Sentencia Penal Nº 140/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 6/2020 de 26 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta

Tlf.: 956033400. Fax: 956033414

NIG: 1102043220193000120

S E N T E N C I A Nº 140

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

Dª. ESTHER MARTÍNEZ SAÍZ

SUMARIO 6/2020-GU

Asunto: 385/2020

Instrucción n° 3 de DIRECCION000

Sumario 5/20; Diligencias Previas 251/19

En la Ciudad de DIRECCION000, a veintiséis de Abril de dos mil veintiuno.

Vistos por la Sección Octavade esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el Sumario 6/19, dimanante de las Diligencias Previas 1056/18 del Juzgado de Instrucción n° 3 de DIRECCION000, por supuesto delito continuado de abuso sexual con acceso carnal, contra D. Juan Luis, nacido en DIRECCION000 el NUM000 de 1970, hijo de Juan Manuel y de Angelica, con domicilio en DIRECCION000, AVENIDA000 nº NUM001 y con Documento Nacional de Identidad núm. NUM002 y sin antecedentes penales; habiendo sido partes el MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma. Sra. Dª. María Gala García, y el mencionado acusado, representado por la Procuradora Dª. Ana María García Alcón, y defendido por el Letrado D. Juan Fernández Morales.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juicio Oral tuvo lugar el día diecinueve de Abril de dos mil veintiuno, practicándose las pruebas que se recogen en la grabación realizada al efecto, en presencia del acusado y habiendo cumplido los requisitos legales.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal, solicitando para el acusado una pena de once años y seis meses de prisión, con inhabilitación absoluta, asi como prohibición de aproximación a la menor Juana en una distancia no inferior a 200 metros y de comunicarse con la misma por cualquier medio por tiempo de quince años. Asimismo, y para ejecutar con posterioridad a la privación de libertad la medida de libertad vigilada consistente en la obligación de participar en cursos formamos de educación sexual y de prohibición de aproximarse a la vicitma, por tiempo de diez años. Todo ello con las costas del procedimiento e indmenización a la menor por los perjuicios morales sufridos en la cantidad de 6000 euros, cantidad que devengará los correspondientes intereses legales.

TERCERO.-El Letrado del acusado solicitó la libre absolución de su defendido, por falta de prueba, y de manera subsidiaria un dleito del artículo 183.1, no continuado, ala pena minima de prisión.

Hechos

Se declara probado que el acusado Juan Luis es hermano de Eutimio, que tiene tres hijas con Nuria (fallecida a fecha actual) siendo la menor de ellas Juana nacida el NUM003 de 2007. Esta familia tenía su domicilio en la AVENIDA000 bloque NUM004 NUM005 de DIRECCION000, domicilio al que acudía asiduamente el acusado, que vivía muy cerca, solo y valiéndose por si mismo para todas las actividades de la vida, incluida la administración de sus bienes.

El acusado desde fecha no determinada de los últimos meses del año 2013 hasta aproximadamente septiembre de 2016, aprovechando la facilidad que le daba la relación familiar en un número de ocasiones no determinado ha hecho objeto a su sobrina Juana de tocamientos y otros actos de contenido sexual. Así, el procesado aprovechando ocasiones que su hermano Eutimio no estaba en la casa y que su cuñada (que padecía una enfermedad mental grave) estaba durmiendo o había salido, entraba en la habitación donde se encontraba la menor. Una vez allí le quitaba la ropa y la tumbaba en la cama tocándola por todo el cuerpo, tras taparle la boca con la mano y los ojos con un trapo, que anudaba, para evitar que la oyeran si lloraba ose quejaba. En ocasiones la besaba en la boca, en el pecho o en la zona de la vulva o metía la lengua en la vagina de la menor. Otras veces le metía el dedo en la vagina. También el acusado en algunas ocasiones restregaba su pene por el cuerpo de la menor llegando a introducirlo al menos una vez y de manera parcial en la vagina de la niña. En alguna ocasión quiso introducirle el pene en la boca si bien la niña la cerraba fuerte y lo impedía. A veces estos hechos los realizaba también en el baño o en el salón si no había nadie, ocurriendo los hechos a distintas horas del día, incluso a veces por la noche.

En el mes de noviembre de 2016 la menor fue declarada en desamparo provisional asumiendo su tutela la Junta de Andalucía. Tal desamparo fue ratificado el 26 de abril de 2017. La menor fue entrevistada por el equipo de menores de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, que realizó un informe con el fin de valorar la necesidad de modificar la medida de protección y en su caso si podía volver a su casa al estar la menor en el Centro residencial DIRECCION001, al que llegó con una desprotección grave y total por parte de su familia, con absentismo, falta de higiene y falta de estimulación. A dicho equipo la menor contó que su tio había abusado de ella y que le había besado en la boca y tocado todo el cuerpo. A raíz de ello se decidió la guarda por parte de la Junta y la denuncia de los hechos contados por la menor. La tutela administrativa cesó al haber sido la menor adoptada por las personas propuestas por la entidad pública, en virtud de Auto de fecha 28 de Octubre de 2019 del Juzgado de Ptrimera Instancia nº 3 de Cádiz, resolución que declaró la extinción de los vínculos jurídicos entre la adoptada y su familia natural.

Fundamentos

PRIMERO-.Al anterior relato de hechos llegamos tras el análisis de la prueba practicada, en concreto el testimonio de la victima de los actos del acusado, a lo que se debe añadir el informe pericial practicada sobre la menor.

Por lo que se refiere a la declaración de la victima, debe recordarse, como hace la STS num. 409/2004, de 24 de marzo, mencionando una reiterada Jurisprudencia ( STS de 24 de noviembre de 1987, num. 104/02 de 29 de enero, y 2035/02 de 4 de diciembre) que ' nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad'. Por ello, no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, num. 173/2004), es reiterada la Jurisprudencia que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la victima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 104/2002, 470/2003; SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos - constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración-, que luego analizaremos

No ha existido contienda sobre la no práctica en plenario de la exploración de la menor y su sustitución por la reproducción en dicho acto de su declaración grabada en fase de instrucción, cuestión esta sobre la que ha de tenerse en cuenta que ésta es una cuestión sobre la que ha tenido ocasión de pronunciarse la Sala II de nuestro Tribunal Supremo, fijando una consolidada doctrina que se compendia en reiteradas sentencias (26/2017, de 25 de enero; 735/2015, de 26 de noviembre, o 1/2016, de 19 de enero, entre otras).

Dicha Jurisprudencia sostiene como punto de partida la necesidad de respetar adecuadamente los derechos del acusado en el proceso, ya que la justicia penal no puede obtenerse a cualquier precio, de modo que por relevante que sea el bien jurídico que pretenda tutelarse, en ningún caso puede justificar que se prescinda de las garantías fundamentales del derecho de defensa, que constituyen las bases esenciales de nuestro sistema jurídico. Sin embargo -se señala- el proceso debe contemplar también medidas y actuaciones encaminadas a dispensar la adecuada protección a las víctimas. Cuando se trata de menores de edad, es necesario atender especialmente a las necesidades de protección del menor, que adquieren una especial relevancia cuando se trata de delitos que atentan a su indemnidad sexual. Se citan a este respecto los principios programáticos dirigidos a la protección de la infancia y el superior interés de los menores recogidos en los artículos 39.4 de la Constitución y 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Por su parte, la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal, dispone en su artículo 2.2 que los Estados miembros velarán por que se brinde a las víctimas especialmente vulnerables un trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación ; el artículo 3 preceptúa que los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que sus autoridades sólo interroguen a la víctima en la medida necesaria para el proceso penal ; y el artículo 8.4. que los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho . Disposiciones respecto de las que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 16 de junio de 2005 (caso Pupino ), entendió que deberían interpretarse en el sentido de que el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta .

La legislación interna, remarca la sentencia 598/2015 de la Sala II del TS, se orienta igualmente hacia la protección del menor. Así, la LO 1/1996, de 15 de enero , de Protección Jurídica del Menor, en su artículo 11.2 recoge como principios rectores de la actuación de los poderes públicos la supremacía del interés del menor (apartado a)) y la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal (apartado d)). La Ley 4/2015, de 27 de abril , del Estatuto de la Víctima del Delito, al tiempo que modifica varios artículos de la LECrim (en concreto los arts. 433, 448, 707 y 730 ), dispone en su artículo 26 que cuando se trate de víctimas menores de edad las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como que la declaración podrá recibirse por medio de expertos.

El art. 433LECrim. dispone que en el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible. El Juez ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales .

El art. 448 del mismo texto preceptúa que la declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba .

La cuestión se centra así, en determinar, en primer término, si en los supuestos de menores víctimas de un delito puede estimarse concurrente una causa legítima que impida su declaración en el juicio oral, y, en consecuencia, que permita atribuir validez, como prueba de cargo preconstituida, a las declaraciones prestadas en fase sumarial con las debidas garantías. Y, en segundo lugar, cuáles son los supuestos y los requisitos exigibles para prescindir de dicha declaración.

La Jurisprudencia de la Sala II del TS que venimos siguiendo ha señalado que, como norma, no es posible sustituir la regla general de la presencia del testigo en el acto del juicio oral por la regla general contraria cuando se trate de menores. Por ello la regla debe ser el interrogatorio de los menores en el juicio, con el fin de que su declaración sea directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado, salvaguardando el derecho de defensa. Ello no impide que la declaración del menor haya de practicarse en el juicio con todas las prevenciones necesarias para proteger su incolumidad psíquica.

Sin embargo, esa misma doctrina también señala que la 'imposibilidad' de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionarles daños psicológicos. Lo cual se ha vinculado con la existencia de razones fundadas y explícitas, generalmente contenidas en un informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer y verse sometidos al interrogatorio de las partes. En esos casos -se concluye- ha de actuarse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos. Si vemos el acta que consta en folio 103, la psicóloga le hizo a la menor preguntas que sugirieron tanto la acusación como la defensa.

Como quiera que en los delitos contra la indemnidad sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, pues las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o su credibilidad, el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor, y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral. En la delimitación precisa de cuáles hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la reciente STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A. S. contra Finlandia , en la que señala que quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior . Son estas las garantías mínimas que, conforme a la jurisprudencia del TEDH, han de observarse.

La aplicación de la mencionada doctrina al caso presente evidencia, que nos encontramos, en primer lugar, ante uno de los supuestos en que aparece como adecuadamente ponderada a los intereses y derechos en conflicto, la sustitución de una nueva exploración de la menor en plenario -interesada por la defensa-, por la reproducción en dicho acto de la grabación videográfica en que se recogió la exploración practicada en fase de instrucción. Y en segundo lugar, que se respetó el principio de defensa al acusado.

Ciertamente a este respecto nos encontramos con el problema que con bastante frecuencia viene a darse en las infracciones del tipo de las enjuiciadas, pues los delitos contra la libertad sexual tiene normalmente naturaleza de 'clandestinos', sobre todo en familias como la de autos, totalmente desestructurada y con problemas graves de abandono hacia las hijas por parte de sus progenitores, siendo harto difícil el que puedan existir testigos oculares de los hechos, a consecuencia de la ocultación que siempre se pretende y busca en su perpetración, adquiriendo por ello un valor preponderante y de suma importancia las manifestaciones de las víctimas, habiendo reconocido de forma reiterada tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo ( SS.T.C. 201/1998; 173/1990; y 229/1991; y SS.T.S. de 25 de abril de 1988; 17 de enero de 1991, y 18 de Septiembre de 2000) que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y también que son hábiles por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia( Sentencias de 19 de diciembre de 1991; 26 de mayo de 1992; 10 de marzo de 1993, entre otras), y de manera específica en los delitos contra la libertad sexual, en los que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos( Sentencias de 28 de eneroy 15 de diciembre de 1995, etc.) Ahora bien, como se dice en la Sentencia de 29 de abril de 1997, ' la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciar, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa'. Ponderación que debe hacerse contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razona da sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y en el presente caso teniendo en cuenta la edad de la menor. El testimonio de la víctima debe reunir, para tener plena credibilidad como prueba de cargo, según la doctrina reiterada del Tribunal Supremo en Sentencias de 26 mayo y 5 de junio de 1992, 12 de febrero y 13 de mayo de 1996, las siguientes notas:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pongan de relieve un posible móvil espúreo, de resentimiento, venganza o enemistad, que puede enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. No hay en el presente caso ningún motivo, ya que si bien la defensa en su informe alega que se llevaba mal con su tío, de la declaración de este y de la menor no se evidencia sentimiento de odio o venganza, ni que la menor estuviera motivada, aunque fuera de manera inducida por alguna persona mayor.

B) Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación de la víctima. Dada la minorái de edad de la menor, debemos acudir a la prueba pericial psicológica realizado sobre la victima para determinar la realidad de lo ocurrido.

Los dictámenes periciales psicológicos han sido objeto de especial análisis por la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Así, la sentencia de fecha 339/2007 afirma que ' es cierto que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración, como ha declarado esta Sala con reiteración(Sentencias 12 de junio de 2003 y 24 de febrero de 2005 ). Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque sí podrá ayudar a conformarlo'. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación( Sentencias de 23 de marzo de 1994, 10 de septiembre de 2002, o 16 de mayo de 2003). En definitiva la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes. Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable, pero a 'sensu contrario' si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas. En el presente caso, el informe de las peritos considera que el testimonio de la menor es probablemente cierto, una vez tenidas en cuenta sus verbalizaciones, que la sala pudo comprobar a través de la audición de la grabación de la primera sesión, y que va acompañada de indicadores compatibles con una experiencia vivida, gozando de validez interna y externa. Hay que tener en cuenta que abandonada la clasificacion en cinco tramos sobre la credibilidad del testimonio de un menor, se sigue la clasificación tripartita, que entiende que el testimonio puede ser probablemente no cierto, indeterminado y probablemente cierto, como el grado superior de credibilidad. Este informe no ha sido impugnado por la defensa, que además no solicitó ninguna aclaración en juicio, dedicándose a cuestionar el informe en base a apreciaciones personales, sin ningún apoyo técnico, y sin que sobre tales apreciaciones haya hecho ninguna pregunta a las peritos cuando han ratificado en juicio su informe. Destacar por otro lado, que la menor al relatar los hechos manifiesta que le da vergüenza y que tiene miedo, síntomas de que lo que está contando obedece a unos hechos realmente ocurridos. Las peritos informaron que, aparte de la grabada, tuvieron otras dos sesiones con la menor, que su testimonio tiene validez externa (pues no hay motivación secundaria, no hay incosistencia ni incoherencias) y validez interna. Tampoco aprecian en la menor resentimiento y consideran que si ante el equipo de menores el relato fue mas sencillo y escueto, ello es normal, pues va añadiendo datos conforme va la menor adquiriendo confianza. Dicha ampliación, a juicio de las peritos, apoya la fiabilidad del testimonio. Los integrantes del equipo de menores manifestaron que no consideraron oportuno ahondar en el testimonio sobre los abusos sexuales, que dejaron para las psicólogas, y que su informe tenía por objeto analizar la situación familiar.

c) Persistencia y firmeza del testimonio. El relato de la victima ha sido constante y reiterado, y sin que exista contradicción en sus declaraciones, que a juicio de la Sala han sido naturales y creíbles. Resultó totalmente convincente el relato que se pudo oir en la grabación, a la que hubo que acudir, respetando los principios de contradicción y defensa. Es rotunda y reiterada, antes las preguntas de la perito, su tío le tocó por el cuerpo, la vagina, el pecho y demás sitios, con su mano. Se ponía en lo alto suya. Incluso hace la señal como con el dedo le tocaba la vagina. Que el dedo entraba para dentro. Que pasó un montón de veces. Cada vez cosas diferentes. Se sacaba el pene y se lo restregaba. Que una vez le dio fuerte con el pene en la vagina, dentro de la misma. Le daba besitos por la vagina. Besos en la boca, en el pecho y en la vagina. Que su tío, con señas, le dijo que si lo contaba la iba a matar., haciendo la menor tales gestos. La defensa duda de dicho testimonio porque ni la hermana de la victima ni la prima han corroborado que Juana se lo contara. Hay que tener en cuenta que la hermana, Loreto, a quien se le vió dando un testimonio muy dubitativo y poco claro, vive con su familia, y estamos ante una familia problemática, con una desproteccion clara hacia las hijas y con una total falta de estimulación. Y en cuanto a la prima se contradice en cuanto a su declaración durante la instrucción, y solo dice que no la entendieron bien. Es mas, dice que Juana estaba protegida y cuidada cuando vivía con su familia, y basta leer el informe social y del equipo de menores, para ver que nada más incierto. La defensa, para quitar valor al testimonio de Juana, hace mención a un episodio en el que esta ingirió pastillas, como su madre, lo cual indica una tendencia mimética. Resulta que dicho episodio no ha sido en modo alguno acreditado.

Por todo lo expuesto, considera esta Sala que se dan todos los requisitos para dar al testimonio de la victima fuerza probatoria suficiente a fin de tener como probados los hechos anteriormente relatados.

SEGUNDO-.Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de trece años, definido y sancionado en el artículo 183.1 del Código Penal. La mencionada infracción, atentatoria contra la indemnidad sexual, requiere en su tipo básico, contemplado en los apartados 1 y 3 del citado art. 183, la concurrencia de los siguientes requisitos: Por un lado, la realización de actos o conductas de contenido sexual, con acceso carnal -una introducción del pene por vía vaginal, e intento por via bucal, introducción de otros miembros corporales por via vaginal-; y sin concurrencia de violencia o intimidación. Y por otro lado, que la víctima o sujeto pasivo de tales actos o conductas sea menor de trece años. En el presente caso, a la vista del relato fáctico expuesto, derivado del resultado de la prueba practicada, no hay duda que concurren esos requisitos en los hechos imputados al acusado y objeto de enjuiciamiento en la presente causa.

Y los elementos que se han considerado como constitutivos del ilícito, son los siguientes: 1) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico con significado sexual, aunque sea elemental o breve ( TS 1196/2002,24-6), siendo indiferente tanto el sexo de la otra persona como que los tocamientos se realicen por encima o por debajo de la ropa, o que dichos actos sean activos o pasivos, como cuando se obliga a la víctima a realizarlos sobre la persona del culpable ( TS 661/2001,18-4). En el presente caso, la conducta fue la de Juan Luis, de colocarse encima de la menor, tocarle por todo el cuerpo, incluida vagina y pechos, besos por todo el cuerpo, introduccion de una vez el pene en la vagina y varias veces de los dedos en la vagina 2) Ausencia de violencia o intimidación encaminadas a vencer la voluntad de la víctima ( TS 883/2001,17-5). 3) El elemento de que el sujeto activo tenga ánimo y haya realizado alguna de las conductas a las que se refiere el art 179 CP ( TS 661/2001,18-4; y 4) Al ser un delito de tendencia, ánimo libidinoso ( TS 1196/2002,24-6 ), que, como decimos, viene deducido por el hecho de que los tocamientos e introducciones no tuvieran otra explicación que el conseguir la satisfacción sexual del autor, quien, por otro lado, no ha dado explicación a que ello se debiera a otra finalidad que no fuera la sexual, otra causa que a juicio de esta Sala resulta inexistente por imposible.

Igualmente el tipo penal exige la existencia de dolo, bastando, para alguna resolución, con el genérico de atentar contra la libertad sexual (TS 711/1999-9-7), que se inferiría de signos externos acreditados (TS 575/2001,4-4); aunque mayoritariamente la Jurisprudencia requiere ánimo lascivo (TS 1365/2002,22-7); expresamente en contra, TS 23-3-1991). En todo caso se trata de un delito de mera actividad ( TS 1492/2001,25-7 y 1290/1995,13-9) y consumación instantánea (TS 1196/2002,24-6), que no requiere para su consumación que queden satisfechos los deseos libidinosos del autor ( TS 693/1997,20-5).

Concurre la figura agravada del punto 4, d) del artículo 183, que agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de parentesco para la ejecución del delito. La STS 351/2018, de 11 de Julio dice: 'Tratemos de desentrañar lo que se agrupa en tal agravación (art. 180.1.4º). Se exige un prevalimiento que puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. Como han subrayado los comentaristas no es que la superioridad tenga que apoyarse en el parentesco. La conjunción disyuntiva 'o' que une ambas ideas lo acredita así. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando se identifique un prevalimiento que puede basarse bien en el parentesco, bien en una relación de superioridad. El sujeto se aprovecha de una relación de parentesco que le facilita la comisión del delito , facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de parentesco trae consigo. En este sentido, en la STS nº 739/2015, de 20 de noviembre, se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que ' el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima'. De la misma forma, la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre, en la que, se decía que ' Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación'. En la STS 188/2019, de 9 abril, se decía que la relación de prevalimiento estaba, pues, originada por la singular posición que el acusado tenía como tio de la menor, que evidencia una circunstancia de superioridad y preponderancia indiscutible a favor del acusado, para lograr la ejecución de actos íntimos con la menor que por esa relación al margen de su edad, se hallaba más condicionada. En consecuencia, el acusado se aprovechaba de esa prevalencia, con el objetivo de satisfacer sus apetencias sexuales, sobre la niña, lo que implica un plus de antijuridicidad que está en la base de la agravación que contempla el art. 183. 4d) del CP . En el mismo sentido la STS 739/2015 y los recientes Autos 207/2019 y 590/2019. Es evidente que el tio consiguió sus deseos partiendo de la obediencia que la menor le tenía, lo cual aprovechó para conseguir que se acostara con él, se quitara las ropas y se tumbara boca abajo, dejándose tocar por todo el cuerpo y dejándose introducir pene y dedos en la vagina.

Estamos, además, ante un delito continuado. El art. 74 del Código permite hablar de delito continuado, cuando se trate de ofensas a bienes eminentemente personales que sean constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. ' En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva'. La jurisprudencia viene mostrando una corriente favorable para la apreciación excepcional de la continuidad delictiva en este tipo de infracciones, cuando se trata de unos mismos sujetos activo y pasivo en el ámbito doméstico, aprovechando idéntica ocasión, con infracción del mismo o semejante precepto penal ( SS. de 16-1-1997 ( RJ 1997184 ), 12-4-1999 (RJ 19993114 ) y 10-7-2002 (RJ 20027450))...'. En este sentido, la STS nº 355/2015, de 28 de mayo , decía que 'en su evolución jurisprudencial esta Sala ha consolidado una doctrina muy reiterada en esta materia, fruto de un profundo análisis de una realidad criminológica sometida de forma muy frecuente a nuestra consideración, que garantiza el principio de seguridad jurídica, la proporcionalidad en el tratamiento punitivo de estas conductas y la punición del conjunto de la actividad delictiva realizada, y que no parece razonable alterar, máxime cuando la aplicación de la ley penal está absolutamente necesitada de estabilidad y seguridad jurídica. Esta doctrina ( STS 964/2013, de 17 de diciembre , entre muchas otras), considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa o de prevalimiento, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 , 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo , STS 964/2013, de 17 de diciembre )'.

De modo que estaríamos ante un delito continuado de abuso sexual con penetración a menor de dieciséis años. Respecto a la ley aplicable, la cuestión relativa a la continuidad delictiva en el tiempo y la legislación aplicable ha sido abordada en el auto del TS de fecha 24-1-2013 que señala ' Hemos dicho, entre otras, en STS 935/2005, de 15 de julio , que la sentencia de esta Sala 1360/2003 de 11.10 es particularmente explícita al señalar que 'el delito continuado, en la doctrina y jurisprudencia de las últimas décadas, es considerado un ente real e integrado que no puede fragmentarse rompiendo el nexo de la continuidad de las conductas que lo integran'. Así se sigue también del art. 7 del CP que determina la validez temporal de la ley penal pues, como dijera la sentencia 1625/2000, de 31 de octubre , en el caso en el que la ley que rige después del comienzo de ejecución fuera más grave -como ocurre en la presente causa- no existiría ninguna justificación para beneficiar a los autores que, no obstante el incremento de la amenaza penal, no inhibieron sus impulsos delictivos para dar comienzo a la ejecución del delito'. Doctrina esta similar a los casos de delitos permanentes que se están cometiendo o perpetrando a lo largo de toda la dinámica comisiva, en los que si, durante ese periodo de infracción sostenida del ordenamiento penal, y antes del cese de los efectos antijurídicos de la infracción, entra en vigor una norma penal más rigurosa, ésta será aplicable a esa porfiada conducta, sin que ello suponga retroactividad alguna 'ad malam partem' ( STS. 21.12.90 )'.

TERCERO-.De dicho delito responde el acusado, Juan Luis, en concepto de autor, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución con arreglo al artículo 28 del Código penal, y en base a la prueba que ya hemos analizado anteriormente.

Y en cuanto a la penalidad a imponer, estando la pena entre diez y doce años, al estar ante un tipo agravado del artículo 183. y estando ante un delito continuado, debemos estar a una pena entre once y doce años de prisión, considerando que no hay motivo para aplicar pena mayor, le imponemos la pena mínima de once años de prisión. Conforme al artículo 57 del Código penal, se establece la medida de prohibición de aproximarse a Juana a una distancia no inferior a 200 metros de su domicilio o del lugar donde se encuentre, y de comunicar por cualquier medio con ella por un periodo de cuatro años mas que la pena de prisión impuesta, lo que hace un total de quince años.

De conformidad con el art. 192.1 del Código Penal , a los condenados a pena de prisión por uno a más delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, se les impondrá la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad; siendo la duración de dicha medida de cinco a diez años si el delito fuera grave. Reiterando el artículo 106.2 del Código Penal que el juez o tribunal deberá imponer en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta siempre que así lo disponga de manera expresa dicho código, como es el caso de autos. Señalando también dicho precepto que en estos casos, al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, de modo que la medida de libertad vigilada pueda iniciarse en ese mismo momento, el Juez de Vigilancia Penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98, elevará la oportuna propuesta al Juez o Tribunal sentenciador, que, con arreglo a dicho procedimiento, concretará, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 97, el contenido de la medida, fijando las obligaciones o prohibiciones enumeradas en el apartado 1 de este artículo que habrá de observar el condenado. En consecuencia, se impone al procesado la pena de libertad vigilada durante seis años, que se ejecutará de la manera que se acaba de exponer.

CUARTO-.Dispone el artículo 116 del Código Penal que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios. En el presente caso, antes las secuelas que fueron temporales, pues no parecen haber persistido en el tiempo y la levedad de las mismas, teniendo en cuenta que afortunadamente la menor no presenta mayores problemas en su desarrollo psicológico, entendemos que debe ser de mil quinientos euros (3.000 €)

QUINTO-.A tenor de los arts. 123 del Código penal y 240de la L.E.CRM., procede condenar al acusado al pago de las costas procesales.

Vistoslos preceptos legales citados, y por cuanto antecede

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa D. Juan Luis, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal sobre menor de trece años, de los artículo 183.1, 3 y 4.d) y 74 del CP, ya definido, a la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN.Asimismo se le impone la medida de prohibiciónde aproximarse a Juana, a una distancia no inferior a 200 metros de su domicilio o del lugar donde se encuentre, y de comunicar por cualquier medio con ella por un periodo total de quince años.

Asimismo se le impone se impone al condenado la pena de libertad vigiladadurante seis años, que se ejecutará de la manera que se expone en el fundamento jurídico tercero de esta resolución.

El condenado indemnizará a Juana en la suma de tre mil euros (3.000 €), mas los intereses legales. Y se le condena asimismo al pago de las costas procesales.

Llévese certificación de la presente resolución a los autos principales y archívese el original.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, para cuya interposición las partes tienen el plazo de diez días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-.Estando presente yo, el Secretario Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha, por los Magistrados que la suscriben, en Audiencia Pública. De ello doy fe.