Sentencia Penal Nº 140/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1773/2019 de 17 de Febrero de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 140/2021

Fecha de sentencia: 17/02/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1773/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 16/02/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Procedencia: T.S.J.GALICIA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: ASO

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1773/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 140/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 17 de febrero de 2021.

Esta sala ha visto los recursos de casación por infracción de Ley, interpuestos por los acusados DON Carlos Antonio, DOÑA Candelaria, DON Luis Carlos y DON Luis Antoniocontra la Sentencia nº 27/2019 dictada el 27 de marzo, por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, en el Rollo de Apelación 9/2019, en el que se desestiman los recursos de apelación interpuestos por los más arriba reseñados, contra la sentencia de 14 de enero de 2019 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de La Coruña, por la que se condenó a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud. Los Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados.

Han sido partes en el presente procedimiento los acusados, todos ellos representados por la Procuradora de los Tribunales doña Josefa Paz Landete García: DON Carlos Antonio y DON Juan Antonio, bajo la dirección técnica de don José Manuel Ferreiro Novo; DON Luis Carlos y DOÑA Candelariadefendidos por el letrado de los tribunales don David Freire Rumbo.

Ha sido parte MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 3 de Ferrol incoó procedimiento abreviado nº 176/2018 por un presunto delito contra la salud pública contra Carlos Antonio, Juan Antonio, Candelaria y Luis Carlos. Una vez conclusas las actuaciones, las remitió para su enjuiciamiento a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de La Coruña que incoó PA 35/2018 y con fecha 14 de enero de 2019 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'En la tarde del 6 de marzo de 2018 los acusados Luis Carlos y Candelaria, que eran pareja, ambos mayores de edad y con antecedentes penales (ambos fueron condenados en sentencia firme 06-04-2017 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palencia como autores de un delito contra la salud pública a la pena de 2 años y 2 meses de prisión) se desplazaron desde Palencia al polígono Río del Pozo de Narón, lugar de A Vacariza, con la finalidad de adquirir heroína y venderla a terceros. Previamente habían contactado con el acusado Carlos Antonio, mayor de edad y con antecedentes penales, que residía en una vivienda de A Vacar iza, y también residía su hijo en otra vivienda, el acusado Juan Antonio, mayor de edad y con antecedentes penales, ya que ambos fueron condenados en sentencia firme de 03-10-2013 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña como autores de un delito contra la salud pública, suspendida por tiempo de tres años en fecha 13-12-2013 y remitida el 24-02-2017.

Así, en la noche del referido día, sobre las 22:00 horas, en un Renault Megane acceden a la residencia de A Vacariza Luis Carlos. y Candelaria, abre la puerta del asentamiento Carlos Antonio; posteriormente sobre la 0: 40 horas sale el vehículo a toda velocidad del recinto de las viviendas, y fueron detenidos Luis Carlos y Candelaria a la altura del km. 13 de la carretera AG 64, registrado el vehículo fueron hallados ocultos en botes de cosméticos diferentes bolsitas con sustancias estupefacientes que les habían entregado Carlos Antonio e Juan Antonio.

Analizadas dichas sustancias resultaron ser 24, 502 grs de heroína, riqueza 36, 52%, 25, 01 de heroína, riqueza 38, 39%, 49,47 grs de heroína, 37,00%, 24, 537 grs de heroína, al 36,99%, 24, 491 grs de heroína al 34,67%, 49,401 grs de heroína, al 35,39% y una dosis de cocaína 0,408 grs al 97,28%, con su transmisión en el mercado ilícito hubieran podido conseguir 38.334,60 euros.

El 10 de abril se acordó la entrada y registro en las viviendas de Carlos Antonio y de Juan Antonio, practicándose el 11 de abril, con el resultado que se describe .

En la vivienda de Carlos Antonio:

- Teléfono Samsung con carcasa de flores.

- Teléfono Samsung gris .

- Dos teléfonos móviles Samsung y 1 resguardo de tarjeta Vodafone .

- Dos comunicadores Motorola naranja y negro y cargadores.

- Un bolso con brillantes, que en su interior:

Una Calculadora pequeña .

Una libreta.

Un bolígrafo rojo.

Un mechero.

Veintiún euros y sesenta y dos céntimos (21, 65) euros en monedas.

Tres mil ochenta y cinco (3085) euros en billetes.

- Factura a nombre de Maximino de teléfono Alcatel.

- Libreta con anotaciones y hojas sueltas de libretas con anotaciones.

- Teléfono móvil Selecline.

- Teléfono Samsung con carcasa del Atlético de Madrid.

- Dos botes de crema L' OreaI Men Expert vaciados.

- Una báscula negra marca Tanita.

Así mismo se procede a registrar la caseta de ventas donde se intervienen:

- Báscula negra pequeña Fuzion.

- Recortes de bolsas plásticas preparadas para dosis junto con vasitos individuales para consumo y bolsas de autocierre.

En la vivienda de Juan Antonio:

- Báscula negra de precisión Tanita.

- Sobre de tarjeta prepago Vodafone número NUM000

- 850 euros .

- Teléfono Huawei blanco.

- Teléfono Selecline blanco.

- Hoja de libreta con anotaciones.

- Ordenador portátil Asus negro.

- Tarro Vaciado de Nivea Men Sensitive.

Asimismo con motivo del registro se intervinieron diversos vehículos, si bien únicamente resulta acreditado que los vehículos Fiat Dobló matricula .... WMH, propiedad de Juan Antonio, y el Ford Focus K....QW conducido habitualmente por Carlos Antonio y formalmente a nombre de su mujer, eran producto de su actividad de tráfico ilícito y empleados en la misma; si bien no resulta acreditado que el Volkswagen Golf ni tampoco el Peugeot 807 fuesen producto de su actividad de tráfico ilícito ni empleados en la misma.

No resulta acreditado que los acusados Carlos Antonio e Juan Antonio hubiesen realizado transacciones ilegales de sustancias estupefacientes a cambio de dinero en otras fechas desde el mes de febrero al 6 de marzo de 2018.

El acusado Luis Carlos. era consumidor habitual y de larga duración de heroína, cocaína, por lo que tenía ligeramente afectadas sus facultades volitivas e intelectivas.

La acusada Candelaria era consumidora habitual de heroína y también de cocaína y con consumo. de larga duración, por lo que tenía ligeramente afectadas sus facultades intelectivas y volitivas

El acusado Carlos Antonio era consumidor habitual de heroína y cocaína desde hacía varios años, por Io que tenía ligeramente afectadas sus facultades intelectivas y volitivas.

El acusado Juan Antonio era consumidor habitual de cocaína y desde hacía varios años, y de ello deriva una ligera afectación de sus facultades intelectivas y volitivas.

Los acusados Candelaria y Luis Carlos fueron detenidos el 7 de marzo de 2018 y se encuentran en prisión desde el 08-03-2018'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos Antonio, a Juan Antonio, Luis Carlos y a Candelaria, como autores de un delito contra la salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo en todos ellos la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de toxicomanía, a las penas de TRES AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, MULTA de 70.OOO euros, con 2 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, cada uno de ellos, y pago de costas.

Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente. Asimismo el comiso del dinero y efectos intervenidos, y el comiso de los vehículos Fiat Dobló matrícula .... WMH y el Ford Focus matrícula K....QW.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de apelación ante la Sala de Io Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recurso que deberá interponerse ante este Tribunal dentro de los diez días siguientes a aquel en que les hubiera sido notificada, y que se tramitará de conformidad con Io dispuesto en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .Así por esta nuestra Sentencia, Io pronunciamos, mandamos y firmamos'.

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, la representación de Carlos Antonio, Juan Antonio, Luis Carlos y Candelaria interponen sendos recursos de apelación con base en los motivos expuestos en sus escritos ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, formándose el rollo de apelación 9/2019. En fecha 27 de marzo de 2019 el citado Tribunal dictó sentencia nº 27, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en fecha 14/01/2019 por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña en el Procedimiento Abreviado 35/2018 derivado de la causa instruida con el número 176/2018 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ferrol, por el delito contra la salud pública sobre sustancias nocivas para la salud, interposiciones formalizadas por la Sra. Procuradora Dª María del Carmen Vidal Castiñeira en nombre y representación de Carlos Antonio y de D. Juan Antonio y bajo la dirección del Sr. Letrado D. José Manuel Ferreiro Novo, la misma Sra. Procuradora en nombre y representación de Candelaria y bajo la dirección letrada de D. David Freire Rumbo, y la misma Sra. Procuradora, en nombre y representación de Luis Carlos y bajo la dirección letrada de D. David Freire Rumbo, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, todos ellos contra la sentencia con expresa declaración de oficio de las costas procesales causadas en este recurso, si las hubiere.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de Io Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.

CUARTO.-Contra la anterior sentencia, la representación procesal de los condenados anunció su propósito de interponer recursos de casación por infracción de ley, recursos que se tuvieron por preparados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-Los recursos de casación formalizados por Juan Antonio y por Candelaria se basaron en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Motivo primero: Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por inaplicación del art. 29 del CP.

Motivo segundo: Por infracción de precepto penal del art. 849.1º de la LECrim., por indebida aplicación del art. 66 del CP.

Los recursos de casación formalizados por Luis Carlos y Carlos Antonio, se basaron en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Motivo único: Por infracción de precepto penal del art. 849.1º de la LECrim., por indebida aplicación del art. 66 del CP.

SEXTO.-Por diligencia de ordenación de 13 de mayo siguiente se tienen por incorporados los anteriores escritos y se da traslado a la representación de los recurrentes por plazo de diez días conforme al artículo 882.2º LECrim. y al Ministerio Fiscal. Los recurrentes reiteran las alegaciones manifestadas en sus respectivas formalizaciones de los recursos de casación.

SÉPTIMO.-Instruido el MINISTERIO FISCALde los recursos interpuestos estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la inadmisión a trámite de los recursos y subsidiariamente sus desestimaciones, con base en las consideraciones expuestas en su informe de fecha 10 de septiembre de 2019.

OCTAVO.-En el trámite conferido por Diligencia de ordenación de 10 de septiembre los aquí recurrentes se oponen al escrito del Ministerio Fiscal planteado de contrario.

NOVENO.-Por Providencia de esta Sala de fecha 27 de enero de 2021 se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día el día 16 de febrero de 2021.

Fundamentos

PRELIMINAR.-Dos de los cuatro condenados, Carlos Antonio y Luis Carlos, interponen recursos de casación sobre la base de un solo motivo de impugnación, al amparo de las previsiones contempladas en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (infracción de ley), por considerar que habría sido indebidamente aplicado en la sentencia impugnada el artículo 66 del Código Penal.

En síntesis, vienen a sostener los recurrentes que el modo de proceder a la individualización de la pena de multa que se les impuso, resulta inadecuado y no se aviene a lo prevenido en el precepto invocado, en la medida en que, habiendo sido impuesta la pena de prisión prevista en el primer inciso del artículo 368 del Código Penal muy próxima a su límite legal mínimo (concretamente, tres años y cuatro meses de prisión), la de multa se establece, sin razones bastantes que fundamenten ese diferente tratamiento, en una magnitud que prácticamente dobla ese mínimo legal (70.000 euros), interesando, en fin que, con estimación de su recurso, se reduzca la misma a una multa próxima también a su límite mínimo (38.334,60 euros, como valor de la droga intervenida).

Los otros dos recurrentes, -- Juan Antonio y Candelaria--, hacen propio, en términos prácticamente idénticos, ese mismo motivo de impugnación, y además, cada uno, añade, también al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, otra pretendida infracción legal, ahora con relación a lo establecido en el artículo 29 del Código Penal, por considerar en ambos casos, aunque naturalmente por diferentes razones, que debieron ser condenados como cómplices, y no como autores, del delito contra la salud pública que se les imputa.

Sirva adelantar como reflexión general acerca de todos los motivos de casación referidos, que, en atención a la vía de impugnación escogida por los recurrentes, habremos de partir aquí como base intangible de nuestra resolución del relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada, (la sentencia dictada por el Tribunal Superior). Efectivamente, como hemos tenido numerosas oportunidades de señalar, cuando lo que se denuncia es una pretendida infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, resulta obligado tomar como referencia inconmovible el relato de los hechos que se declaran probados en la resolución impugnada, en la medida en que solo es posible someter al contraste de legalidad unos hechos estables y definitivamente proclamados; hechos que la propia recurrente, al elegir este motivo de queja, hace propios, impugnando, a partir de aquéllos, la calificación jurídica (entendiendo esta expresión en su sentido amplio) que han merecido al Tribunal.

La complicidad en el delito de tráfico de drogas.-

PRIMERO.-1.- Este Tribunal ha venido destacando que la redacción que se contiene en el artículo 368 del Código Penal resulta, con carácter general, poco conciliable con la participación en el mismo a título de cooperador necesario y, especialmente, de cómplice. En efecto, los verbos rectores empleados por el legislador, la forma en la que describe las conductas punibles (quienes realicen actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegalde drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines) deja realmente poco espacio a cualquier intervención distinta que, contribuyendo a lesionar el bien jurídico protegido, no comporte, sin embargo, la personal realización de cualquiera de aquellos actos ejecutivos y merezca ser calificada así como de complicidad.

Así, por ejemplo, muy recientemente ha recordado nuestro auto número 43/2020, de 26 de noviembre, que este Tribunal mantiene un criterio restrictivo respecto de las formas accesorias de participación en el delito contra la salud pública, dado los extensos términos en que el artículo 368 del Código Penal está redactado. De igual modo, la sentencia de esta Sala número 577/2018, de 21 de noviembre, evocando la sentencia número 1276/2009, de 21 de diciembre, decía que: "en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se ha subrayado en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el citado precepto, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor', con la que se hace referencia a conductas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 CP ( SSTS 93/2005 de 31 de enero; 115/010 de 18 de febrero; 473/2010, de 27 de abril; 1115/2011, de 17 de noviembre y 207/2012, de 12 de marzo)".

Igualmente, nuestra sentencia número 84/2020, de 27 de febrero, subrayando esa misma idea, observa también que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala la ha apreciado, en casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de 'favorecimiento del favorecedor', optando por su aplicación, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, --explica--, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21 de diciembre).

La enumeración de supuestos contenida en la sentencia que se acaba de citar, como la que aparece en otras ( STS nº 312/2007 de 20 de abril, citada por la STS nº 767/2009, de 16 de julio), no tiene, desde luego, carácter exhaustivo. Lo relevante, en todo caso, es que la colaboración o aportación del sujeto al plan delictivo presente escasa relevancia en función de las características de los hechos.

2.- Comenzando por el recurso sostenido por Juan Antonio, viene a sostener el mismo que la única intervención que se le atribuye en los hechos, es la realización, --junto a otras personas además--, de labores de vigilancia o 'contra-vigilancia', efectuadas mientras se producía la transacción, así como se destaca también que el mismo habría podido facilitar los envases en los que la droga fue distribuida; conductas, en ambos casos, que el ahora recurrente considera meramente accesorias y en todo ajenas, --explica--, al dominio funcional del hecho; conductas, nos dice, meramente secundarias o subordinadas a la dirección del autor material, su padre Carlos Antonio.

Hemos observado ya, en su lugar, que resulta aquí obligado partir del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia dictada por el Tribunal Superior. En el mismo se establece que Luis Carlos y Candelaria se desplazaron desde Palencia hasta el polígono Río del Pozo de Narón, lugar de A Vacariza, con la finalidad de adquirir heroína y venderla a terceros. Con dicho objetivo, habían contactado previamente con el también acusado Carlos Antonio, que residía en una vivienda de dicha localidad, viviendo en otra su hijo, el ahora recurrente Juan Antonio. Cuando los compradores se presentaron en el lugar, fue Carlos Antonio quien les abrió la puerta del 'asentamiento', en el que se encontraban las viviendas de padre e hijo. Tras salir los compradores del mencionado recinto, aproximadamente dos horas y media después, en el mismo vehículo en el que habían llegado y 'a toda velocidad', les fue intervenida la droga que en el factum de la sentencia impugnada se describe, 'oculta en botes de cosmético', droga que, --se afirma también en el relato de hechos probados--, les había sido entregada por Carlos Antonio e Juan Antonio. Por otro lado, se proclama también que el día 10 de abril se procedió a efectuar una entrada y registro en ambas viviendas, la de Carlos Antonio y la de Juan Antonio, siendo que en esta segunda, además de otros objetos, fueron hallados 850 euros, una libreta y hojas sueltas con anotaciones, una báscula negra marca Tanita y un bote de cosmético vaciado, semejante a los que se emplearon para ocultar la droga vendida. Cierto que después, ya en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, se añade que cuando todavía los compradores se hallaban en el interior del recinto y muy poco antes de que lo abandonaran, salió del mismo el ahora recurrente, Juan Antonio, a bordo de un vehículo propio regresando poco después, pasaje en el que quiere apoyar el recurrente su pretensión de que su actuación se limitaba a realizar labores secundarias de vigilancia, además de que pudiera haber facilitado los recipientes en los que trató de disimularse la droga vendida (habida cuenta del hallazgo en su vivienda de otro semejante, previamente vaciado).

Como es de ver, a partir del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada, en absoluto puede concluirse, con razón, que la contribución del ahora recurrente tuviera una naturaleza meramente secundaria, de simple 'favorecimiento al favorecedor', afirmándose, al contrario, que tanto Carlos Antonio como Juan Antonio entregaron a los compradores la droga vendida, habiéndose hallado, además, en la vivienda de Juan Antonio una significativa cantidad de dinero en metálico, otros objetos asociados al intercambio de drogas y un recipiente, previamente vaciado de su contenido original, semejante a aquellos que se emplearon para disimular la naturaleza de lo vendido.

El motivo se desestima.

3.- Por su parte, también Candelaria sostiene en su recurso que debió ser condenada a título de cómplice. En este caso, argumenta, en síntesis, que la misma se limitó a acompañar a quien era en ese momento su pareja sentimental, Luis Carlos, con el propósito de dotar al viaje de una cierta apariencia de 'licitud y trivialidad', para no levantar sospechas, siendo su intervención, por eso, meramente secundaria.

Nuevamente, se oponen los razonamientos de la recurrente al valladar, por esta vía infranqueable, que representa el relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada. En el mismo se afirma que Luis Carlos y Candelaria emprendieron, efectivamente, el viaje referido, 'con la finalidad(común) de adquirir heroína y venderla a terceros', para lo cual habían contactado previamente con Carlos Antonio. Juntos llegaron a las puertas del emplazamiento que les fueron abiertas por Carlos Antonio, para abandonar también juntos el lugar, en el mismo vehículo en que llegaron y a gran velocidad, portando, oculta en botes de cosméticos, la droga que resultó intervenida. Ningún pasaje del relato de hechos probados autoriza a considerar que la intervención en los hechos de Candelaria resulte haber sido distinta, en términos relevantes, de la también protagonizada por quien era en ese momento su pareja sentimental.

El motivo se desestima.

Motivación de la pena de multa.-

SEGUNDO.-1.- Los cuatro recurrentes, en términos idénticos incluso en su literalidad, denuncian la indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal, al considerar que no se advierte razón atendible alguna para que, habiéndose impuesto la pena de prisión en términos muy próximos a su mínimo límite legal, no se hiciera lo propio con la pena de multa.

Ciertamente, en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial se explica a este respecto que concurriendo en los cuatro acusados una circunstancia agravante (reincidencia) y otra atenuante (analógica de toxicomanía), resulta de aplicación lo establecido en el artículo 66.1.7ª del Código Penal. Y en aplicación de dicho precepto se considera procedente imponer, a todos ellos, la pena de prisión de tres años y cuatro meses (la pena abstracta prevista para el delito cometido se extiende entre los tres y los seis años de prisión). Sin embargo, con respecto a la pena de multa (del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito), se fija en 70.000 euros (algo menos del doble del valor de aquella, tasada en 38.334,60 euros). La sentencia dictada por la Audiencia Provincial no ofrece al respecto mayor explicación.

Enfrentado, sin embargo, con este mismo motivo de queja, el Tribunal Superior de Justicia, reconoce que es cierto que 'cabría moderar aún más el importe de la multa'. Objeta, sin embargo, que no puede negarse que 'está dentro del límite legal, que no existe ninguna norma que obligue a una correspondencia exacta con la individualización de la pena privativa de libertad y porque consideraciones de obvia trascendencia de cada pena obligan a moderar de manera acentuada la más grave y a ser más estricta la aplicación de una pena pecuniaria vinculada al lucro ilícito derivado del tráfico por el que se han impuesto las condenas'.

2.- Nuestra sentencia número 22/2020, de 28 de enero, por todas, recuerda que: "De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).

Siguiendo, entre otras las SSTS 145/2005 de 7 de febrero y 1426/2005 de 7 de diciembre, la resolución citada recuerda que la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para concretar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho y que éste no ha sido arbitrario.

Se añade también que con carácter general es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal sentenciador 'haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria'( STS 677/2013, de 24 de septiembre).

3.- Parece razonable partir de que cuando, como aquí, el delito cometido tiene asociada la imposición de una pena conjunta (en este caso prisión y multa), los parámetros de individualización proporcionados por el artículo 66 del Código Penal operarán respecto de ambas de manera equivalente. Si, a la postre, son consideraciones vinculadas a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho ( artículo 66.1.6ª del Código Penal) las que deberán orientar la decisión del Tribunal a la hora de individualizar la pena correspondiente, parece difícil considerar que unas (las personales) u otras (las relativas a la gravedad del hecho) puedan operar de manera diversa con relación a una u otra pena, llegado el momento que sea de fijar la magnitud concreta que corresponde imponer a cada condenado. En cualquier caso, no puede descartarse con pretensión de universalidad la conveniencia de modulaciones distintas, siempre, esto sí, sobre la base de razonables consideraciones de uno u otro orden.

En el caso, lo cierto es que el Tribunal Superior ofrece al respecto, --supliendo con ello el silencio que sobre el particular se observa en la resolución dictada por la Audiencia Provincial--, cuatro motivos o argumentos en justificación de dicha asimetría. En primer lugar, se afirma, con razón, que la concreta cuantía de la pena de multa impuesta está dentro del límite legal y que, además, ninguna norma impone que exista una correspondencia exacta entre las dos penas establecidas conjuntamente. Necesario, a nuestro juicio, pero no suficiente. Es obvio que estos dos argumentos, ciertos, permitirían también, por hipótesis, la inmotivada imposición de una cualquiera de las penas en su máxima extensión y que se estableciera en el mínimo, en cambio, la otra. Añade la sentencia recurrida un tercer argumento: la pena de prisión, en cuanto privativa de libertad, es más grave y ha de ser, por eso, especialmente atemperada, pudiendo, en cambio, ser más estricta, la aplicación de la pena pecuniaria. Desde luego, la pena de prisión es siempre más grave que la multa (aunque no pueda ignorarse que el incumplimiento de ésta puede llegar a traducirse en una privación de libertad). Pero ello no autoriza, por sí mismo, a seguir un distinto patrón argumentativo respecto de la concreta individualización de una y otra. Si así fuera, como regla general la pena menos grave de entre las contempladas conjuntamente habría de imponerse, por eso, siempre en una magnitud concreta superior (de donde su mínimo legalmente previsto resultaría difícilmente aplicable). Y, finalmente, se observa por el Tribunal Superior que la pena de multa se encuentra en este caso'vinculada al lucro ilícito derivado del tráfico por el que se han impuesto las condenas'. Si ello es cierto, asegura el recurrente que el precepto aplicado, artículo 368 del Código Penal, ya toma esa circunstancia en consideración para determinar que la pena de multa se extenderá en estos casos del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Pero no tiene en cuenta al razonar de este modo, que la existencia de un lucro ilícito asociado a la concreta comisión del tipo penal aplicado, aunque frecuente, no constituye un elemento indispensable para la comisión del mismo, siendo que su concurso puede ser, a nuestro juicio, un elemento razonable que explique la falta de simetría con la pena privativa de libertad impuesta.

Efectivamente, la Audiencia Provincial impuso una pena de tres años y cuatro meses de prisión. No la pena mínima legalmente posible. Pero sí en su mitad inferior y aún, dentro de ésta, en su tercio más bajo. Por lo que respecta a la pena de multa, valorada la droga intervenida en 38.334,60 euros, aquélla se impone en 70.000 euros. Dentro también de la mitad inferior de la pena prevista en abstracto (del tanto al triplo del valor de la droga), y sin llegar, aunque próximo, a su límite.

A nuestro parecer, esta ligera falta de simetría encuentra, sin embargo, un fundamento razonable, que se deja expresado en la resolución recurrida ahora (la sentencia dictada por el Tribunal Superior). Como es sabido, el delito contra la salud pública que se contempla en el artículo 368 del Código Penal, no exige que su autor actúe animado por el propósito de obtener un enriquecimiento injusto, aunque resulte desde luego ese el supuesto de presentación más frecuente. En el caso, en el relato de hechos probados se afirma que los unos, -- Carlos Antonio e Juan Antonio--, vendieron la droga; y los otros, -- Luis Carlos y Candelaria--, la compraron con el propósito de revenderla, es decir, actuando todos con la finalidad de obtener un ilícito enriquecimiento, lo que, dentro de las facultades que al órgano jurisdiccional competente para el enjuiciamiento corresponden, justifica razonablemente esa ligera falta de armonía entre la extensión de una pena, --la privativa de libertad--; y la de la otra --la de multa--.

El motivo se desestima.

Costas.-

TERCERO.-De conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cada recurrente habrá de abonar las costas causadas como consecuencia de su recurso.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- Desestimar los recursos de casación formulados por la representación procesal de Carlos Antonio, de Juan Antonio, de Luis Carlos y de Candelaria; todos contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, número 27/2019, de 27 de marzo, por la que se desestimaban los recursos de apelación interpuestos contra la dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 2ª), número 14/2019, de 14 de enero.

2.- La expresa imposición a cada uno de los recurrentes de las costas devengadas como consecuencia de su recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia Provincial y al Tribunal Superior de Justicia del que proceden las actuaciones.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.