Sentencia Penal Nº 140/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 5/2020 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA NUM: 140/2020
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS:
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
D. LUIS DURBÁN SICILIA
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3DE ALMERÍA
ROLLO DE SALA Nº 5/2020
En Almería, a 18 de junio de 2020
Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado de
Instrucción Nº 6 de DIRECCION000 , seguida por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros,
otro de pertenencia a organización criminal y otro contra la salud pública, contra Aquilino , mayor de edad, con
NIE n° NUM000 , sin antecedentes penales; Avelino , mayor de edad, con NIE n° NUM001 , con antecedentes
penales; Bernardo , mayor de edad, con NIE n° NUM002 , con antecedentes penales; Carlos , mayor de edad,
con NIE n° NUM003 , sin antecedentes penales; los cuatro anteriores en prisión provisional por esta causa
y Claudio , mayor de edad, con NIE n° NUM004 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta
causa, representados por los procuradores Sres. García Ceres y Bonilla Rubio y defendidos por los Letrados
Sres. Suárez Suárez, Olivares Pérez y López Gutiérrez.
Siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Luis Miguel Columna Herrera.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado de la Policía Nacional de Almería que fue turnado al Juzgado de Instrucción nº 6 de DIRECCION000 . Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal quién solicito la apertura del Juicio Oral y formulo acusación contra los anteriormente circunstanciados.

Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló los días 15 y 16 de junio de 2020 para juicio, a las 10 horas de su mañana, que se celebró en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de constitutivos: Los hechos son constitutivos de: A) Un delito continuado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, art. 74 en relación con el art. 318 Bis 3. b) del Código Penal.

B) Un delito de participación en grupo criminal, art. 570 ter 1b del Código Penal.

C) Un delito contra la salud pública, art. 368.1 inciso primero del Código Penal.

D) Dos delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, del art. 318 Bis 3. b) del Código Penal.

Del delito (A) son autores Avelino y Bernardo Del delito (B) son autores todos los acusados; Del delito (C)es autor el acusado Carlos .

Del delito (D) son autores Claudio y Aquilino No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Procede imponer a los acusados Avelino y Bernardo las siguientes penas: - por el delito (A), 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito (B), 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede imponer a los acusados Aquilino y Claudio las siguientes penas: - por el delito (D), 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito (B), 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede imponer al acusado Carlos las siguientes penas: - por el delito (D), 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito (B), 1 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por (C), 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6000 euros con 60 días de arresto sustitutorio en caso de impago. Costas.



CUARTO.- Las defensas de los acusados Carlos , Avelino y Bernardo manifestaron su conformidad con la petición del Ministerio Fiscal.

La defensa de Claudio solicita la libre absolución por su no comisión de ningún hecho delictivo y la de Aquilino solicita la libre absolución y alternativamente manifiesta su conformidad con el Ministerio Fiscal.

II.-HECHOS PROBADOS 'Que en zona no determinada del norte de Marruecos, se organizó un grupo que contaban con una infraestructura de personas no identificadas domiciliadas en Marruecos que hacían las funciones de captadores, poniendo en contacto a inmigrantes que querían venir a España con las personas encargadas de organizar los viajes, así como su recogida y traslado una vez llegados a nuestro país.

Como principales responsables de este grupo de personas se encontraba una persona no juzgada que se encontraba en Marruecos, así como Bernardo y Avelino , que en la costa marroquí se encargaban de preparar las embarcaciones, fijar la fecha del viaje, distribuir a los inmigrantes en dichas embarcaciones y cobrarles el precio fijado (entre 2000 y 4000 euros). Asimismo tenían contratadas a determinadas personas para que patronear las pateras, entre las que se encontraba el acusado Aquilino , que actuaba por cuenta de los anteriores; y a personas que se encargaban una vez llegaban los inmigrantes a las costas españolas de recogerles en furgonetas para evitar su localización por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y llevarles a pisos - principalmente ubicados en la zona de DIRECCION000 - donde posteriormente serían recogidos por sus familiares o marcharían a sus lugares de destino, personas entre las que se encontraban los acusados Carlos y el propio Bernardo .

En desarrollo de estas actividades, a principios de julio de 2018 los acusados procedieron a organizar un viaje en patera, que partiría de una zona costera próxima a DIRECCION001 con 79 inmigrantes a bordo de origen marroquí, pagando a los acusados Bernardo y Avelino cantidades entre 2000 y 4000 euros por inmigrante, a repartir posteriormente con los demás miembros del grupo; saliendo el 5 de julio en horas nocturnas y siendo localizada en la tarde del 6 de julio por el Servicio de Salvamento Marítimo en las coordenadas NUM005 y NUM006 en la costa de la provincia de Cádiz la embarcación tipo patera con esos 79 inmigrantes indocumentados de origen marroquí a bordo - entre ellos un menor de edad que se dirigía a las costas españolas e iba patroneada por el acusado Aquilino de acuerdo con el plan establecido con el resto de acusados; siendo interceptados y trasladados por la Guardia Civil hasta el Puerto de DIRECCION002 .

El viaje se llevó a cabo en una embarcación de tamaño insuficiente para llevar a bordo a 79 personas, con el consiguiente riesgo de caída al mar o hundimiento; en un trayecto que se produjo en parte en horas nocturnas, careciendo dicha embarcación de medidas de seguridad, sin luces y sin chalecos salvavidas. Además en algunos momentos el mar se agitó, llegando a entrar agua en la embarcación que tuvieron que achicar los propios inmigrantes para evitar que se hundiera.

Posteriormente, a principios de septiembre de 2018, estas personas procedieron a organizar un nuevo viaje en patera desde las costas marroquíes; encargándose una persona no juzgada, desde Marruecos del cobro a los inmigrantes y los acusados Avelino , desde la localidad de DIRECCION000 , de organizar la recogida a inmigrantes en contacto con Jose Pedro , así como con los acusados encargados materialmente de la recogida, en este caso Bernardo y Carlos ; saliendo de la costa marroquí el día 8 de septiembre con un número aproximado de 58 a 60 inmigrantes, pilotada por persona no identificada, que llegó a la costa de Cádiz sobre las 20 horas del día 9 de septiembre. Al igual que en viaje anterior, se llevó a cabo en parte en horas nocturnas, en una embarcación de tamaño y características insuficientes para llevar a un número tan elevado de personas, y sin contar con medidas de seguridad tales como chalecos salvavidas o luces. En la costa española y de acuerdo con las indicaciones recibidas del acusado Avelino , esperaban los acusados Bernardo y Carlos (así como otras personas no identificadas) que, tras contactar con un número indeterminado de inmigrantes, los recogieron y trasladaron a la localidad de DIRECCION005 . En concreto el acusado Bernardo recogió en el vehículo matrícula ....-VJN a tres inmigrantes - uno de ellos menor de edad - de los desembarcados esa noche; siendo interceptado por Agente de la Guardia Civil a las 2:15 horas del día 11 de septiembre en el término municipal de DIRECCION002 .

Igualmente, sobre los días 7 u 8 de octubre de 2018 los referidos acusados en connivencia con otras personas no identificadas, organizaron otro viaje desde las costas marroquíes hasta la costa de Cádiz en, una patera, con un número no determinado de inmigrantes a bordo; siendo los acusados Avelino y Carlos junto a otros no identificados los encargados de localizarles en la costa, una vez llegados a España, y trasladarlos a distintos domicilios de la localidad de DIRECCION000 para posteriormente y tras el correspondiente pago (en tomo a los 800 euros) llevarlos con los familiares de los inmigrantes en España. Así dichos acusados se desplazaron a la zona de DIRECCION003 , donde el acusado Carlos recogió a unos 20 inmigrantes en la furgoneta matrícula ....-CLL que había alquilado días antes a estos fines; llevándoles a la localidad a DIRECCION000 , donde 16 de ellos fueron alojados en el domicilio sito en la DIRECCION004 n° NUM007 de la barriada de DIRECCION005 .

Con ocasión de la entrada y registro llevada a cabo por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía - autorizada por Auto de 20 de noviembre de 2018 del Juzgado de Instrucción n° 6 de DIRECCION000 - en el domicilio de Carlos , en la C/ DIRECCION006 n° NUM008 , NUM009 de la localidad de DIRECCION000 , y entre otros efectos, fueron halladas un total de 101 bellotas de sustancia estupefaciente haschis que poseía el referido acusado con fines de venta a terceros; sustancia que arrojó un peso de 88072 gramos, con un 28'21% en THC y un valor aproximado de 4835'15 euros Igualmente fue intervenida la cantidad de 500 euros, procedente de la venta de la sustancia.

No consta que en ninguno de los hechos referidos tuviera participación alguna Claudio , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien reside habitualmente en DIRECCION000 desde 1998.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de las siguientes infracciones penales: a) De un delito continuado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, art. 74 en relación con el art.

318 Bis 3. b) del Código Penal.

El Título XV bis fue incorporado al CP por la LO 4/00, la conocida como ley de extranjería.

En el Consejo Europeo de Tampere en 1999, los estados miembros de la Unión Europea se comprometieron a combatir en su origen la inmigración clandestina con el fin de establecer una gestión más eficaz de los flujos migratorios en estrecha colaboración con los países de origen y tránsito. Antes, el plan de acción de Viena había destacado la necesidad de presentar propuestas concretas con el fin de luchar eficazmente contra la inmigración ilegal. A este fin, se presentaron varias iniciativas, entre ellas una Directiva destinada a definir la ayuda a la entrada y una Decisión por la que se define el marco penal para la represión de la ayuda a la entrada.

En el momento de la elaboración de una estrategia global, la Comisión recordaba la importancia del respeto de las obligaciones que se derivan de algunos actos internacionales con el Convenio Europeo de los Derechos Humanos y el Convenio de Ginebra relativo al estatuto de los refugiados.

Esta regulación tiene su base, por un lado, en el incremento de la inmigración producida en las últimas décadas en nuestro país que ha llevado, por un lado a adoptar medidas en la legislación administrativa para regular los derechos y deberes de los extranjeros en nuestro país, y por otro lado modificaciones normativas para proteger a los extranjeros de determinados comportamientos calificables de un auténtico tráfico de personas y de una cuasi exclavitud del siglo XXI.

El bien jurídico protegido en estos delitos, según la STS de 10 de noviembre de 2006 está especialmente dirigido al cuidado y respeto de los derechos de los extranjeros y de su dignidad en tanto seres humanos, evitando a través de tal delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral.

Pero también con este delito se realiza el derecho del Estado a controlar los flujos migratorios y la incidencia que en el orden social y el interés general pudiera tener la falta de control en esta materia, en cuya labor colaboran tanto la legislación penal como la legislación administrativa.

En concreto en el art. 318 bis se establece: 1. El que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.

Los hechos no serán punibles cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate.

Si los hechos se hubieran cometido con ánimo de lucro se impondrá la pena en su mitad superior.

2. El que intencionadamente ayude, con ánimo de lucro, a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a permanecer en España, vulnerando la legislación sobre estancia de extranjeros será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.

3. Los hechos a que se refiere el apartado 1 de este artículo serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Cuando los hechos se hubieran cometido en el seno de una organización que se dedicare a la realización de tales actividades. Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado.

b) Cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves.

4. En las mismas penas del párrafo anterior y además en la de inhabilitación absoluta de seis a doce años, incurrirán los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público.

5. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Título, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años, o la del triple al quíntuple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.

6. Los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada.

En cuanto a la conducta castigada viene dada por varios requisitos: 1. En primer lugar, de forma directa o indirecta, promover, favorecer o facilitar. Con estos verbos se trata de comprender en el delito la totalidad de las actividades de este tipo de delincuencia, toda intervención en el tráfico, por lejanas que estas actuaciones estén en el mismo.

2. Las acciones anteriores tienen que tener como objetivo el tráfico ilegal e inmigración clandestina.

El delito es doloso, ello supone que el autor debe tener conocimiento de la irregularidad o ilegalidad de los sujetos sobre los que recae la operación de tráfico.

Sujeto pasivo, es decir, contra quién se dirige la acción delictiva y a quién quiere proteger el precepto penal, lo es tanto el Estado en cuanto a su interés en ordenar el tráfico migratorios, y la comunidad social en su conjunto, como los extranjeros sobre lo que recae la conducta ilegal. Debemos entender por extranjero a todo ciudadano de terceros estados, excepción hecha de los ciudadanos pertenecientes a la Unión Europea y los nacionales de los países del Espacio Económico Europeo, ya que ellos pueden emigrar con carácter temporal o definitivo sin que se le exijan requisitos documentales y sometimiento a controles fronterizos ordinarios.

Consecuentemente a lo expuesto, entendemos que los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el artículo núm. 318 bis 1º y 3º b del Código Penal.

Tanto la organización de las expediciones a cambio de contraprestación como el gobierno efectivo de las embarcaciones son actividades que implican una evidente ayuda a las personas indocumentadas de origen argelino y, por tanto, no pertenecientes a la Unión Europea, que fueron sorprendidas por efectivos de la Guardia Civil cuando se aproximaban a la costa española prescindiendo de las más elementales normas que rigen la entrada de extranjeros.

Es de aplicación el apartado 3, b) del Código Penal, que contempla una agravación de las penas 'cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves'.

La defensa de Aquilino rechaza esta interpretación, alegando que en ningún momento se acreditó la existencia de un concreto peligro para la vida o integridad de los pasajeros y enfatizando el hecho de que ambos viajes se desarrollaron con buenas condiciones meteorológicas. Pero la Sala coincide con el Ministerio Fiscal en que en la expedición se puso en evidente y grave peligro la vida de las personas. Como indica la STS de 28 de junio de 2002, la apreciación de esta circunstancia es fruto de un juicio de inferencia a partir del análisis de los datos fácticos que figuran en el relato histórico, toda vez que, en puridad, tal peligro no es en sí mismo una realidad material directamente perceptible por los sentidos, sino, en su caso, el resultado de un proceso intelectivo valorativo de las circunstancias objetivas y físicamente constatables que rodean la situación objeto de análisis.

En el episodio enjuiciado la situación de peligro se infiere sin demasiada dificultad de las circunstancias en que viajaron los inmigrantes: 1) en embarcación neumáticas o semirrígidas de poca entidad, lo que denota una patente sobrecarga, determinante a su vez de un claro riesgo de vuelco y/o hundimiento. 2) para cubrir un largo trayecto, lo que determina que el viaje se desarrolle por altar mar y durante varias horas, con inclusión de las nocturnas, lo que aumenta el riesgo anterior, por la mayor exposición al peligro, con el consiguiente incremento de la probabilidad de ser víctima de un posible empeoramiento de las condiciones meteorológicas o de abordaje por otra nave que no se aperciba de su presencia, entre otras previsibles incidencias negativas; y 3) sin portar los correspondientes chalecos salvavidas ni otras medidas de seguridad elementales como bengalas o instrumentos para comunicación por radio, debiendo puntualizarse que en altamar los teléfonos móviles carecen de cobertura, circunstancia que aumenta considerablemente el riesgo de fallecimiento en caso de naufragio, hombre al agua u otro incidente similar.

La falta de acreditación de condiciones meteorológicas adversas no desvirtúa en este caso la apreciación de peligro para la vida de los inmigrantes, pues en presencia de las circunstancias ya apuntadas las expediciones eran peligrosas en sí mismas incluso con buen tiempo.

Existen numerosos precedentes de casos similares en los que se ha apreciado el subtipo agravado ( SSTS 1248/2.002, de 28 de junio; 1685/2.002, de 15 de octubre; 1207/2003, de 17 de septiembre; 152/2010 de 2 marzo; 22/2012 de 23 enero; así como SAP Las Palmas (Sección 6ª) núm. 59/2014 de 29 diciembre; SAP Las Palmas (Sección 2ª) núm. 5/2004 de 16 enero; SAP Málaga (Sección 7ª, Melilla) núm. 59/2014 de 29 septiembre; y SSAP Cádiz (Sección 7ª) núm. 32/2006 de 27 enero y 8/2007 de 11 enero. O bien de la propia Audiencia de Almería en sentencias de 16 de enero de 2017 o más reciente de 21 de enero de 2019.

La gravedad de los hechos es incuestionable. No sólo por el peligro que supusieron para la vida de los inmigrantes, sino también por el número de éstos, un total de 79. Es evidente que cruzar el Mar Mediterráneo en embarcaciones en las condiciones que hemos descrito es un grave riesgo para la vida de as personas, de hecho ahí tenemos los datos por todos conocidos del gran número de personas que han muerto en éste trayecto ahogadas.

Respecto de los acusados ya mencionados Avelino y Bernardo se aplicará el delito continuado, pues como ellos mismos han reconocido intervinieron en los tres delitos contra los derechos de los cidadanos extranjeros que se han juzgado.

Respecto de Aquilino , al estar sólo acusado por el delito cometido el día 6 de julio de 2018 no se aplicará la continuidad como a los otros dos acusados.

Por la defensa de éste acusado se señala que no pudo participar en el patroneamiento de la patera de fecha 6 de julio de 2018 ya que cuando la misma salió el ya se encontraba detenido en DIRECCION003 .

Cierto es que el día 6 ya consta al folio 51 de las actuaciones que llegó en una patera, la que podemos señalar que da origen a todas estas actuaciones, pero lo cierto es que la defensa no tiene en cuenta, que las identidades de los 4 testigos protegidos con los números NUM010 , NUM011 , NUM012 y NUM013 constan en las actuaciones y ha sido muy fácil a éste Tribunal comprobar que estos cuatro testigos protegidos aparecen en el listado del atestado nº NUM014 de la Comisaría de DIRECCION007 y que al folio 51 y siguientes recoge el nombre de todos los integrantes de la patera.

Entre ellos está además del de los cuatro testigos protegidos, el de Aquilino .

Por lo tanto ya partimos del dato de no poder poner en duda que este acusado vino en la misma patera que los cuatro testigos protegidos.

Los cuatro han manifestado desde su primera declaración que quien está con ellos en el CIE de Murcia y que se llama Aquilino es el que patroneaba la patera y así lo han hecho en todas sus declaraciones, incluidas las del plenario, bien los testigos protegidos NUM010 y NUM012 presencialmente al estar localizados, y los números NUM011 y NUM013 a través de la prueba preconstituida que disponemos y que ha accedido al Plenario de forma que pueda ser valorada por éste Tribunal mediante su lectura.

Y para más ahondamiento está la rueda de reconocimiento obrante al folio 890 en la que el testigo protegido nº NUM010 reconoce por dos veces a Aquilino como quien guiaba la patera, por lo que no nos queda duda alguna sobre su autoría en éste delito.

De éste delito también está acusado Claudio del que procederá su libre absolución por los motivos que posteriormente se analizaran de forma individualizada, pero en esencia es por la ausencia de prueba incriminatoria de cargo que lo implique.

b) de un delito de pertenencia a grupo criminal, art. 570 ter 1b del Código Penal.

Los conceptos de organizaciones y grupos criminales, participan de la necesidad común de hacer frente a la criminalidad organizada, fenómeno que si bien ha existido a lo largo de la historia en formas concretas como las mafias, las bandas, las sociedades secretas o los bandoleros en España, adquiere su significación actual a partir de mediados del siglo XX, vinculada al proceso de liberalización económica, al desarrollo de las comunicaciones y de las tecnologías, y a la existencia de movimientos ideológicos o sociales que interaccionan con los anteriores.

El elemento fundamental de la criminalidad organizada es la existencia de una organización criminal. Su nota definitoria no viene determinada tanto por la concurrencia de una pluralidad de personas o por los delitos que cometen, sino por la forma en que dichas personas están estructuradas y por cómo realizan dicha actividad delictiva. Así, como características esenciales de la criminalidad organizada, podemos apuntar las siguientes: 1º- La existencia de unos objetivos comunes. El fin u objetivo último, suele ser la obtención de lucro ilícito, para cuya consecución se valen de otros fines mediatos como puede ser la protección de sus miembros, las alianzas con otros grupos o la consecución de grados de poder.

2º.- La división de funciones que conduce a una profesionalización o especialización de sus miembros o subsistemas y a la mayor eficacia de la organización.

3º.- La estructura, que comporta un ensamblaje de la organización, vertical o jerárquico u horizontal, con una serie de normas o códigos de actuación o de conducta, que son asumidos por el grupo y que dota a la misma de una permanencia que le permite la coordinación de las actividades para la consecución de su objetivo.

4º.- Un sistema de toma de decisiones, generalmente jerárquico, bien centralizado, bien reticular, en el que coexisten subsistemas con estructuras flexibles y con autonomía en la toma de decisiones en relación con el sistema superior.

5º.- Cohesión entre sus miembros, basado en el interés de conseguir sus objetivos, o determinado por un componente ideológico o étnico.

6º.- Relaciones con el medio exterior, bien utilizando o aprovechándose de la violencia para sus fines, bien valiéndose de las debilidades del sistema para aprovecharse de las fisuras de las relaciones económicas o sociales ordinarias.

7º.- Tendencia a la autoconservación por encima de la renovación de sus miembros, y donde la capacidad de permanencia es mayor cuanto más compleja sea la organización en tanto que puedan seguir manteniéndose sus objetivos.

En éste caso sólo hemos de hacer referencia a la participación en el grupo de Aquilino , respecto del cual, si bien en principio su defensa ha solicitado su absolución, alternativamente sí que se ha conformado con la petición de un año de prisión.

No obstante su participación en el grupo criminal no nos ofrece duda alguna, baste con señalar el dato acreditado y por el que se le condena en el fundamento primero de ser uno de los pateristas del grupo criminal, lo que supone ya de por sí pertenecer al entramado del mismo.

El hecho de no intervinieren las otras dos pateras que fueron interceptadas se debe esencialmente a que en esa fecha ya se encontraba interno en el CIE de Murcia y posteriormente en prisión preventiva por estos hechos.

Además no podemos olvidar que ya en su primera declaración el testigo protegido nº NUM010 , perfecto conocedor del grupo criminal y de la forma de actuar, como se refleja en esta sentencia, ya señaló y así se ratifica que Aquilino era uno de los tripulantes de la patera que utilizaba el grupo habitualmente, por lo que por esta segunda vía queda aún más acreditado.

c) de un delito contra la salud pública, previsto y penado en elartículo 368,1 del Código Penal, al reflejar la conducta objeto de enjuiciamiento una posesión de 880,72 gramos de hachís con finalidad de tráfico. El hachís es una sustancia derivada de la planta 'cannabis indicae', estupefaciente que no causa grave daño a la salud y que está incluido en las listas I y IV del Convenio de Naciones Unidas de 30 de Marzo de 1.961, ratificado por España el 3 de Febrero de 1.996.

El artículo 368 dice que los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

La posesión de tal cantidad de esta sustancia supone que la misma iba destinada al tráfico lucrativo con terceras personas; lo que hace que esta conducta del acusado promueva, favorezca y facilite el consumo de esa droga.

No ofrece dudas éste aspecto pués el único acusado ha reconocido la comisión del delito y se ha conformado con la pena que se le solicita.



SEGUNDO: De los referidos delitos son responsables en concepto de autor los acusados con arreglo a lo ordenado en el número primero del artículo número veintiocho del citado Código por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución, en la forma siguiente: - Del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros continuado y pertenencia a grupo criminal lo son Avelino y Bernardo - Del delito contra la salud pública lo es Carlos .

- De un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y pertenencia a grupo criminal lo es Aquilino y Carlos .

Hemos de hacer aquí una reflexión de porqué consideramos que no ha tenido intervención alguna el acusado Claudio en estos hechos.

Con carácter previo, conviene recordar, una vez más, que el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, dejando de constituir un mero postulado ideal impregnado de abstracción y reinante sólo en el ámbito valorativo, ha pasado a ser norma directa vinculante para todos los poderes públicos, erigiéndose en derecho cardinal y básico de todo ciudadano e incorporándose a nuestra Carta Magna entre los diversos derechos fundamentales contenidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución de 1978. Derecho a la presunción de inocencia a que el artículo 24.2 da acogida entre el listado de los derechos fundamentales, y que ya viene reconocido y proclamado en diversos convenios de rango internacional. Así, el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 establece que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley. Declaración reiterada en el artículo 6.2 del Convenio de Roma para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 19 de diciembre de 1966. Consignándose en el Acta Final de Helsinki de 1 de agosto de 1975 la importancia atribuida al respeto de los derechos fundamentales, tal y como resulta especialmente de las constituciones de los Estados miembros y de la Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales. De tal derecho se hace adecuado eco la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 , en cuanto constituye precepto constitucional, concibiendo su infracción como basamento suficiente del recurso de casación ( artículo 5.4) y, en adecuado reflejo del artículo 53 de la Constitución, recordando que los derechos y libertades reconocidos en los referidos título y capítulo de la misma, vinculan en su integridad a todos los Jueces y Tribunales, estando garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos; añadiendo que tales derechos enunciados en el artículo 53.2 de la Constitución se reconocerán, en todo caso, de conformidad con su contenido, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido (artículo 7.1 y 2 de la Ley Orgánica citada).

Descendiendo ya a un plano de mayor concreción, es sabido que entre las múltiples facetas que comporta la presunción de inocencia, hay una, procesal, que consiste en desplazar el 'onus probandi', con otros efectos añadidos. En tal sentido, el Tribunal Constitucional (Sentencias de 26 de abril de 1990 y 13 de octubre de 1992) ha dicho que la presunción de inocencia comporta en el orden penal al menos las cuatro siguientes exigencias: 1ª) La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2ª) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

3ª) De dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4ª) La valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del Juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, la cual le corresponde en exclusiva al Órgano Judicial ante el que se haya practicado la prueba, en respeto y cumplimiento del principio de inmediación.

Partiendo de estas ideas iniciales, es reiterada la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la de que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado; todo ello en relación con el delito de que se trate y los elementos específicos que le configuran (así, SSTC de 27 de noviembre de 1985, 19 de febrero de 1987, 1 de diciembre de 1988 y 20 de febrero de 1989 y del TS de 19 de mayo de 1987 , 17 y 20 de octubre de 1988 , entre otras muchas).

En el caso enjuiciado, es tan débil la prueba que se ha practicado, que la misma ha de considerarse insuficiente para enervar la presunción de inocencia.

Sobre éste acusado sólo tenemos la incriminación que hace en su primera declaración el testigo protegido nº NUM010 , quien dice que en Marruecos le informaron que al llegar a DIRECCION000 podían preguntar por un tal Claudio y le dieron un número de teléfono que en verdad coincidía con el del acusado.

Pero esta es una información que recibe en Marruecos por los miembros del grupo criminal, no contrastada por él, ni por ninguna otra prueba que conste en los autos.

A Annas no se le intervino el teléfono mencionado, tampoco aparece en ninguna de las conversaciones telefónicas que fueron intervenidas, no consta que trasladase a nadie desde DIRECCION003 a DIRECCION000 , y tampoco fue interceptado cuando se intervino en DIRECCION000 a la furgoneta que trasladaba migrantes que provenían de una patera.

Es decir, nadie dentro del territorio nacional ha aportado una mínima prueba que demuestre su relación con el grupo criminal o que participase en alguna forma con aquel, por lo que ha de proceder su libre absolución.



TERCERO: En la ejecución de dichos delitos procede no apreciar la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO: Que todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y, además debe ser condenado al pago de las costas procesales. En orden a la individualización de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. de 21-6-99, 5-10-00, 27-11-00, 24-1-01 y 14-3-01), consideramos que son acertadas y proporcionales a la entidad de los delitos las penas que se han solicitado.

Fallo

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Aquilino , sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal , como autor de un delito ya definido contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, a cuatro años de prisión, y como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal de un año de prisión, con accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y al pago de 2/11 de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Avelino , sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, como autor de un delito continuado ya definido contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, a seis años de prisión, y como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal de un año de prisión, con accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y al pago de 2/11 de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Bernardo , sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, como autor de un delito continuado ya definido contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, a seis años de prisión, y como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal de un año de prisión, con accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y al pago de 2/11 de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos , sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, como autor de un delito ya definido contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, a cuatro años de prisión, como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal de un año de prisión, y como autor de un delito contra la salud pública a un año de prisión y seis mil euros de multa con sesenta días de arresto sustitutorio caso de impago, con accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y al pago de 3/11 de las costas procesales.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Claudio , como autor de los delitos ya definidos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, y pertenencia a grupo criminal, con declaración de oficio del pago de 2/11 de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación en el plazo de diez días ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón la pronunciamos, mandamos y firmamos.