Sentencia Penal Nº 140/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 11/2020 de 13 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00140/2020
ROLLO Nº 11/2020
SENTENCIA Nº 140
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
D. Matías M. Soria Fernández-Mayoralas
D. José Francisco López Pujante
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a trece de octubre de dos mil veinte.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en
Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa procedente del Juzgado de lo
Penal número Dos de Cartagena, seguida en el mismo como Procedimiento Abreviado número 257/2016,
antes Procedimiento Abreviado número 37/2015 del Juzgado de Instrucción Número Uno de San Javier -Rollo
número 11/2020-, por el delito de estafa contra Don Sergio , representado por el Procurador Don Joaquín
Ros Nieto y defendido por el Letrado Don Álvaro Roda Alcantud; contra Don Teodoro , representado por el
mismo Procurador y defendido por el Letrado Don Félix Cros Martínez; y contra Don Víctor , representado por el
mismo Procurador y defendido por el Letrado Don Mariano Oliver Sánchez; siendo partes en esta alzada como
apelantes los acusados; como apelado y adherente Don Jose Manuel , acusación particular, representado por
la Procuradora Doña María José Garcerán Martínez y asistido por la Letrada Doña Mercedes Ros Olivares; y
como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Presidente Don José Manuel Nicolás
Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal Número Dos de Cartagena, con fecha 30 de mayo de 2019, dictó sentencia en los autos de que este Rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: 'Uno-los acusados son: Teodoro , mayor de edad, titular del documento nacional de identidad NUM000 , sin antecedentes penales, Víctor , mayor de edad, titular del documento nacional de identidad NUM001 , sin antecedentes penales, y por último Sergio , mayor de edad, titular del documento nacional de identidad NUM002 , sin antecedentes penales.

Dos-los tres acusados, puestos de común acuerdo y guiados por el ánimo de obtener un ilícito beneficio económico urdieron la siguiente maquinación fraudulenta: Los acusados Teodoro , y Víctor comparecieron el día 17 de agosto de 2007 en la oficina 1768 de la entidad Caixa Cataluña de la localidad de San Javier, descontando el pagaré NUM003 serie NUM004 por importe nominal de 21.432 €. El efecto cambiario había sido librado por el también acusado Sergio , de la línea de descuento NUM005 ... cuyos titulares eran Jose Manuel y doña Gabriela , sin el consentimiento ni el conocimiento de ninguno de ellos. El pagaré fue entregado al acusado Víctor , quien firma el endoso y comparece en la oficina al cobro acompañando a don Teodoro , quien , con plena conciencia de que se encontraban en vacaciones del mes de agosto y que don Jose Manuel y doña Gabriela se hallaban de viaje, se encarga materialmente de las gestiones de descuento y reintegro aprovechando que el propio Teodoro resultaba conocido en la referida oficina bancaria porque acompaño con cierta frecuencia al perjudicado don Jose Manuel ya que mantenía una relación laboral y de confianza con este último, que era un cliente conocido de la sucursal, con lo cual el acusado Teodoro pudo culminar la maniobra mendaz afirmando falsamente que actuaba en nombre de don Jose Manuel y con su consentimiento para obtener el descuento y reintegro de 17.000 € que se repartieron entre los tres acusados.

El pagaré no fue atendido a su vencimiento lo que motivó el cierre de la línea de descuento de la que gozaba el perjudicado don Jose Manuel , y su posterior ejecución'.



SEGUNDO.- En el fallo de dicha resolución expresamente disponía: 'Condeno a los acusados Teodoro , Víctor y Sergio como autores responsables de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 inciso primero del código penal con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de diez meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena, y una tercera parte de las costas a cada uno, incluyendo expresamente las costas de la acusación particular.

En materia de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán de forma conjunta y solidaria a don Jose Manuel y doña Gabriela en la cantidad de 17.000 € a los que será de aplicación los intereses del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento criminal devengados desde la fecha de los hechos'.



TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por el Procurador Don Joaquín Ros Nieto, en nombre y representación de Don Sergio , Don Teodoro y Don Víctor , y la adhesión formulada por la Procuradora Doña María José Garcerán Martínez, y en los que expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado del escrito de Recurso a las demás partes personadas para alegaciones y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente Rollo, con el número 11/2020, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al contenido de la sentencia de instancia, que condena a los acusados, Don Teodoro , Don Víctor y Don Sergio como autores responsables de un delito de estafa del artículo 248, inciso primero, del Código Penal, los mismos, disconformes con el mencionado pronunciamiento judicial, interponen recurso de apelación, interesando el dictado de una nueva sentencia por la que se les absuelva libremente, alegando, en síntesis: a) el Sr. Sergio error en la valoración de la prueba e infracción del principio 'in dubio pro reo' y vulneración de la presunción de inocencia, pues lo único ocurrido es que, con un socio, emitió un pagaré en nombre de una mercantil por unos trabajos realizados por el acusado Víctor y que los endosos que después este haya podido hacer del pagaré en cuestión y si este ha sido descontado en una póliza de descuento es algo por completo ajeno a su voluntad; b) el Sr. Teodoro que (i) nunca engañó ni a los denunciantes, ni a la entidad bancaria, y su actuación se realizó actuando en beneficio de la empresa de Sergio ; (ii) no estaríamos ante un engaño bastante; y (iii) en todo caso no procede la condena al pago de las costas procesales de la acusación particular; y c) el Sr. Víctor que (i) se limitó a endosar un pagaré y acudir a una entidad bancaria donde el tenedor del mismo lo ingresa para su cobro; (ii) no estaríamos ante un engaño bastante; y (iii) en todo caso no procede la condena al pago de las costas procesales de la acusación particular- También, vía adhesión, la sentencia es impugnada por la acusación particular, Don Jose Manuel , sosteniendo la procedencia de que se incluya en la responsabilidad civil objeto de condena ' la cantidad que se determine en ejecución de sentencia y que ascenderá al importe de principal e intereses que se adeuda por D. Jose Manuel y Gabriela a CAIXA CATALUNYA - siendo el principal que se les reclama en demanda de 29.538,41 euros más los intereses desde la interpelación judicial por proceso monitorio y costas más la cantidad de sesenta mil euros en concepto de daños y perjuicios totales irrogados a mis mandantes '.



SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto por el Sr. Sergio y el primer motivo de los otros dos recursos, en la medida que en todos ellos se cuestiona que los acusados actuaran de común acuerdo y se sostienen actuaciones individuales atípicas, se van a analizar conjuntamente.

Pues bien, su rechazo se impone porque desde una ponderación racional de los elementos fácticos acreditados se llega sin obstáculo a la conclusión de la existencia de un 'pactum scaeleris' entre los tres acusados para defraudar a Don Jose Manuel y a Doña Gabriela , obteniendo dinero, concretamente la cantidad de 17.000 euros, de la línea de descuento que tenían abierta en la entidad Caixa Cataluña de la localidad de San Javier.

La definición de coautoría acogida en el artículo 28 del Código Penal, como 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el hecho colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto ( SSTS 1177/98, de 14 de diciembre, 1240/2000, de 11 de septiembre y 247/2001, de 23 de febrero). Como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2007, nº 37/2007, rec. 333/2006, en un supuesto de estafa, ' No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos naturales integradores del núcleo del tipo, en este caso, el engaño, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integradas en el plan común, siempre que no se trate de aportaciones causales decisivas'.

Y, en este caso, no cabe la menor duda de que la estafa, tal y como está diseñada, se configura como un único proyecto delictivo desarrollado en varias fases, todas ellas integradas en la acción delictiva unitaria.

Abundando en las consideraciones de la sentencia recurrida, como se sostiene en el recurso de Don Sergio , el pagaré aparece firmado por él y por su socio en la mercantil Albañilería en General COUZ, S.L., y actuando en nombre de ésta. Pero, por eso, la sentencia apelada ya considera que ' el título cambiario en si mismo es legítimo', pero para precisar inmediatamente que ' lo que convierte a la maniobra en torticera es el engaño producido sobre el empleado de la entidad bancaria respecto del consentimiento del titular de la línea de descuento, dato que resulta absolutamente falso, pero no el título en si mismo'.

Mantiene el S. Sergio que el pagaré fue emitido 'en el seno de una relación comercial que existía entre la mercantil que lo emitió, 'Albañileria en General COUZ S.L.' y D. Víctor '. Sin embargo, la sentencia apelada ya valora que Sergio ' relata cómo le hace saber al acusado Víctor que dicho pagaré no iba a ser atendido porque las obras que realizó el acusado Víctor al acusado Sergio no estaban satisfactoriamente concluidas ', y lo extraño que resulta que, de ser ello cierto, fuera emitido el pagaré; todo lo cual conecta con que el coacusado Víctor mantuviera en el plenario que lo que se hizo fue un favor a Sergio para procurarle dinero a fin de atender seguros sociales, con que el mismo Víctor también mantuviera que el dinero obtenido con el descuento se lo entregara a Sergio y con que, coartada aquella de la emisión del pagaré por aquella relación comercial cuya prueba no parece ofrecer dificultad, no intenta su prueba (no trae siquiera como testigo al socio).

Sí apoyada por prueba contundente, correctamente valorada por el Juzgador de instancia, que Víctor e Teodoro se personaron en la sucursal de la entidad financiera para, en la maniobra torticera que describe en su sentencia, tratar de descontar el pagaré sabedores de que no contaban con el consentimiento de los titulares de la línea de descuento, también es claro que, emitido el pagaré con fecha 20 de julio de 2007, Sergio lo entregó el mismo día que fue descontado, 27 de agosto de 2007, con aquella finalidad.

Aunque de lo que es claro, en el contexto expuesto debe situarse el argumento de la sentencia que lo refuerza: ' Sergio se encontraba presente en las reuniones que se mantuvieron en la entidad bancaria para intentar solucionar el problema entre los afectados. Ello implica que evidentemente el acusado Sergio no participaría en ningunas reuniones si fuese completamente ajeno a la controversia planteada, al margen de que carece completamente de sentido por parte de los tres acusados asumir las respectivas posiciones cambiarias con el riesgo jurídico que ello conlleva sin percibir ningún tipo de contraprestación'.



TERCERO.- En lo que atañe al requisito del engaño (segundo motivo de los recursos de Víctor e Teodoro ), la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que para que el engaño empleado por el autor del delito pueda reputarse bastante, debe ser suficiente para inducir a error a una persona medianamente perspicaz y avisada. Y a la hora de efectuar la anterior valoración, debe atenderse a las circunstancias del caso concreto, teniendo en cuenta parámetros tanto objetivos como subjetivos, de manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho.

Enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2014, nº 857/2014, rec. 268/2014 que: ' El engaño bastante lo es en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial; debe ser capaz, por sus características objetivas y las circunstancias propias del engañado y las que acompañan la acción en el caso concreto, de inducir a error -- STS de 14 de abril de 2010 --.

Según criterio jurisprudencial, partiendo de que debe estimarse engaño bastante el que es suficiente para inducir a error a una persona medianamente perspicaz y avisada -- STS de 15 de marzo de 2010 --, se ha indicado que solo cabe exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. El juicio de adecuación del engaño supone verificar, por un lado, la entidad del engaño objetivamente desarrollado y, por otro lado desde una perspectiva subjetiva, si la víctima se ha conducido con la suficiente diligencia exigible, atendidas sus circunstancias personales y manteniendo un equilibrio entre las pautas de confianza que deben regir las relaciones jurídico- mercantiles y las pautas de desconfianza que obligan a no descartar finalidades torcidas en uno de los contratantes -- STS de 13 de abril de 2010 --.

Como se dijo en la STS 344/2013, de 30 de abril , citando a la STS 243/2012, de 30 de marzo , una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuesto de 'engaño burdo' o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra, como se señalaba en la STS 162/2012, de 15 de marzo , que se pretende desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales'.

En este caso, en el que los recurrentes atribuyen al empleado de la sucursal de la entidad financiera que accedió, mediante su descuento, a la entrega de 17.000 euros, falta de diligencia, que no cumplió -la entidad financiera- el 'deber de comprobación, su deber de autoprotección y autotutela'.

Y tal alegato no se sostiene. Basta con remitirnos a la sentencia apelada en cuanto que, en su relato de hechos probados, señala que ' el pagaré fue entregado al acusado Víctor , quien firma el endoso y comparece en la oficina al cobro acompañando a don Teodoro , quien , con plena conciencia de que se encontraban en vacaciones del mes de agosto y que don Jose Manuel y doña Gabriela se hallaban de viaje, se encarga materialmente de las gestiones de descuento y reintegro aprovechando que el propio Teodoro resultaba conocido en la referida oficina bancaria porque acompaño con cierta frecuencia al perjudicado don Jose Manuel ya que mantenía una relación laboral y de confianza con este último, que era un cliente conocido de la sucursal, con lo cual el acusado Teodoro pudo culminar la maniobra mendaz afirmando falsamente que actuaba en nombre de don Jose Manuel y con su consentimiento para obtener el descuento y reintegro de 17.000 € '; y en sus fundamentos de Derecho razona que ' se trata no tanto de falta de disponibilidad de fondos por parte del titular de la cuenta, sino de que un empleado suyo, el acusado Teodoro , que le acompañaba a la entidad bancaria con cierta frecuencia, era conocido en la misma y mantenía el estatus de hombre de confianza del perjudicado, finge actuar con el consentimiento de éste, cuando es falso dicho consentimiento, e incluso el conocimiento por parte del perjudicado de la práctica de dicha operación. Además queda acreditado que el acusado escoge para presentar el documento al cobro un día en el que don Jose Manuel se encontraba de vacaciones, sin duda con la esperanza de que fuera más difícil el descubrimiento de la maniobra mendaz, e igualmente que desde el banco se intenta contactar con el perjudicado, llamándole en un primer momento sin conseguirlo, y que finalmente llegan a hablar con don Jose Manuel el mismo día una vez que la operación ya se había llevado a cabo '.

La actuación de los recurrentes no fue torpe o negligente, sino claramente dolosa y por tanto intencional, actuando con una cuidada puesta en escena, esencial en toda estafa, para ocultar el engaño anterior, bastante y causante ante el empleado de la entidad que tenía plena confianza en Teodoro , en su ' estatus de hombre de confianza del perjudicado', confianza que instrumentalizó en su propio beneficio y en el de los otros acusados.

En las circunstancias expuestas, la confianza y buena fe del empleado de la entidad no puede convertirse en negligencia causante de la equivocación, desplazando el proceder torticero de los acusados.

Los motivos de los recursos han de ser desestimados.



CUARTO.- La misma suerte desestimatoria han de correr los motivos de los recursos impugnando el pronunciamiento de la sentencia que incluye en la condena al pago de las costas procesales las de la acusación particular.

Y es que están bien incluidas, ya que la actuación de la acusación particular no ha sido incongruente, disparatada ni retardaría, concurriendo, en definitiva, en su actuación los criterios exigidos jurisprudencialmente para su inclusión ( SSTS de 1 de junio de 1998, 24 de noviembre de 1999, 22 de febrero y 22 de diciembre de 2000 y 12 de febrero de 2001, entre otras).

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2020, nº 316/2020, rec. 3926/2018, 'de los arts. 123 y 124 resulta claro que la condena en costas va dirigida al resarcimiento de los gastos procesales originados a los perjudicados en el delito por la comisión de un comportamiento antijurídico que se ve obligado a soportar, ( STS 407/2016, de 12 de mayo). No guardan relación con el principio de culpabilidad, sino con la generación de unos gastos para hacer valer un interés. La jurisprudencia de esta Sala, en esta materia, hace tiempo que abandonó el criterio de la relevancia y entiende que, por regla general, la condena en costas ha de incluir las costas de la acusación particular, salvo aquellas pretensiones que sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por la acusación pública o a las recogidas en la sentencia, sino necesidad de una justificación de su inclusión en la condena ( STS 208/2017, de 28 de marzo). Incluso, hemos dicho, que únicamente procederá a su exclusión de la condena en costas, cuando la intervención de la acusación particular haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas respecto de las declaradas en la sentencia ( STS 168/2017, de 15 de marzo).

En el caso, como el de la casación de esa sentencia, la condena en costas obedece a la restitución de un gasto generado por un comportamiento antijurídico y ha sido preciso para la satisfacción de los intereses de los perjudicados.



QUINTO.- Finalmente, tampoco puede prosperar la adhesión de la acusación particular.

Se pretende que la responsabilidad civil incluya los perjuicios derivados del cierre de la línea de descuento por la entidad Caixa Catalunya, que se centran en los derivados de la reclamación del saldo deudor por la entidad en juicio ordinario precedido de monitorio y en otros, que cifran en 60.000 euros, derivados de ese cierre (imposibilidad de obtener crédito, inclusión en ASNEF ...).

Y el rechazo de tal pretensión se impone por los mismos razonamientos de la sentencia recurrida, ' puesto que lo contrario sería reactivar la doctrina: 'causa causae, causa causati', desterrado de nuestro derecho hace largo tiempo por cuanto contraviene frontalmente el principio de culpabilidad que debe presidir el derecho penal'.

Los daños y perjuicios cuya reparación o indemnización puede pretenderse en el proceso penal han de ser forzosamente los directamente derivados del hecho delictivo, no otros indirectos, reflejos o colaterales ni perjuicios secundarios, como los pretendidos, siendo la única acción civil que puede acumularse al proceso penal aquella que contenga en su causa petendi los mismos hechos básicos de la acción penal y que formalmente son susceptibles de una doble calificación civil y penal (v. sentencias de las Audiencias Provinciales de Salamanca, sec. 1ª, de 15 de junio de 2018, nº 40/2018, rec. 17/2017, y Barcelona, sec. 8ª, de 30 de enero de 2019, nº 54/2019, rec. 106/2017, entre otras).



SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por el Procurador Don Joaquín Ros Nieto, en nombre y representación de Don Sergio , Don Teodoro y Don Víctor , y la adhesión formulada por la Procuradora Doña María José Garcerán Martínez, en nombre y representación de Don Jose Manuel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Cartagena en Procedimiento Abreviado número 257/2016, de que dimana el presente Rollo, la que es de fecha 30 de mayo de 2019, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, número 11/2020, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.