrido desde la presentación de la querella, se estima proporcionada la pena de 2 años y 6 meses de prisión.

QUINTO.-Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por ello Isidro deberá indemnizar a Frida en la cantidad apropiada de 709.677Â?56 euros.

SEXTO.-En cuanto a las costas siendo tres los delitos imputados de los que se condena por solo uno de ellos, han de ser declaradas de oficio las 2/3 partes de las costas y en cuanto a la tercera parte restante, ha de declararse de oficio la mitad de dicha tercera parte (vista la absolución de Isidro ), imponiendo la otra mitad de dicha parte incluidas las costas de la Acusación Particular a Isidro ; puesto que como dice la STS de fecha 16 de diciembre de 2010 : 'Es doctrina de esta Sala.... que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, y que esta Sala en aplicación de ese precepto, considera que el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, declarándose de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos, todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal EDL 1995/16398 y artículos 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1'

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Feliciano como autor criminalmente responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA a la pena de2 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Frida en la cantidad de 709.677Â?56 euros más intereses legales, imponiéndole igualmente el pago de las costas correspondientes a la mitad de 1/3 de las mismas, incluidas en esa proporción las de la Acusación Particular y declarando de oficio las restantes.

ABSOLVEMOS A Feliciano del delito de ESTAFA Y FALSEDAD de los que venía también acusado.

ABSOLVEMOS A Isidro de los delito de ESTAFA, APROPIACIÓN INDEBIDA Y FALSEDAD de los que venía acusado.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponerRECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.