Sentencia Penal Nº 140/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 8/2018 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION CUARTA
S E N T E N C I A nº 140/18
Ilustrísimos Señores
PRESIDENTA:
MARIA ISABEL DOMÍNGUEZ ALVAREZ
MAGISTRADOS
Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL
MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ
JUZGADO MIXTO Nº 2
DE SAN FERNANDO
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 659/16
PROCED. ABREVIADO: 8/18
En Cádiz, a 11 de mayo de 2018
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al
margen, ha visto en Juicio oral y público la causa ya anotada, seguida en virtud de acusación del Ministerio
Fiscal, por la posible comisión de un delito contra la salud pública, contra el acusados Heraclio , nacido en
San Fernando (Cádiz ) el día NUM000 de 1974, hijo de Isidoro y Felicisima , con Documento Nacional
de Identidad número NUM001 , vecino de San Fernando (Cádiz) en la CALLE000 Nº NUM002 ; NUM003
, y Joaquina nacida en Cádiz el NUM004 de 1976, hija de Mauricio y Luz , con Documento Nacional de
Identidad número NUM005 , vecina de San Fernando en la CALLE001 Nº NUM002 ; NUM006 , que han
sido tenido en forma como acusados en esta causa.
El referido acusado se encuentran en situa¬ción de libertad provisional. Han sido representados por
la Procuradora. Sra. Dª MARIA ISABLE GUTIERREZ PEREZ y defendidos por el Letrado Sr. D. ALBERTO
RODRIGUEZ MACIAS.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública y Ponente la Magistrada Sra .Dª Mª
INMACULADA MONTESINOS PIDAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal y en las Diligen¬cias Previas de la referencia, se formuló escrito de acusación contra los inculpados antes mencionados, teniéndolos por autores de un delito contra la salud pública, sustancias que causan un grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, solici¬tando que se les impusiera la pena de 4 años de prisión multa 200 euros, con una responsabilidad subsidiaria para el caso de impago de 2 meses, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, accesorias y costas.



SEGUNDO.- La defensa de los acusados, por su parte, entendió que procedía la libre absolución de sus defendidos, con declaración de las costas de oficio en sus conclusiones provisionales.



TERCERO.- Convocado el Juicio Oral para el día de hoy, se celebró dicho acto con práctica de las pruebas propuestas y admitidas, tal como consta en acta. En dicho trámite, la acusación y la defensa de los acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales. Con todo ello quedaron los autos pendientes del dictado de la presente resolución.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO. - Los acusados, Heraclio y Joaquina , pareja sentimental, tienen su domicilio en el bloque NUM002 de la CALLE001 , de San Fernando.

El dia 8 de junio 2016 Luis Carlos sobre las 19,55 llegó al portal de referido domicilio y compró a Heraclio una papelina de cocaína a cambio de una cantidad de dinero que le entregó al acusado . Minutos después, sin ser perdido de vista, fue interceptado por la policía , encontrándosele la papelina de 0,067 gramos de peso y un porcentaje de pureza de 78,2%, valorada en 6 euros El dia 10 de junio de 2016 ,de nuevo en el portal de su domicilio , Heraclio vendió a Adolfo una papelina de cocaína de un peso de 0,06 gramos y un porcentaje de pureza de 79, 5%, valorada en 6 euros. Adolfo se guardó la papelina en la cinturilla de las bermudas que vestía y sin ser perdido de vista fue interceptado minutos después por la policía que le encontró dicha papelina en la cinturilla del pantalón.

El dia 14 de junio de 2016 igualmente en el portal de su domicilio Heraclio a las 21 10 horas vendió a Aurelio una papelina de cocaína con peso de 0,060 gramos y una pureza de 75,1%, a cambio de 6 euros, que le fue intervenida una vez abandonado el portal por la policía.

El dia 22 de junio 2016, a las 20,45 horas Heraclio , vendió a Bruno una papelina de cocaína con un peso de 0,12 gramos y una pureza de 75,5%, valorada en 12 euros.

El 23 de junio de 2016 los dos acusados acuden a Jerez y vuelven, siendo interceptados por la policía ocupándosele a Joaquina , oculto en el sujetador un envoltorio conteniendo 0,974 gramos de cocaína con una pureza de 65,4%, con valor de 60 euros,que transportaba para destinarla a la venta .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud publica de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del C.P. al haberse producido por parte de Heraclio varias ventas de lo que ,según los análisis de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz, era cocaína, sustancia catalogada pacíficamente por la jurisprudencia entre las que causan grave daño a la salud y por parte de Joaquina la tenencia destinada a la venta , también según el respectivo análisis, de 0,974 gramos de cocaína con una pureza de 65,4%.

De los citados delitos son responsables un concepto de autores del art. 28 del C.P. respectivamente Heraclio y Joaquina por su participación voluntaria y directa en la ejecución de los hechos según resulta acreditado una vez apreciada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, a tenor de lo establecido en el art. 741 de la LECr. y especialmente de los testimonios de los Policía Nacionales NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 .

Los acusados en el acto del juicio reconocieron que tienen su domicilio en el bloque NUM002 de la CALLE001 de San Fernando, pero negaron dedicarse a la venta de droga y haber vendido droga en el portal .

Así mismo reconocieron que el día 23-6-16 cuando venían de Jerez , Joaquina llevaba una papelina de cocaína en el sujetador, pero niegan que estuviera destinada a la venta .

Heraclio declaró que el 8-5-16 se encontró a Luis Carlos pero no le dio droga ni este le dio dinero a cambio ,sino que hablaron de una moto y el le dió a Luis Carlos los papeles de la moto. Negó que los días 10-6-16 , 14-6-16 y 22-6-16 en el portal de su domicilio vendiera respectivamente a Adolfo , Aurelio y a Bruno una papelina de cocaína .

Manifestó también que el 23-6-16 fue detenido cuando venia con Joaquina de Jerez y que la misma llevaba un papelina de cocaína para consumirla los dos .

Joaquina declaró que a alguno de los referidos testigos los conoce de vista y recuerda que su marido bajo una vez al portal para lo de la moto.

Declaró igualmente que consume drogas desde hace 20 años y que la papelina del día de la detención era para ella, la llevaba en sujetador y la entregó voluntariamente a la policía .

Los testigos Adolfo , Aurelio y Bruno en el acto del juicio , si bien reconocieron que llevaban una papelina de cocaína cuando fueron interceptados por la policía , negaron que se la hubieran comprado al acusado.

Así Luis Carlos declaró que tiene relación amistad con el acusado y que el día 8-6-16 fue a su casa y habló en el portal con el pero no le dio cocaína ni el le entregó dinero sino que Heraclio le dio el dinero de una moto que le había comprado y el no le dio nada a Heraclio y que la papelina que llevaba no se la vendió el acusado.

Aurelio declaró que conoce a los acusados del barrio y el 14-6-16 por la noche estuvo en el portal de su domicilio ,pero no vio al acusado y que cuando le detienen llevaba una papelina de cocaína que no había comprado a ninguno de los acusados.

Bruno declaro que no conoce a los acusados y que no recuerda donde estaba el 22-6-16 porque estaba enganchado. Siéndole leída su declaración en fase de Instrucción a instancias del Mº Fiscal (f 78 y 79), en donde consta que declaró: es cierto que estuvo en CALLE001 nº NUM002 , que fue a comprar papelina, , que él no fue a comprar a nadie en particular, que a cualquiera que el testigo viera 'enganchaillo' le preguntaba si le hacia el favor de comprarle alguna papelina, puesto que el declarante sabe que en ese portal se vende, pero que no sabe en que piso se vende. Que como él tiene dificultad para subir, por eso se lo encarga a alguien que él supone que va a comprar .(...) Que cree que en CALLE001 nº NUM002 hay varios domicilios donde se vende, dicho testigo manifiesto que declaró eso, la policía le incautó papelina y que los acusados no le han vendido droga.

Los agentes de la PN NUM007 , NUM008 , NUM009 , y NUM010 en el acto del juicio se ratificaron en el atestado y coincidieron en describir el dispositivo de actuación policial : el agente PN NUM007 realizaba labores de vigilancia y cuando ve una transacción en el portal lo comunica a los otros agentes , describiendo al supuesto comprador, al que siguen e interceptan .

El agente de la PN NUM007 detalló que los días 8-5-16 , 10-6-16 , 14-6-16 y 22-6-16 vio perfectamente como el acusado entregaba un envoltorio pequeño respectivamente a Luis Carlos , Adolfo , Aurelio y Bruno , los cuales le entregaba dinero;que lo vio a un distancia de 50 60 metros, tiene dispositivos para ver de lejos; especificó que el día 8-6-16 el acusado y Luis Carlos no se intercambian documentación, que el acusado no dio dinero a Luis Carlos sino al revés .

El agente de la PN NUM008 declaró que intervino los días 8-5-16 y 10-6-16; que el PN NUM007 el 8-5-16 le describe al comprador y no lo pierde de vista, lo interceptan ,es Luis Carlos y llevaba una papelina ,no documentación de un ciclomotor .Que el 10-6-16 sucede lo mismo con Adolfo que sale del domicilio con moto y lo siguen sin perderle de vista . También declaró que ese día pasó lo mismo con Luis Carlos , pero no pudieron interceptarlo .

El agente de la PN NUM009 declaró que intervino en las vigilancias y aprehensiones de los días 10-6-16 , 14-6-16 y 22-6-16. Respecto del primero de los días coincidió con lo declarado por el agente anterior.

En relación al del dia 14-6-13 manifestó que el agente vigilante les comunicó que se había producido una transacción y la descripción del comprador , que lo sigue sin perderle de vista e intercepta ,interviniendo a Aurelio una papelina . Por ultimo en cuanto al dia 22-6-16 manifestó que ocurrió lo mismo si bien respecto de Bruno al que ya conocen de otros asuntos .

Finalmente el PN NUM010 se pronunció respecto de los días 8-5-16,14-6-16 y 22-6-16 en los mismos términos que sus compañeros.

Ha de precisarse también que al inicio del Juicio se ha aportado por el Mº Fiscal las actas de aprehensión de la droga y que los respectivos agentes actuantes han declarado en juicio que se levantaron las correspondientes actas pero que los denunciados se negaron a firmarlas,lo que estos negaron en prueba testifical .

Los citados testimonios de los referidos policías nacionales concordantes y coincidentes respecto de cada intervención , de cuya imparcialidad no existe razón alguna para dudar ,deben prevalecer sobre la declaración del acusado lógicamente exculpatoria y la de los testigos que habitualmente en estos casos no quieren perjudicar a los acusados. Ademas el acusado y el testigo Luis Carlos incurren en contradicciones en el juicio pues el acusado afirmó que dió a Luis Carlos los papeles de la moto mientras que Luis Carlos que el acusado le dio el dinero de una moto que le había comprado y el no le dio nada.

El que la zona e incluso el bloque donde viven los acusados pueda ser un lugar de venta de droga, como han manifestado los testigos policías nacionales, es irrelevante en cuanto que las ventas se produjeron en el portal del bloque identificando los agentes al acusado .

En consecuencia ha resultado acreditado que el acusado realizó las ventas de cocaína que se reflejan en los hechos probados de esta resolución .

No obstante en cuanto que las ventas analizadas se realizan unicamente por el acusado y no en la puerta de su concreta vivienda, sino en el portal común del edificio donde, entre otras , radica la casa de los acusados ,no costando ninguna participación en las mismas de la acusada, no puede considerarse acreditado que participara en las referidas ventas de cocaína.

Respecto de los hechos acaecidos el 23-6-16 ambos acusados reconocen que Joaquina trasportaba la papelina de cocaína -lo que también declararon los agentes NUM007 y NUM009 - y si bien Joaquina dice que era para su consumo y Heraclio que para el consumo de los dos ,lo cierto es que la portaba Joaquina escondida en su sujetador, que el peso es elevado ,de casi un gramo y que su sola manifestación de que es consumidora desde hace 20 años es insuficiente para tener por acreditado que sea consumidora de cocaína y en consecuencia poder valorar si pudiera estar destinada al propio consumo .Tampoco está acreditado que el acusado sea consumidor, por lo que ha de tenerse por acreditado que Joaquina la poseía con destino al trafico .

Hemos de recordar que la adicción del acusado para justificar el autoconsumo es una circunstancia que debe ser alegada y acreditada por el mismo . En ese sentido la S.T.S. nº 680/2.006, de 23 de Junio dice que : 'cierto es que son las partes acusadoras las encargadas de probar que la droga poseída tiene como destino el consumo de terceros y no de su poseedor, pero no es menos cierto que, en alguna medida la carga del acreditamiento de la condición de drogadicto se traslada automáticamente al acusado, si este alega su condición de consumidor y el destino de la droga lo limita a ese fin'; en similar sentido la STS de fecha 17 de octubre de 2011, o el ATS de fecha 20 de mayo de 2009 que pone de manifiesto: 'En cualquier caso, a lo largo de las actuaciones no encontramos prueba alguna que, más allá de las solas manifestaciones del recurrente, confirme esa condición de consumidor de grave adicción en la que insistentemente trata de justificar en esta instancia la tenencia de la cocaína, pese a que la acreditación de dicha situación no habría albergado gran dificultad a través de alguna de las diligencias de investigación habituales sobre estos extremos (v.gr. análisis capilares, informes médicos u otros similares que corroboren una ingesta de drogas o bien la presencia de síntomas de abstinencia a dicho consumo)'.



SEGUNDO.-No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad.



TERCERO.- Teniendo en cuenta que estamos respecto de Heraclio ante cuatro ventas de cocaína realizadas en el mismo mes y en el mismo lugar, que vino de hecho a constituir un punto de venta de droga , y la no concurrencia de circunstancia atenuante alguna, se impone al acusado la pena de cuatro años de prisión y multa de 60 euros, con 6 días de responsabilidad personal en caso de impago .

Joaquina tenia destinada al trafico solo una papelina de cocaína, pero la misma pesaba 0,970 grs y tenia un valor de 60 euros -las papelinas vendidas por Heraclio tenían un peso muy inferior hasta el punto de que el valor de las cuatro es de 30 euros - por lo que dada la cantidad de droga de la que podrían extraerse y venderse numerosas papelinas y la no concurrencia de circunstancia atenuante alguna, se impone la misma pena de prisión y multa de 120 euros con 12 días de responsabilidad personal en caso de impago .

Se impone también a los acusados la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas.



CUARTO.- Conforme a lo establecido en el art. 377 del CP se acuerda el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal .



QUINTO.- Las costas procésales se imponen a los acusados por mitad en aplicación del art. 240,2 de la LECr.

VISTOS los artículos citados y demás aplicables del Código Penal y los artículos 141, 142, 741, y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Condenamos a Heraclio como autor criminalmente responsable de un delito, ya definido, contra la salud pública , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal , a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60 euros, con 6 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago así como el abono de la mitad de las costas procesales.

Condenamos a Joaquina como autora criminalmente responsable de un delito, ya definido, contra la salud pública , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal , a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 120 euros, con 12 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago así como el abono de la mitad de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de APELACIÓN a interponer en el plazo de DIEZ DIAS ante esta Sección y para la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos los Magistrados reseñados al margen, de lo que yo, el Secretario, doy fe.