Sentencia Penal Nº 140/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 202/2018 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA 140/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 2ª (PENAL)
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael García Laraña
MAGISTRADOS
D. José María Contreras Aparicio
Dª Soledad Jiménez de Cisneros y Cid
En la ciudad de Almería, a once de abril de dos mil dieciocho.
La Sección 2ª de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo 202/2018, el
procedimiento rápido 616/2017, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería por delito de
quebrantamiento de condena.
Es apelante D. Gabino , representado por el Procurador D. Juan José Segura Cirre y defendido por
el Letrado D. Francisco Mellado Romero.
Es parte recurrida el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 20 de diciembre de 2017, el Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería dictó sentencia en la referida causa, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal: 'Se declara probado que el acusado, Gabino , mayor de edad, con DNI NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado en virtud de sentencia firme del día 2/12/2017 por un delito de amenazas no condicionales, teniendo vigente una prohibición de aproximación y comunicación respecto de Carmen , a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier lugar frecuentado por la misma, impuesta en la referida sentencia de 2 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Roquetas de Mar en las Diligencias Urgentes nº 134/2017 , la cual le fue correctamente notificada, y a sabiendas por tanto de su vigencia y advertido de las consecuencias legales de su incumplimiento, sobre las 15.50 horas del día 9 de diciembre de 2017, se personó en la Cafetería Plaza 5, sita en la CALLE000 de la Localidad de Roquetas de Mar, que se encuentra a unos 50 metros aproximadamente del domicilio de Carmen , siendo minutos después sorprendido por agentes de la Policía Local escondido tras una furgoneta en un solar colindante a la citada calle'.



SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Gabino como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 15 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros, lo que hace un total de 1.350 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas ( artículo 53.1 del C.P .) y al abono de las costas del procedimiento'.



TERCERO.- La representación procesal de D. Gabino interpuso en tiempo y forma recurso de apelación frente a la referida sentencia. El recurso fue admitido a trámite, dándose el preceptivo traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que interesó su desestimación.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a esta Sala, donde se incoó el correspondiente rollo, se turnó de ponencia y se señaló para su deliberación y votación el día 9 de los corrientes.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los descritos en la sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que dicta el Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería, origen de la presente alzada, condenó a D. Gabino como autor de un delito de quebrantamiento de condena previsto y sancionado en el art.468.1 del Código Penal , en base a los hechos que declara probados consistentes en síntesis en que, habiendo sido condenado en firme a una pena de prohibición de comunicación y acercamiento a menos de 500 metros respecto de Dª Carmen , vecina de Roquetas de Mar, fue sorprendido junto a la CALLE000 de dicha localidad a unos 50 metros aproximadamente del domicilio de aquélla.

Frente a ello, recurre en apelación el acusado alegando que su conducta carece de dolo puesto que, según aduce, no consta que supiese que se hallaba tan cerca de la morada de Dª Carmen y, en consecuencia, invoca la existencia del error de prohibición invencible previsto en el art. 14.3 del Código Penal .



SEGUNDO.- Como establece el Tribunal Supremo en sentencia de 31 de marzo de 2010 , los supuestos abarcables por el error de prohibición que regula el art. 14.3 del Código Penal son ' aquellos en los que el autor ha tenido un conocimiento correcto de las circunstancias determinantes de la ilicitud pero ha obrado creyendo que la realización del tipo no estaba prohibida por la ley o no ha obrado en la creencia que la realización de la acción no estaba ordenada por la ley ', lo cual puede ocurrir ' bien porque exista desconocimiento de la existencia de la prohibición o del mandato de acción (error de prohibición directo); o bien por la suposición de una causa de justificación que en realidad el ordenamiento jurídico no prevé (error de prohibición indirecto) o creencia errónea de obrar lícitamente por la suposición de los presupuestos de una causa de justificación prevista en el ordenamiento jurídico ', es decir, ' existirá error de prohibición en aquellos supuestos en los que el autor ha creído obrar lícitamente bien porque el hecho no está prohibido o porque supone que está autorizado para obrar como lo ha hecho ', pronunciándose en el mismo sentido las SS. 28 de enero y 4 de marzo de 2010 . Frente a ello, el error de tipo recae sobre un hecho constitutivo de la infracción penal (art.

14.1), es decir, el sujeto cree que el hecho típico no se produce por falta de todos o parte de sus elementos integrantes (por ejemplo, la ajeneidad de la cosa en los delitos contra el patrimonio ajeno, la minoría de edad de la víctima cuando tal dato es integrante del tipo punitivo, etc.).

En el supuesto que nos ocupa, como hemos visto, lo alegado no es que el acusado creyera obrar en la creencia de que la conducta imputada (violar una prohibición de aproximarse y comunicar) es impune, ni tampoco que pensara hallarse amparado por una causa de justificación. Lo que aduce es que el acusado creyó que estaba guardando la debida distancia, es decir, que se equivocó en torno a la concurrencia del elemento objetivo primario del tipo, consistente en la transgresión de la pena en su modalidad concreta de no traspasar la distancia mínima establecida en la misma, es decir, que erró no sobre el derecho, sino sobre el hecho mismo. Ello, a juicio de la Sala, ha de llevar a encauzar técnicamente el error alegado como de tipo y no como de prohibición, sin que ello suponga incongruencia alguna ya que la Sala da respuesta sin variación alguna a los hechos alegados como justificantes por la defensa recurrente, fijando, eso sí, la varidad de error y consiguiente norma específicamente aplicable a los mismos.

Sentado ello, se impone el rechazo de la causa de exoneración de responsabilidad que se alega puesto que, como es sabido, la base fáctica del error que se alega no puede ser tenida por cierta si no se halla tan probada como el propio hecho nuclear, correspondiendo la carga probatoria a la parte que plantea el error, es decir, a la defensa. No basta con el mero aserto de que se incurrió en error sobre la distancia para que tal dato se tenga por cierto. Por el contrario, quien resulta condenado a la pena de prohibición de acercamiento que define genéricamente el art. 48.2 del Código Penal tiene el básico deber de diligencia de recordar la ubicación de los lugares a los que se le veta acudir o aproximarse, no pudiendo limitarse a manifestar sin más ignorancia u olvido cuando se le sorprende infringiendo la prohibición. A ello ha de añadirse que, frente a las declaraciones testificales tanto de la ofendida como de los policías que lo sorprendieron, el acusado ha omitido comparecer al juicio y, por tanto, no ha dado en el mismo explicación plausible alguna.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- Conforme a lo previsto en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Gabino contra la sentencia dictada 20 de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio literal de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.