Sentencia Penal Nº 140/2022, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 2/2022 de 12 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

DIRECCION000

SENTENCIA: 00140/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVENIDA000 NUM000

Teléfono: NUM001; NUM002

Correo electrónico: DIRECCION001

Equipo/usuario: MSC

Modelo: N85850

N.I.G.: 06044 41 2 2017 0006247

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000002 /2022

Delito: PRODUCCION DISTRIB TENENCIA MATERIAL PORNOGRAF

Denunciante/querellante: Francisco, Narciso , Nicanor , MINISTERIO FISCAL, Guadalupe , Inés , Jacinta

Procurador/a: D/Dª MARIA FELICIA GARCIA DE PAREDES SERVAN, MARIA FELICIA GARCIA DE PAREDES SERVAN , MARIA FELICIA GARCIA DE PAREDES SERVAN , , MARIA FELICIA GARCIA DE PAREDES SERVAN , MARIA FELICIA GARCIA DE PAREDES SERVAN , MARIA FELICIA GARCIA DE PAREDES SERVAN

Abogado/a: D/Dª JUAN NICOLAS MANZANO GUTIERREZ, JUAN NICOLAS MANZANO GUTIERREZ , JUAN NICOLAS MANZANO GUTIERREZ , , JUAN NICOLAS MANZANO GUTIERREZ , JUAN NICOLAS MANZANO GUTIERREZ , JUAN NICOLAS MANZANO GUTIERREZ

Contra: Rubén

Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE DAVILA MARTIN-SAUCEDA

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER ALVAREZ FERNANDEZ

SENTENCIA NÚM.140/2022

ILMOS. SRES............

PRESIDENTA:

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

MAGISTRADOS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ (PONENTE)

DON FRANCISCO MATÍAS LÁZARO

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Rollo de Sala: Procedimiento Abreviado n º 2/2022

Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado 53/2019

Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION002

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En la ciudad de DIRECCION000, a doce de septiembre de dos mil veintidós

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados al margen referidos, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, dimanante del procedimiento abreviado núm. 2/2022 de esta Sección, que a su vez trae causa del Procedimiento Abreviado 53/2019 seguido en el Juzgado de Instrucción N º 2 de DIRECCION002 por delitos previstos en los arts. 189.1 a) y 2 CP, así como en el art. 189.5 CP relativo a la posesión de pornografía infantil, siendo acusado Rubén, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, titular del DNI n º NUM003, nacido en DIRECCION003(Madrid) el día NUM004 de 1.959, hijo de Cecilio y Carina, con domicilio actual en el Centro Penitenciario de DIRECCION004, representado por la procuradora Doña María José Dávila Martín Sauceda y defendido por el letrado Don Francisco Javier Álvarez Fernández.

Es acusación particular Doña Guadalupe, como madre del menor Francisco; Doña Jacinta, madre del menor Nicanor; y Doña Inés, madre del menor Narciso, todos ellos con la representación de la procuradora Doña María Felicia García Serván y con la dirección letrada de Don Juan Nicolás Manzano Gutiérrez

Ha sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado Don José Antonio Bobadilla González

Antecedentes

PRIMERO.Las presentes actuaciones se han seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION002, donde se incoó pieza separada derivada de las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado n º 655/2017, transformada luego en el Procedimiento Abreviado n º 53/2019 en el que resultó acusado quien aparece en el encabezamiento de esta resolución y remitidas las actuaciones a este Tribunal, se ha tramitado el Procedimiento Abreviado n º 2/2022.

SEGUNDO.Una vez remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, tras resolverse sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes por Auto de fecha 4 de febrero de 2022, se señaló para la celebración del juicio oral para el día 30 de junio de 2022, fecha en la que tuvo lugar el mismo, con la asistencia del acusado a través del sistema de videoconferencia, su Defensa, el Ministerio Fiscal y la acusación particular, con el resultado que consta en el soporte audiovisual correspondiente.

TERCERO.Previa resolución de la cuestión previa alegada por la Defensa del acusado en la forma que consta en la grabación y la celebración del juicio, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, manteniendo sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como un delito del art. 189.1.a) y 2 a) CP y otro delito de tenencia de pornografía infantil del art. 189.5 CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando por el primero de ellos 9 años de prisión accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el segundo de los delitos la pena de 12 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y conforme el art. 192.3 CP la pena de inhabilitación especial para cualquier empleo, cargo público o ejercicio de cualquier oficio o profesión, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 6 años y la medida de libertad vigilada por un periodo de 8 años conforme el art. 192.1 CP. Igualmente, el comiso ex art. 127 CP del ordenador Beep modelo BEE 22541 y n º de serie NUM005 y del teléfono móvil marca Huawei modelo L01 con IMEI n º NUM006, más costas del procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil se solicita que el acusado indemnice al menor Francisco en la suma de 10.000 euros en concepto de daños morales.

La acusación particular en sus conclusiones elevadas a definitivas consideraba los hechos constitutivos igualmente de un delito previsto en el art. 189.2 CP para el que solicita la pena de ocho años de prisión y por el delito del art. 189.5 CP la pena de un año de prisión, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con imposición de costas. En concepto de responsabilidad civil solicita para el menor Francisco la suma de 4.000 euros, Nicanor 6.000 euros y para el menor Narciso 1.000 euros.

CUARTO.La Defensa modificó sus conclusiones provisionales para introducir la apreciación de error de tipo/prohibición en el acusado y solicitó la absolución del acusado y de forma subsidiaria la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP.

QUINTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

Probado y así se declara que el transcurso de la investigación iniciada como Diligencias Previas n º 655/2017 seguidas por el Juzgado de Instrucción n º 2 de DIRECCION002 y como objeto de la pieza separada incoada de dichas diligencias, le fueron intervenidos al acusado Rubén dos ordenadores personales y un teléfono móvil en el registro practicado en su domicilio con la autorización del propio acusado el día 21 de agosto de 2017, sito en la AVENIDA001 n º NUM007 de DIRECCION002.

Como resulta del informe realizado por el Grupo de Delitos Tecnológicos de la Brigada de la Policía Judicial de Badajoz respecto al contenido del teléfono móvil marca Huawei modelo L01 con IMEI n º NUM006, este contenía una composición fotográfica con cuatro cuadrantes, en uno de los cuales aparecía el rostro del menor Francisco y en los otros tres unas imágenes de penetraciones anales, en concreto en uno de ellos entre varones de aspecto juvenil. Igualmente figuran otras fotografías en que aparecen imágenes retocadas de los menores denunciantes y en que se muestran como maquillados y otra fotografía en la que aparecen el acusado con el torso desnudo en compañía del menor Francisco, vestido. Igualmente contenía vídeos y fotografías de varones presentados como menores de edad manteniendo conductas sexuales explícitas tales como felaciones o masturbaciones.

Resulta asimismo del informe elaborado por la Policía Científica que el ordenador personal BEEP modelo BEE22541 y n º de serie NUM005 contenía abundante material pedófilo proveniente de internet en el que aparecen fotografías de varones menores de edad desnudos y en actitud sexual explícita, posando, masturbándose, practicando felaciones y manteniendo en general relaciones sexuales.

En dicho ordenador se intervino igualmente un vídeo que fue grabado por el propio acusado en el que aparecía el mismo realizando tocamientos libidinosos en el pecho y pezones del menor Nicanor, siendo que estos hechos, incluida la grabación del acto, fue objeto del procedimiento Abreviado n º 27/2019 que terminó por sentencia firme n º 173/2019, de fecha 7 de octubre, dictada por esta misma Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz.

El procedimiento abreviado n º 53/2019, incoado por el Juzgado de Instrucción n º 2 de DIRECCION002 a raíz de la pieza separada n º 2/2022 aperturada a partir de las D.P 655/2017, fue iniciado mediante Auto de fecha 2 de octubre de 2019, que fue recurrido en reforma por la defensa del encausado mediante escrito de fecha 9 de octubre, siendo desestimado el recurso mediante Auto de 22 de octubre de 2019. Recordó su impulso la acusación particular mediante escrito presentado con fecha 16 de febrero de 2021, habiendo denegado el Juzgado diligencias complementarias solicitadas por el Ministerio Fiscal mediante Auto de fecha 14 de abril de 2021. Presentada la calificación con fecha 9 de septiembre de 2021, se dictó Auto de Apertura del Juicio Oral con fecha 4 de octubre de 2021, siendo definitivamente remitidas las actuaciones a esta Sala, previa presentación del escrito de defensa por la representación del acusado con fecha 1 de diciembre de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.Cuestión Previa. Cosa juzgada.

En el acto del juicio oral se dejó para la presente sentencia el análisis de esta cuestión, que ya se había introducido en el escrito de defensa y que se reprodujo con la argumentación que consta en la grabación, en el juicio oral. La defensa centraba sus razonamientos en que las fotografías que se habían obtenido tras el volcado del teléfono móvil del acusado ya fueron objeto de enjuiciamiento, estando comprendidas en el relato histórico de los hechos, existiendo esa identidad sustancial que requiere el Tribunal Supremo requiere para la apreciación de la cosa juzgada en estos casos. Cita la pag.30 de la sentencia firme dictada con fecha 7 de octubre de 2019 en nuestro Procedimiento Abreviado n º 2/2019 en que se condenó al ahora también acusado como autor de tres delitos de abusos sexuales, siendo que dicha sentencia ha sido admitida a instancias de la defensa como prueba documental en autos. En la contestación a dicha cuestión el propio Ministerio Fiscal se refiere también no obstante el vídeo que el propio acusado grabó mientras realizaba tocamientos al menor Nicanor, a que se refiere dicha sentencia firme, para entender que no existe cosa juzgada pues aquel ignoraba que estaba siendo filmado, aparte de que el bien jurídico protegido por los delitos de abusos sexuales y el que ahora es objeto de enjuiciamiento son diversos. En el informe final se hace breve referencia no obstante también por la defensa del acusado a dicho vídeo en que aparece Nicanor y que forma parte también de los hechos objeto de este procedimiento introducido solo a instancias de la acusación particular. Es evidente que todos los hechos, tanto los relativos al material hallado en el teléfono móvil, como el contenido en los ordenadores pueden y deben ser examinados para evitar una posible vulneración del principio non bis in idem y el instituto de la cosa juzgada, ya que cabe incluso de oficio su estimación.

Antes de continuar con el análisis concreto sobre la posible identidad de hechos enjuiciados en ambos procedimientos, hemos de recordar la doctrina jurisprudencial existente sobre el principio non bis in idem y la cosa juzgada penal como su manifestación. Seguimos para ello la exposición de la reciente STS del 27 de enero de 2022 (ROJ: STS 136/2022 - ECLI:ES:TS: 2022:136 ).

La prohibición de doble enjuiciamiento condensada en el principio non bis in ídemque se proyecta través de la garantía de cosa juzgada, ha sido expresamente recogida en diversos textos internacionales. Tal como aparece formulado en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 16 de diciembre de 1966), nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país. Lo que el principio prohíbe es, en el ámbito interno, la doble sanción penal por los mismos hechos, o incluso una segunda persecución a través de un nuevo procedimiento respecto de hechos ya enjuiciados. Lo que implica que, para que pueda ser válidamente alegada, es preciso que exista una sentencia firme anterior, respecto de cuyos fundamentos de hecho se pueda realizar una valoración en relación con los hechos perseguidos en el nuevo procedimiento o contemplados en la segunda sentencia, que, naturalmente, ha de ser condenatoria.

En similares términos vienes a reconocer el principio non bis in ídemel artículo 4 del Protocolo n° 7 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Roma, 4 de noviembre de 1950). Respecto a la determinación de los elementos configuradores de la cosa juzgada en el ámbito del proceso penal el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la garantía consagrada en el artículo 4 del Protocolo n ° 7 de la Convención entra en juego cuando los hechos de los dos procedimientos son idénticos o son en sustancia los mismos ( SSTEDH. 17 de febrero de 2015, Boman c. Finlandia; 23 de julio de 2015, Butnaru y Beja-Piser c. Rumania).

También se hace eco de la garantía de cosa juzgada el artículo 54 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen (14 de junio de 1985), en relación a condenas recaídas en alguno de los estados firmantes del mismo. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE 18 de julio de 2007, caso Kraaijenbrink , entre otras varias) ha afirmado que 'el único criterio pertinente a efectos de la aplicación del artículo 54 del CAAS es el de la identidad de los hechos materiales, entendida como la existencia de un conjunto de circunstancias concretas indisolublemente ligadas entre ellas' (26); 'el artículo 54 del CAAS sólo podrá aplicarse si el tribunal que conoce del segundo procedimiento penal comprueba que los hechos materiales, en virtud de sus vínculos en el tiempo y en el espacio así como por su objeto, forman un conjunto indisoluble'(28); 'En cambio, si los hechos no forman tal conjunto, la mera circunstancia de que el tribunal que conoce del segundo procedimiento compruebe que el presunto autor de tales hechos ha actuado con una misma intención criminal no es suficiente para afirmar que existe un conjunto de circunstancias concretas indisolublemente ligadas entre ellas que esté comprendido en el concepto de 'los mismos hechos' a efectos del artículo 54 del CAAS' (29).

La Constitución Española no formula expresamente la garantía de prohibición de doble enjuiciamiento. No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha entendido que el non bis in ídemdebe considerarse incluido en el principio de legalidad del artículo 25 CE (entre otras STC 180/2004, de 2 de noviembre) aunque tal inclusión sea discutida doctrinal y jurisprudencialmente. En la STC 23/2008 de 11 de febrero se encuadraba la prohibición de incurrir en bis in ídemprocesal o doble enjuiciamiento penal en el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE), concretándose en la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo firme con efecto de cosa juzgada. Explicó la STC 126/2011, de 18 de julio 'El principio non bis in ídem, que en su dimensión material (prohibición de duplicidad de sanciones en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento) hemos considerado, desde la STC 2/1981, de 30 de enero, parte integrante del principio de legalidad en materia sancionadora ( art. 25.1 CE), posee también una dimensión procesal (prohibición de duplicidad de procesos sancionadores en esos casos) a la que este Tribunal, desde la STC 159/1987, de 26 de octubre, ha reconocido relevancia constitucional en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y a la denominada cosa juzgada material. Como dijimos en la precitada STC 159/1987, FJ 2, 'en el ámbito, pues, de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial no cabe iniciar -a salvo el remedio extraordinario de la revisión y el subsidiario del amparo constitucional- un nuevo procedimiento, y si así se hiciera se menoscabaría, sin duda, la tutela judicial dispensada por la anterior resolución firme'. Por lo tanto, el presupuesto para la aplicación de dicho principio es que se inicie un nuevo procedimiento sancionador por los mismos hechos enjuiciados en otro que ha concluido con una resolución judicial que produzca el efecto de cosa juzgada [ SSTC 222/1997, de 4 de diciembre, FJ 4; 2/2003, de 16 de enero, FJ 3 b); y 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 3].'

En cualquier caso, el Tribunal Constitucional ha hecho girar la operatividad de la prohibición constitucional del bis in ídem, sea procesal o material, sobre la necesidad de una identidad fáctica.

El Tribunal Supremo, por su parte, ha mantenido el mismo criterio. Según la STS 1333/2003, de 13 de octubre, la excepción de cosa juzgada es una consecuencia inherente al principio non bis in ídem,que ha de estimarse implícitamente incluido en el artículo 25 de la CE como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones. Principio que se configura como un derecho fundamental del sancionado y que impide castigar doblemente por un mismo delito, máxime si se tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 10.2 de la CE, en relación con el artículo 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13 de abril de 77, según el cual nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país.

A diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, esta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal. Cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su específico contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto, a salvo, claro, de los supuestos excepcionales que puedan dar sustento a una cuestión prejudicial de las previstas en el artículo 3 y ss. LECRIM. Recordaba la STS 309/2015, de 21 de noviembre, con cita de otros precedentes, que la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa, que simplemente consiste en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona, pues una de las garantías del acusado es su derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos, derecho que es manifestación de principio non bis in ídemy una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 CE , en relación a su vez con los artículos 10.2 CE y 14.7 PIDCP.

A los elementos identificadores de la cosa juzgada se refirió la STS 1606/2002 de 3 de octubre, a la que se remiten sentencias posteriores como las SSTS 659/2017 de 6 de octubre, 74/2019 de 16 de enero, o la 654/2020, de 2 de diciembre para concretarlos en una doble identidad, la del hecho y la de la persona inculpada.El hecho a comparar vendrá fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó -o absolvió- en el proceso anterior.Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa y quedó definitivamente absuelta o condenada, que ha de coincidir con el imputado en el segundo proceso. A los fines aquí examinados carece de significación cualquier otro dato: ni la identidad de quienes ejercitan la acción, ni el título por el que se acusó, o precepto penal en que se fundó la acusación.

En el mismo sentido se han pronunciado otras más recientes como las STS 711/2018 de 16 de enero de 2019; 442/2019, de 2 de octubre; 518/2019, de 29 de octubre; o la 528/2020 de 21 de octubre, que concluyó que los elementos identificadores de la cosa juzgada material en el orden penal son la identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso; y la identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.La calificación jurídica o el título por el que se acusó carecen de significación a estos efectos, lo relevante es la base fáctica sea la misma.

Por lo tanto, a la luz de la referida doctrina debemos atender al relato históricoque se contiene en el apartado de hechos probados de la anterior sentencia firme para determinar si realmente concurre un doble enjuiciamiento como entiende la defensa del acusado y comprobar si existe identidad sustancial entre el sustrato fáctico que motivaría el dictado de una y otra sentencia. Pues bien, a la vista de los hechos probados de aquella sentencia comprobamos que lo que se describe como 'motivador' de la posterior condena por tres delitos de abusos sexuales (calificación jurídica que no afecta aquí pero sí los hechos en que se fundamenta) son los actos que se consideraban tenían virtualidad para afectar a su indemnidad sexual (tocamientos fundamentalmente en este caso).

En ese relato del apartado de hechos probados ninguna referencia existe a esas fotografías de los menores, halladas en el teléfono móvil del acusado, y menos aún al concreto supuesto que aduce la defensa de aquel en el plenario. Sobre esta lo que señala literalmente la pag.30 de la sentencia es lo siguiente: 'A lo que cabe añadir igualmente el volcado de datos del móvil del acusado, conteniéndose en los folios 528 ss. de la causa un informe detallado en el que se da cuenta y se aporta DVD al que se han vertido los datos, en que aparecen ' imágenes de los denunciantes y de otros menores jugadores de los equipos de fútbol a los que entrenaba'el acusado ' algunas de ellas retocadas en las que los menores aparecen maquillados y concretamente y de gran interés para los hechos que se investigan, existe una fotografía en la que aparece una composición con cuatro cuadrantes en la que en uno de los cuadrantes de la cara del menor denunciante Francisco y en los tres cuadrantes restantes penetraciones anales entre varones de aspecto juvenil'.

Se utiliza pues esta documental como prueba o corroboración periférica del hecho sustancial consistente en los abusos realizados en la persona de Francisco, sin que sean pues el fundamento o sustrato fáctico de la posterior calificación jurídica de los hechos. El hecho de que se almacenaren en el móvil del acusado tales imágenes no fue objeto ni de acusación ni de enjuiciamiento en ese procedimiento y sí solamente el abuso cometido sobre la persona del menor, del cual además los hechos probados señalan que no fueron objeto de grabación. Todo ello sin perjuicio del análisis del contenido de las imágenes encontradas en dicho teléfono para verificar si ciertamente es constitutivo del delito que ahora se enjuicia.

No cabe decir en cambio lo mismo del vídeo que grabó el acusado respecto a los tocamientos realizados al menor Nicanor, objeto igualmente de acusación. En este caso, constan en las pags.7 y 8 de la sentencia (en el apartado de los hechos probados) la descripción de los tocamientos realizados un día determinado de agosto de 2017 al menor Nicanor y al final del relato se recoge la circunstancia siguiente: ' estos hechos fueron grabados por una cámara que el acusado colocó en el salón en una de las estanterías (pag.8)'. Luego se matiza en la pag.9, antepenúltimo párrafo, lo siguiente: 'En pieza separada se está investigando el contenido de los ordenadores personales intervenidos en el registro, así como del terminal telefónico del acusado, por si de los mismos se derivara algún tipo de responsabilidad penal', desmarcando su contenido del que resulta del dicho vídeo que sí fue objeto de enjuiciamiento en el plenario y analizado en la sentencia.

Es cierto que en el informe que se efectuó por Policía Científica (agente n º NUM008, ratificado en el plenario) con fecha 22 de marzo de 2019 e incorporado a la pieza separada, se da cuenta del hallazgo en uno de los ordenadores del acusado de ese vídeo. Ahora bien, el mismo ya fue incorporado antes a las Diligencias Previas n º 655/2017 objeto de enjuiciamiento en la referida sentencia firme del 7 de octubre de 2019, introduciéndose como prueba, que fue visionada además en el juicio oral. Así se da cuenta al valorar la prueba videográfica a los folios 41 y 42 de la sentencia de lo que reflejaba la grabación en cuanto a los tocamientos realizados con ánimo libidinoso por el acusado. A mayor abundamiento en la pag.70 de la sentencia se tiene en cuenta dicha grabación para individualizar la pena en el caso concreto del abuso cometido sobre el menor Nicanor, diciéndose expresamente: 'En el caso de Nicanor, aun cuando no hubiere arma visible en el domicilio, consta la grabación del hecho, lo que le otorga una mayor gravedad igualmente a lo sucedido'.

Se juzga pues ahora igualmente ese material grabado que ya fue objeto de visionado en el anterior juicio y valoración en sentencia, sin que conste una ulterior manipulación como material pornográfico. El propio Tribunal Supremo ha considerado esta doble conducta de abusar de menores de edad y de grabarlos al mismo tiempo para valorar la existencia de concurso ideal en el caso de abusos sexuales en el curso de los cuales se captaban las imágenes del menor por entender que existía entre ambas acciones una relación instrumental. En concreto así lo hace la STS 77/2012 de 15 de febrero o la de 5 de marzo de 2019 (ROJ: STS 732/2019 - ECLI:ES:TS:2019:732) entre otras, señalando la primera 'que en el caso enjuiciado consta que se grabó a la menor mientras se mantenía una relación sexual con la misma, por lo tanto, es evidente que, aunque no se pretendiera la difusión de las imágenes se cometió el delito previsto en el citado precepto y, condenándose también por el delito de abusos sexuales, es correcto considerar que existe un concurso ideal entre los dos delitos, al haber constituido un solo hecho las dos infracciones'.O en la más reciente del 16 de septiembre de 2021 (ROJ: STS 3448/2021 - ECLI:ES:TS: 2021:3448).

En todo caso, con independencia del tipo de concurso, en el anterior procedimiento se pudo por las acusaciones haber calificado, de manera provisional o definitiva a la vista de la prueba practicada, los hechos por el tipo que ahora se intenta aplicar, lo que no se hizo. De ahí que, solamente en relación a la conducta referida al vídeo del menor Nicanor, deba aplicarse el principio non bis in idem, no así respecto al resto de hechos objeto de acusación.A lo que cabe añadir que la grabación de este vídeo es incardinada por la acusación particular -el Ministerio Fiscal no acusa por este hecho- en el art. 189.2 CP, en relación con el apartado primero letra a), sin que existe acusación por la vía del art. 189.5 CP por este concreto hecho.

SEGUNDO. Calificación jurídica de los hechos objeto de acusación.

Los hechos declarados probados arriba citados y que más adelante se especificarán han sido objeto de acusación en virtud de dos infracciones penales.

En primer lugar, es objeto de acusación el art. 189.1.a) CP, que dispone en la redacción de la fecha de los hechos:

Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años:

a) El que captare outilizare a menores de edado a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fineso en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.

Y ello con la agravación prevista en el apartado 2º de dicho precepto, que señala:

Serán castigados con la pena de prisión de cinco a nueve años los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Cuando se utilice a menores de dieciséis años.

Ciertamente que la acusación particular recoge en su escrito de acusación particular varias agravantes en negrita de este apartado segundo, sin mayor especificación ni en el escrito de calificación ni en el plenario- si bien posteriormente en su escrito parece referirse al supuesto de la letra a) del art. 189.2 en relación con la misma letra del art. 189.1 tal y como hace el Fiscal-, aunque en realidad depende su posible apreciación de la concurrencia del tipo básico del referido apartado primero, que analizaremos a continuación. Su no concurrencia impide cualquier agravación. En todo caso no podemos hablar en este caso en absoluto de la conducta contenida en la letra b) de ese apartado primero, consistente en una difusión o exhibición que no consta ni ha sido objeto de imputación, pues hablamos de un material incautado al acusado, poseído por el mismo.

Añade el precepto citado lo siguiente en cuanto al concepto de pornografía infantil:

'A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección:

a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales'.

Como señala la recentísima SAP de Madrid, sección 5ª, del 9 de marzo de 2022 (ROJ: SAP M 3506/2022 - ECLI:ES: APM:2022:3506) el artículo 189.1 CP recoge dos conductas diferenciadas. Una relativa a actos directos de creación y exhibición de material pornográfico y otra ateniente a la puesta en circulación del material de pornografía infantil, precisándose exclusivamente la perpetración de una de ellas para hacerse merecedor de la punición.

La expresión 'utilizar' es sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de los menores (vid. p. ej. SSTS 674/2009, de 20 de mayo, 588/2010, de 22 de junio, o 12/2015 de 20 de enero). Se trata de un delito de acción y de mera actividad, de carácter esencialmente doloso, del que puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto pasivo un menor o incapaz, y la conducta típica ha de consistir esencialmente en comportamientos exhibicionistas o pornográficos (vid. SSTS 803/2010, de 30 de septiembre, 395/2021, de 6 de mayo, etc.).

El bien jurídico protegido es la indemnidad sexual de los menores, es decir, su bienestar psíquico en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual, que en estas personas es prevalente sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad estas personas necesitan una adecuada protección por carecer de la madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de su vida, por lo cual es indiferente, a efectos jurídicos penales, que el menor o incapaz consienta en ser utilizado para este tipo de conductas y el delito se consuma desde que se inicia al menor en este tipo de actividades (vid. SSTS 29-5-1991, 796/2007, de 1 de octubre, y 803/2010, de 30 de septiembre). Las conductas descritas en el artículo 189 tienen en común que el sujeto pasivo es un menor de 18 años (o incapaz) y que su consentimiento es no válido, al existir una presunción legal en el sentido de que no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de éstos, cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas (vid. STS 803/2010, de 30 de septiembre).

Por material pornográfico debe entenderse toda representación por cualquier medio de un menor de edad dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas,o toda representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales, de acuerdo con el apartado C) del artículo 2 del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, hecho en Nueva York el 25 de mayo de 2000 y ratificado por España según texto del BOE de 31 de enero de 2002 (vid. SSTS 1055/2009, de 3 de noviembre, 240/2020, de 26 de mayo, etc.). Se trata, en suma, de material capaz de perturbar en los aspectos sexuales el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas (vid. STS 5-2-1991), de modo que el concepto de material pornográfico sería el resultado de la combinación de dos criterios: el contenido exclusivamente libidinoso del producto tendente a la provocación sexual de forma grosera y la carencia de valor literario, artístico o educativo vid. ( STS 803/2010, de 30 de septiembre).

Por su parte el Tribunal Supremo reviste su doctrina en la interpretación de dicho precepto en la sentencia del 27 de junio de 2019 (ROJ: STS 2205/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2205), F.J Sexto:

'Ya hemos expuesto con respecto a este tipo penal que:

1.- La acción típica se integra por dos elementos: la elaboración de material pornográfico mediante la realización de imágenes y escenas de esa naturaleza,y que se emplean en la realización de los mismos a un menor.

2.- La reproducción puede hacerse en cualquier material apto para soportar y conservar la grabación.

3.- Es un delito esencialmente doloso, incluido el supuesto del dolo eventual en cuanto a la edad del menor empleado.

4.- No forman parte del tipo, ni por tanto quedan absorbidos en él los actos sexuales efectuados y grabados, los que seguirán siendo actos de agresión sexual o abuso sexual.

5.- Es independiente el consentimiento del menor o incapaz dada la imposibilidad de consentir.

6.- Finalmente, en cuanto al bien jurídico protegido, este se integra por el derecho al desarrollo equilibrado del menor en concreto en relación a su desarrollo sexual.

Con ello, el alegato del recurrente acerca de que afecte, o no, al desarrollo de la menor no es determinante para la comisión del delito.

Se trata de un hecho claramente en el que se pone de manifiesto el carácter objetivo conductual del autor del delito, sin que la afectación del ilícito al sujeto sea determinante, o no, del ilícito penal. Así, la conducta del procesado, realizando fotografías y vídeo a su sobrina menor de clara intencionalidad sexual integra, sin lugar a dudas el tipo descrito en el aplicado artículo 189.1 a) del Código Penal que se refiere al que '...captare o utilizare a menores de edad o a incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas'.

Así, como señalamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 83/2018 de 15 Feb. 2018, Rec. 503/2017 :

'El artículo 189.1.a) del Código Penal en su redacción ya vigente al tiempo de los hechos castiga a quien: captare o utilizare a menores de edad o a incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.

Ciertamente la Exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 justifica la citada redacción como una exigencia de la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo de 22 de diciembre de 2003. Y así dice que: 'En el ámbito de las figuras de prostitución y pornografía infantil, la traslación de la Decisión Marco a nuestro ordenamiento determina la necesidad de tipificar nuevas conductas. Es el caso de la captación de niños para que participen en espectáculos pornográficos, que queda incorporada a la regulación en el artículo 189.1'.

El legislador no estuvo especialmente atinado en su literatura de retórica justificación. La novedad se circunscribió exclusivamente a añadir el verbo 'captar' al de 'utilizar'. Y aquella voz no está en absoluto preñada de contenidos finalísticos como el reseñado en la citada exposición de motivos. Por otra parte, esa ulterior finalidad no era determinante de las tipicidades que la Decisión Marco citada exigía. En ella -artículo 3- se reclamaba a los Estados que adoptaran las medidas necesarias para garantizar la punibilidad de las siguientes conductas intencionales, se realicen mediante sistemas informáticos o no, cuando se cometan sin derecho:

a) Producción de pornografía infantil;

b) distribución, difusión o transmisión de pornografía infantil;

c) ofrecimiento o suministro de pornografía infantil;

d) adquisición o posesión de pornografía infantil.

Y desde luego, cuando menos en a) y d) no está presente ese supuesto último objetivo de la publicación o difusión.

Pero es que tras la superación de la Decisión Marco por la Directiva 2011/93 tampoco condiciona a esa última finalidad de difusión el castigo de las conductas que describe en su artículo 6, tanto en su apartado 1 como en el apartado 2 :

1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar la punibilidad de las conductas dolosas siguientes: La propuesta por parte de un adulto, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación, de encontrarse con un menor que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual, con el fin de cometer una infracción contemplada en el artículo 3, apartado 4, y en el artículo 5, apartado 6 cuando tal propuesta haya ido acompañada de actos materiales encaminados al encuentro, se castigará con penas privativas de libertad de una duración máxima de al menos un año.

2.- Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar la punibilidad de cualquier tentativa de un adulto, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación, de cometer las infracciones contempladas en el artículo 5, apartados 2 y 3, embaucando a un menor que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual para que le proporcione pornografía infantil en la que se represente a dicho menor.

La redacción del artículo 189.1 a) del Código Penal se mantuvo incólume tras la reforma por Ley Orgánica 1/2015 tributaria de la citada Directiva.

Es más, de la redacción del precepto a la letra cabe concluir que, en lo que aquí interesa el comportamiento tipificado sería, sin perjuicio de otros también allí incluidos: captare o utilizare a menores de edad con fines pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico'.

También en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 803/2010 de 30 Sep. 2010, Rec. 644/2010 expusimos que:

'Como pone de relieve la doctrina, se trata de un delito de acción y de mera actividad, de carácter esencialmente doloso, del que puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto pasivo un menor o incapaz (de existir varias víctimas, cada una dará lugar a un delito distinto, en régimen de concurso real), y la conducta típica ha de consistir esencialmente en comportamientos exhibicionistas o pornográficos. El bien jurídico (dice la STS. 796/2007 de 1.10 ) protegido por este delito no es otro que el de la indemnidad sexual de los menores, es decir su bienestar psíquico, en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual, que en estas personas es prevalente, sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por carecer de la madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de su vida, por lo cual es indiferente, a efectos jurídicos penales, que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas.

Por ello las conductas descritas en el art. 189 tienen en común que el sujeto pasivo es un menor de 18 años (o incapaz) y que su consentimiento es no válido al existir una presunción legal en el sentido de que no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de estos, cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas, lo que implica que un sector doctrinal considera, en cuanto al cual sea el bien jurídico protegido, que no es tanto la indemnidad sexual de la personalidad del menor, como su dignidad como menor o su derecho a la propia imagen, lo que justifica esa irrelevancia del consentimiento de los menores de 18 años que deciden intervenir en la elaboración del material pornográfico, incluso sin mediar abuso de superioridad o engaño, cuando ese consentimiento, por el contrario, sí sería válido para la práctica de relaciones sexuales cuando no mediasen tales circunstancias.

Por 'elaboración de cualquier clase de material pornográfico' podemos entender tanto fotografías como vídeos, como cualquier soporte magnético que incorpore a un menor en una conducta sexual explícita, entendiendo por ésta el acceso carnal en todas sus modalidades, la masturbación, zoofilia, o las practicas sadomasoquistas, pero no los simples desnudos'.

Para la distinción entre pornografía y lo meramente erótico, partiendo de las definiciones del DRAE pornografía 'obra literaria o artística de carácter obsceno, es decir impúdico, torpe, ofensivo al pudor', erotismo 'carácter de lo que excita al amor sensual', en STS. 1058/2006 de 2.11 , ya declaramos que tal distinción es un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, carencia de tipo moral, pautas de comportamiento sexual. El Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como 'cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual'.

Nuestra jurisprudencia en STS. 20.10.2003 en un supuesto en que se discutía la aplicación del art. 189.1.a) utilización de menores de edad para elaborar material pornográfico, consideró que la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse y, en la STS. 10.10.2000 precisa que la Ley penal no nos ofrece una definición de lo que considera pornografía, refiriéndose a ella en los artículos 186 y 189 del Código penal . Tampoco nuestro ordenamiento jurídico realiza definición alguna en aquellos aspectos que dispensa una protección, fundamentalmente administrativa, ni tampoco los convenios internacionales sobre la materia. Igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento histórico.

La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991 , llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes.Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código Civil .

Por tanto, el concepto de material pornográfico sería el resultado de la combinación de dos criterios: el contenido exclusivamente libidinoso del producto tendente a la excitación sexual de forma grosera y la carencia de valor literario, artístico o educativo.

Recogiendo las posiciones doctrinales anteriormente expuestas, nuestra jurisprudencia no es extraña a identificar otros bienes jurídicos distintos de la libertad e indemnidad sexual. La STS 803/2010, de 30 de septiembre , destacaba: 'no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de estos [los menores], cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas, lo que implica que un sector doctrinal considera, en cuanto a cual sea el bien jurídico protegido, que no es tanto la indemnidad sexual de la personalidad del menor, como su dignidad como menor o su derecho a la propia imagen, lo que justifica esa irrelevancia del consentimiento de los menores de 18 años que deciden intervenir en la elaboración del material pornográfico, incluso sin mediar abuso de superioridad o engaño, cuando ese consentimiento, por el contrario, sí sería válido para la práctica de relaciones sexuales cuando no mediasen tales circunstancias'. Y respecto del derecho a la propia imagen, la STS 988/16, de 11 de enero de 2017 , destacaba que el material pornográfico obtenido con la grabación de un menor es un 'material apto para ser reproducido indefinidamente, en el que los menores eran víctimas pasivas, cosificadas y condenadas a que sus imágenes en situaciones de obligada indignidad, y sumisión sexual, pudiesen ser reproducidas indefinidamente por y ante cualquiera

Por su parte el art. 189.5 CP señala: ' El que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años'.

La misma pena se impondrá a quien acceda a sabiendas a pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación.

Pese a la polémica que tal novedad provocó y pese a lo discutida que fue en su trámite parlamentario, tanto la Decisión Marco 2004/68/JAI, la Directiva de 2011 y los Convenios de Budapest y Lanzarote optaron claramente por promover la punición de la posesión de pornografía infantil. El art. 189.2 CP, en su redacción anterior a la reforma 1/2015, tipificaba la conducta del que para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces. Tras la reforma se castiga en el art. 189.5 CP al que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección. La reforma -siguiendo con ello lo dispuesto en la Directiva en el art. 5.2- tipifica junto con la posesión la mera adquisición para uso propio de la pornografía infantil. También en este tipo de posesión el concepto de pornografía infantil acuñado por la reforma 1/2015 supondrá una ampliación del radio de las conductas típicas relacionadas con la posesión, pues será delito adquirir o poseer material pornográfico virtual o técnico. El tipo penal de posesión requiere, como establece la STS nº 105/2009, de 30 de enero la concurrencia de los siguientes elementos: a) una posesión de material pornográfico, en cuya elaboración se hubieren utilizado menores o incapaces, lo que se integra mediante el concepto de pornografía...junto al dato de la aparición de menores o discapacitados, dentro de un escenario sexual; b) que este material se tenga para uso personal de quien lo almacene, excluyéndose cualquier actividad que suponga producción o difusión, es decir, alguna de las modalidades de producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines.... c) un elemento subjetivo, constituido por el dolo del agente, que aquí bastará con la conciencia de que se posee en su sistema o terminal, tales archivos que constituyen pornografía infantil (lo que igualmente se habrá de probar en cada caso).

La reciente STS el 24 de noviembre de 2021 (ROJ: STS 4403/2021 - ECLI:ES:TS: 2021:4403) nos dice:

'La STS 674/2009, de 20-5 , señaló como elementos de este delito:

a) una posesión de material pornográfico, en cuya elaboración se hubieran utilizado menores o incapaces, lo que se integra mediante el concepto de pornografía junto al dato de la aparición de menores o discapacitados, dentro de un escenario sexual que es el objeto de su protección, a través de Convenios Internacionales sobre esta materia, particularmente la protección del niño.

b) que este material se tenga para uso personal de quien lo almacena, excluyéndose cualquier actividad que suponga producción o difusión, es decir, algunas de las modalidades de producir, vender, distribuir, exhibir, o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines.

c) un elemento subjetivo, constituido por el dolo del agente, que aquí bastaría con la conciencia de que se pone en un sistema o terminal tales archivos que constituyen pornografía infantil.

La reforma operada por LO 1/2015, de 30-3, trasladó este delito al apartado 5º con algunos retoques técnicos, castigando al que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad, necesitadas de especial protección. Añadiendo un segundo apartado, castigando con la misma pena -tres meses a un año de prisión o multa de seis meses a dos años- a quien acceda a sabiendas de pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección.

La STS 1377/2011, de 19-12 , recordó que este delito responde al Convenio de Budapest sobre cibercrimen que recoge la producción, ofrecimiento, difusión, el hecho de procurar a otro, y la posesión de pornografía infantil a través de un sistema informático. Conductas estas que las partes se comprometen a reprimir por medio de sanción penal, siempre que se realicen dolosamente.

La posesión en sí puede materializarse en cualquier clase de soporte que el estado de la tecnología permita y la diferencia de la posesión descrita, en el art. 189.1 b), radica en la presencia o ausencia de un particular elemento subjetivo de lo injusto, la finalidad para uso personal, frente a la finalidad de tráfico o difusión.

El delito consiste en la posesión o tenencia, por consiguiente, en las hipótesis de que el sujeto se limite al visionado o audición de contenido pornográfico, como puede ser a través de la técnica conocida como streaming o de material ajeno no dominado por el sujeto, no existirá la conducta típica. Es necesario que se imprima o se grabe de algún modo y el usuario pueda acceder a él automáticamente.

Ahora bien, independientemente de los problemas de prueba que plantea y de las críticas doctrinales a este precepto, pues frente a quienes lo critican por entender que va en contra de los principios de intervención mínima y seguridad del derecho penal, otro sector doctrinal justifica penalizar esta serie de comportamientos, ya que la tenencia de pornografía infantil es peligrosa para el bien jurídico en la medida en que se estimula, mediante su adquisición, posteriores conductas lesivas para la libertad e indemnidad sexual de menores o incapaces, y se trata, en definitiva, de actuar sobre la demanda de pornografía de estas características para influir en la oferta'.

TERCERO. Presunción de inocencia. Valoración de las pruebas de cargo. Subsunción de los hechos probados en los tipos.

El inciso final del art. 24.2 de la Constitución Española declara que todos tienen derecho a la presunción de inocencia. Esta norma debe ser interpretada, en virtud de la remisión del artículo 10.2 CE, de conformidad, entre otras, con el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, con el 6.2 del Convenio de Roma y con el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York. La presunción de inocencia es un derecho de rango constitucional.

En cuanto tal derecho fundamental debe ser tutelado por todos los jueces y tribunales integrantes del poder judicial y goza de la protección extraordinaria del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional ( art. 53 de la CE y arts. 41 y 44 de la LOTC). Su contenido esencial no es disponible por el legislador, que en todo caso ha de respetarlo ( art. 53.1 CE ), razón por la cual importa definir en qué consiste, como en efecto lo ha hecho el 'Tribunal Constitucional a través de la jurisprudencia que vamos a analizar....Desde su primera sentencia al respecto, el Tribunal ha señalado que teniendo la presunción de inocencia el carácter de presunción iuris tantum sólo puede quedar desvirtuada merced a una 'mínima actividad probatoria'( STC31/81, fundamento jurídico 3). Ello implica que no puede imputarse al acusado 'la carga de probar su inocencia, pues, en efecto, ésta es la que inicialmente se presume como cierta hasta que se demuestre lo contrario' ( STC 124/83, fundamento jurídico 1), de donde se infiere que la 'actividad probatoria' o 'carga probatoria corresponde a los acusadores y que toda acusación debe ir acompañada de probanzas de los hechos en que consiste' ( STC 77/83, fundamento jurídico 2). La prueba producida ha de ser tal 'que de alguna forma pueda entenderse de cargo' ( STC 31/81, fundamento jurídico 3); ha de haberse practicado en el juicio( STC 31/81 fundamento jurídico 3), para de ese modo hacer posible la contradicción( STC 101/85 ,fundamentos jurídicos 6 y 7, y STC 173/85, fundamento jurídico 2); y ha de haberse producido con las debidas garantías procesales ( STC 31/81, fundamento jurídico 2).Por lo tanto para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba'( STC 55/82, fundamento jurídico 2).Como es la inocencia la que 'se presume cierta', si el juez no tiene 'certeza de la autoría' debe absolver, porque sólo la certeza desvirtúa la presunción de inocencia. Sólo desde el convencimiento firme se puede condenar, no desde la duda.

Es en este punto donde el derecho fundamental a la presunción de inocencia conserva la proscripción de la duda como base para condenar, pero desde un planteamiento y con una construcción muy distintos. La consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental proscribe la condena en la duda porque establece el hecho inicialmente cierto de que todo hombre es inocente. La interdicción de la condena dubitativa, (esto es, de la formulada por el juez que no tenga certeza de la culpabilidad del acusado), forma parte del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia del que constituye el núcleo ( STC 124/83, fundamento jurídico 1; STC24/84, fundamento jurídico 3; STC 55/82, fundamento jurídico 2). 'Se trata, pues, de una presunción iuris tantum que puede ser destruida por pruebas en contra, pero sólo por pruebas, esto es, no por impresiones o apariencias no contrastadas en juicio con arreglo a las normas que regulan la actividad probatoria y con todas las garantías inherentes a un proceso público' ( STC 173/85, fundamento jurídico 1º).'

Analizando la prueba practicada en el plenario, tanto documental como personal, el acusado, que se acogió a su derecho de no declarar en sede de instrucción (vídeo 7 del expediente digital) reconoce a preguntas del Ministerio Fiscal que se practicó diligencia de entrada y registro autorizada judicialmente en su domicilio, acepta que consintió a que el teléfono móvil fuera intervenido por la fuerza actuante. Niega que las personas que aparecen en las imágenes fueren menores de edad, afirmando en todo caso que el material no se obtuvo de páginas pornográficas con pornografía infantil específica. Se le pregunta sobre la imagen de cuatro cuadrantes en que aparecen la imagen de Francisco intervenida en el móvil, que reconoce haber efectuado él mismo, pero como un 'momento de tontería' y que luego borró, lo que desde luego no resulta así a la vista de la conservación del material al tiempo de su detención. En cuanto a las imágenes retocadas de los menores se refiere a un programa de maquillaje que los propios menores se 'bajaron' de internet, sobre lo que desde luego ninguna prueba se ha practicado y en todo caso fue en 'plan de broma' y sin intención alguna. Niega por último que estuviera en ninguna imagen tumbado en la cama con Francisco, y el acusado con el torso desnudo, pues solo refiere a un 'selfie que el menor realizó estando ambos sentados y en el sofá'. Se refiere luego la Fiscal a las imágenes del ordenador en que aparecen menores penetrados y felaciones entre otros actos sexuales explícitos, afirmando de nuevo que no ha entrado nunca en páginas pornográficas de menores, sino que siempre eran de mayores de 18 años y añade que 'para mí' no se corresponden las imágenes con menores de edad. Sobre este particular abunda la acusación particular al preguntar de dónde obtuvo ese material del ordenador, reiterando su respuesta anterior. Niega haber compartido ese número de fotos, que cuantifica en setenta y una esta parte acusadora.

A su defensa responde de nuevo que la aplicación del maquillaje simulado a los menores la bajó uno de ellos, que sabían dónde conseguirla. Niega la existencia de carpetas encriptadas en su ordenador ni haber accedido a un programa para un encriptado. Niega haber efectuado fotos a los menores cuando han estado desnudos.

Testifican luego los diferentes agentes de la Policía Nacional intervinientes en la investigación. Así el agente n º NUM009fue el que intervino en el registro, afirmando que presentó su consentimiento voluntario el acusado, incautándosele tanto dos ordenadores personales como un teléfono móvil, todo lo cual se entregó a voluntad en presencia del abogado. A la defensa responde que no recuerda si existía alguna contraseña de desbloqueo para acceder a los soportes. Lo que sí deja claro es que el análisis del material se dejó para realizarlo posteriormente, no en el lugar, siendo precintado en todo caso.

El agente n º NUM010 afirma igualmente haber estado presente en la diligencia de entrada y registro, ratificando la entrega voluntaria del material, encontrándose el móvil entre sus pertenencias con lo que se siguió el protocolo correspondiente, realizándose el volcado por la Brigada de Policía Judicial de Badajoz. El mismo afirma que realizó el informe sobre el contenido del móvil una vez volcado su contenido por aquella Unidad de Badajoz, que aparece emitido con fecha 11 de abril de 2018 (aunque por simple errata figure el año 2017, pero la incoación del procedimiento es evidentemente posterior a dicha fecha). Reconoce la existencia de menores maquillados y los cuadrantes que con escenas sexuales enmarcaban la imagen de un menor, Francisco en este caso. Añade que no puede concretar la edad de las personas que intervienen en esas conductas sexuales señalando en cambio que 'probablemente' son menores de edad por su aspecto 'juvenil', 'por el aspecto que presentan, ausencia de vello facial y de vello en otras partes del cuerpo'. Y es que como consta en su informe no se realizó un rastreo ni identificación de los jóvenes, lo que no excluye que según el agente a preguntas del Ministerio Fiscal los jóvenes parezcan en efecto menores de edad. También recuerda la imagen del menor antedicho, tumbado con el acusado.

Reitera a la defensa del acusado, como el agente anterior, que no recuerda si existía clave de desbloqueo el móvil toda vez que el material se envió directamente a la Brigada Provincial para hacer el volcado. Señala que la imagen del maquillado de los menores está retocada y que en cuanto a las fotografías en su informe no detalla si tenían metadatos o eran crudas, deja claro que en este caso no se realizó un rastreo, dando información solo de lo habido en el teléfono, de modo que a ello se limita en su informe. A la acusación particular no sabe qué porcentaje de imágenes pornográficas se han recuperado, reiterando que las imágenes de los menores estaban retocadas 'tipo carmín'.

En cuanto a la declaración del agente n º NUM011 interviniente en el registro y que fue quien realizó el informe de fecha 22 de marzo de 2019 incorporado a los autos en que se hace constar el contenido de los ordenadores volcados. Ratifica de nuevo el consentimiento voluntario del acusado al registro a preguntas del Fiscal, siendo dos los ordenadores personales intervenidos, que quedaron, como manifestó el otro agente, precintados en el domicilio. Se remite a lo reflejado en el informe, siendo que el volcado lo realiza la Brigada Provincial de Policía Judicial en Badajoz. Se da cuenta de la existencia de muchos archivos dañados, informándose expresamente con la numeración correspondiente de las imágenes con interés para la causa en que aparecen personas menores. Especifica las tres carpetas y los tipos de archivos encontrados: Windows media, Mp4 y Jpeg. de modo que en cuanto a las imágenes pornográficas encontradas dictamina claramente el agente la imagen clara de minoría de edad de las personas, por su desarrollo corporal, rasgos faciales, vello púbico, con un evidente carácter sexual de las imágenes. Concluye en que no alberga dudas sobre la edad de las personas, sin que pueda determinar el origen de las imágenes y si fueron descargadas de internet. A la acusación particular aclara que existía una carpeta-raíz multimedia sobre la que se hizo el volcado limitándose el agente a analizar el volcado previamente realizado. La defensa preguntó al agente sobre su cualificación profesional en materia de anatomía humana y si se hizo prueba forense sobre la edad de los menores, incluso si conoce que las personas asiáticas aparentan menos edad que la real, sobre lo que evidentemente no podía contestar el testigo. Lo que sí asevera es que no aparecía una dirección concreta desde la que fueron 'bajadas' las fotos.

Por último, declaró la agente de Policía Nacional nº NUM012,que llevó a cabo el volcado del móvil, sin que pueda recordar si el móvil tenía contraseñas, de modo que el volcado consistía simplemente en seguir los pasos marcados por la máquina que realiza esta operación. Sí aclara que la extracción fue de dos tipos, la del sistema de archivos y la lógica, pero que conectado el terminal móvil se limitaron a seguir los pasos indicados, sin que ellos visualizaran los vídeos, pues el análisis del contenido pertenecía a otros agentes.

A esta prueba personal cabe añadir evidentemente la documental y pericialque se ha testimoniado en las actuaciones: por un lado la que refleja la autorización del examen del material incautado por el acusado, cuya voluntariedad no ha resultado negada en este procedimiento abreviado en ningún momento, constando tanto el Auto de entrada y registro como el correspondiente acta de su práctica; y por otro los informes emitidos por los agentes antedichos acreditativos del análisis de las imágenes correspondientes al teléfono móvil y el ordenador. En concreto el informe de fecha 11 de abril de 2018 emitido respecto al teléfono móvil por el agente n º NUM010 y el de fecha 22 de marzo de 2019 por el agente NUM011 respecto al ordenador personal. Al primero se adjuntaba copia del informe de fecha 19 de marzo de 2018 recibido en la Brigada con n º de registro NUM013 emitido por dicha agente del Grupo de Delitos tecnológicos n º NUM012 (consta incorporado a la carpeta denominada RIO-L01G7 Plus que figura en el DVD testimoniado en autos). Ambos parten de un volcado de datos que en ningún momento ha sido impugnado por la defensa del acusado en su escrito de defensa ni en el plenario. No puede por ello entenderse que la no declaración en el plenario del agente que realizó el volcado del ordenador- sí consta como hemos visto la del agente que realiza el volcado del móvil- tenga trascendencia alguna a efectos probatorios de la conducta enjuiciada al no haberse puesto en duda en ningún momento por dicha defensa la veracidad del volcado y procedencia del soporte intervenido, aparte de que dicha operación tiene un carácter casi automático como ponía de manifiesto la agente antedicha con el n º NUM012.

Pues bien, del informe ratificado y aclarado pericialmente en el plenario relativo al contenido del teléfono móvil resultan unas imágenes comprendidas entre los hechos objeto de acusación. Por un lado, nos encontramos con las imágenes 'retocadas' de los menores denunciantes y que aparecen 'maquillados' en sus caras, única parte visible que aparece en las fotografías. Su contenido, por mucho que la acusación particular insista en que se obtuvieron con finalidad lúbrica o sexual por el acusado, no puede calificarse de pornográfico en el ámbito de la definición legal antedicha en cuanto que ni figuran órganos sexuales del menor, ni tampoco su participación en cualquier forma en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, sin que el mero maquillaje pueda tener esa consideración tendencial que se pretende. Lo mismo cabe decir de la imagen que se identifica en el informe policial y en el correspondiente DVD acompañado como la n º NUM014 en que figuran tumbados en lo que parece ser una cama, aunque el tamaño de la fotografía no deja apreciar dicha circunstancia claramente, estando el menor vestido claramente y también al parecer el acusado con el torso desnudo, aunque solo se ve la parte cercana al cuello. No reúne dicha fotografía carácter pornográfico a los efectos legales habiéndose declarado en la sentencia firme dictada en el anterior PA n º 27/2019 que el abuso sexual cometido sobre dicho menor no fue objeto de grabación. En ambos caos no consta pues la 'utilización' de un menor que preve el art. 189.1.a) CP para la 'elaboración de material pornográfico'.

Igualmente cabe considerar extramuros del tipo anterior la composición en cuatro cuadrantes en que aparece el menor Francisco (cuadrante inferior derecho) y en los otros tres sendas penetraciones anales entre varones de aspecto 'juvenil' tal y como los describe el informe policial del 11 de abril de 2018. Se trata de la imagen numerada en el DVD como NUM015. Solo en la parte superior derecha aparecen estos varones, pues en los otros dos cuadrantes consta solo la penetración anal. No consta acreditado que las fotografías que aparecen en los cuadrantes hayan sido realizadas por el acusado, señalando antes bien el informe policial respecto a todas las imágenes y vídeos hallados que no ha sido posible realizar un rastreo ni identificar a las personas que parecen en los mismos. No podemos entender que el menor Francisco haya sido utilizado,como tampoco una imagen suya manipulada 'participando' el mismo en dichas conductas sexuales explícitas; ni consta que se muestren sus órganos sexuales tal y como exige la definición legal de pornografía infantil. Ni que la utilización de la imagen, no realmente el menor, lo haya sido strictu sensu para elaborar un material pornográfico como tal, si es que nos atenemos al tenor literal del tipo a pesar de que en los otros cuadrantes sí aparecen menores realizando actividades sexuales explícitas, y es que lo realizado por el acusado es juntar fotografías que previamente habría obtenido y en las que estaba en posesión. Cabe recordar que esta conducta no ha sido objeto de calificación por la vía del art. 189.5 CP sino del art. 189.1 a) por ambas acusaciones, sin que concurran pues los requisitos típicos necesarios de la utilización del menor para elaborar el material así conformado.

Continuando con las imágenes obtenidas del teléfono móvil y que representarían a varones 'practicando sexo explícito entre sí' tal y como señala el informe pericial de abril de 2018 y su autor, que ha podido ratificarlo y exponerlo en el plenario, en dicho dispositivo 'se encuentran fotografías y vídeos de carácter sexual', 'no pudiendo concretar la edad de los mismos si bien por su aspecto pudieran generar dudas en cuanto a su mayoría de edad',concluyendo el informe que no se ha podido realizar un rastreo de aquellas imágenes ni identificar a los varones. Esta última circunstancia resulta indiferente, tratándose como se expuso en el juicio oral por el agente de imágenes 'crudas', aunque obtenidas de internet. Como hemos visto anteriormente en el plenario el agente autor de dicho informe de análisis de las imágenes n º NUM010 aclara cuando se le pregunta por el Ministerio Fiscal, que se remite a ese aspecto exterior de los varones como la ausencia de vello y su 'aspecto juvenil' para concluir esa aparente minoría de edad. Observamos que en efecto constan varios vídeos en el DVD remitido con el archivo llamado NUM016 Plus en que se practica felación por jóvenes de aspecto claramente aniñado y sin vello (numerados como NUM017 y NUM018) o la fotografía numerada como NUM019.

Cabe recordar además el concepto amplio de pornografía técnica (así denominada ya en la Circular FGE 2/2015 de 19 de junio) introducido en la definición legal de pornografía infantil a raíz de la Directiva 2011793/UE en su art. 2 letra c) de modo que las personas presentadas en las imágenes 'parezcan' menores, bastando como veremos a continuación el dolo eventual o de indiferencia del sujeto activo para completar el elemento subjetivo en estos casos.

Pasando al informe de marzo de 2019 emitido por el agente NUM011 que igualmente ha depuesto en juicio, con mayor detalle y precisión se identifican multitud de fotografías, hasta un total de 71, con claro contenido sexual en que aparecen los varones realizando una conducta sexual explícita, sin que tenga 'ninguna duda' a 'simple vista' de que se trata de menores de edad. Las imágenes vienen identificadas una a una, del conjunto de archivos hallados en el dispositivo. A la vista de las imágenes tampoco este tribunal alberga dudas sobre esa circunstancia del tipo atendiendo al aspecto exterior de los menores, físico o anatómico, vestimenta y ambiente en que se han realizado las fotografías. Y así por ejemplo la imagen identificada como archivo NUM020 en que aparece un menor desnudo de aspecto aniñado o la numerada como 16 en que aparecen dos varones en actitud sexual explícita de aspecto claramente infantil.

En todos estos casos consta la posesión del acusado para su uso personal de ese material pornográfico, que no difusión o exhibición, con evidente conciencia de que se pone en un sistema o terminal tales archivos que constituyen pornografía infantil.

Sobre la concurrencia de un posible error en el acusado respecto a la edad de los varones que constan en las imágenes incautadas que se alega por la defensa, pasamos a tratar seguidamente.

CUARTO. Error de tipo/prohibición.

Así se califica por la defensa el error que se dice padecido por el acusado respecto a la edad de las personas participantes en conductas sexuales. Más específicamente cabe calificar de error de tipo el que recae sobre la edad de las personas que aparecen en las imágenes que permiten tipificar el delito del art. 189.5 CP una vez que hemos rechazado la concurrencia del delito previsto en el art. 189.1 a) en relación con la agravación del art. 189.2.a) CP. Esta última se referiría a los menores denunciantes, que conocía perfectamente el acusado eran menores de 16 años.

Cabe recordar según criterio doctrinal plenamente sentado (por todas, la STS núm. 13/2020, de 28/01, que versa sobre los indicados errores de prohibición y de tipo, en el ámbito, precisamente, de un delito de abuso sexual), que el Excmo. Tribunal Supremo sostiene que 'recordábamos en el auto núm. 318/2019, de 24/01, la STS núm. 97/2015, de 24/02, en la que, con remisión a su vez a la STS núm. 392/2013, de 16/05, se expresa que 'el dolo es un elemento intelectivo que supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia ( SSTS núm. 753/2007 de 2/10 y núm. 1238/2009, de 11/12)'. Y que 'el error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS núm. 1141/1997, de 14/11, núm. 865/2005 de 24/06, núm. 181/2007 de 7/03 núm. 753/2007, de 2/10 y núm. 687/2014, de 10/10).

Esa misma resolución, a su vez, mantiene sobre ambos tipos de error, que 'se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquél se halla imbricado con la tipicidad, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad. Sobre el error de prohibición esta Sala ha indicado, como señala la Sentencia núm. 353/2013, de 19/04, que la conciencia de la antijuridicidad es un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 del Código Penal)'. 'Se trata de concretar -sigue manteniendo esta sentencia- si con los datos aplicables al caso de autos, atendiendo a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor, podemos afirmar la existencia de un conocimiento al menos de carácter potencial por parte del acusado acerca de la antijuridicidad de la conducta para poder determinar la existencia y, en su caso, sensibilidad del error. Para ello, como señalábamos en las sentencias núm. 482/2007, de 30/05 y núm. 782/2016, de 19/10, resulta fundamental 'el análisis de las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de las que dispone para recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la transcendencia jurídica de sus actos. También se debe prestar atención a la naturaleza del hecho delictivo, sus características y la posibilidad de ser conocido por el sujeto activo'.

Como señala la SAP de Madrid, sección 30ª, del 18 de octubre de 2018 (ROJ: SAP M 14906/2018 - ECLI:ES: APM:2018:14906 ) son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto:

1.- Las condiciones psicológicas y de cultura del agente.

2.- Las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra.

3.- También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, 30 de mayo).

Por ello, el análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( SSTS 1238/2009, 11 de diciembre y 338/2015, 2 de junio). '

En este caso el elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque el componente de que la víctima era menor de edad. Ahora bien, es indudable que el dolo exigido al agente puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Como señala el Tribunal Supremo en sentencias n º 123/2001, 5 de febrero y n º 159/2005, 11 de febrero el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, 'todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción '( SSTS nº 737/1999, de 14 de mayo, n º 1349/20001, de 10 de julio y nº 2076/2002, de 23 enero 2003). Ahora bien, la doctrina de la Sala Segunda ha reiterado que debe probarse el error como cualquier causa de irresponsabilidad, por lo que no es suficiente con la mera alegación. El desconocimiento de la edad, como argumento cognoscitivo de defensa, ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar acreditada como el hecho enjuiciado.

Y así la antes citada STS de 24 de noviembre de 2021(ROJ: STS 4403/2021 - ECLI:ES:TS: 2021:4403) añade: 'm ás allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero ). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, 'todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción' ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo ; 1349/20001, de 10 de julio ; 2076/2002, de 23 enero 2003 ).

Ahora bien, la doctrina de esta Sala ha reiterado que debe probarse el error como cualquier causa de irresponsabilidad, por lo que no es suficiente con la mera alegación. El desconocimiento de la edad, como argumento cognoscitivo de defensa, ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar acreditada como el hecho enjuiciado, lo que en modo alguno se ha producido'.

A la vista de dicha doctrina, no concurre en este caso error de ninguna clase de las indicadas sobre la conducta de los menores que aparecen en las fotografías incautadas en el ordenador personal y el teléfono móvil del acusado. Nos remitimos a lo expuesto en el F.J Tercero respecto a las imágenes en que claramente el aspecto exterior de las personas que aparecen realizando actos sexuales explícitos hace pensar necesariamente en que son menores de edad. Tanto por su aspecto exterior y características físicas como por la multiplicidad de imágenes representadas en el caso del ordenador personal, que representan en gran medida a menores. No es de recibo exigir, como alega en su informe final la defensa, la práctica de una prueba pericial forense o de cualquier otro tipo que determinare exactamente la edad de esos menores, cuando su identificación a través de la Policía Judicial parece imposible en virtud de las imágenes crudas obtenidas. Como tampoco es plausible la tesis de que los individuos de raza asiática aparenten tener una edad menor a la real, a falta de toda demostración más allá de la mera afirmación de este dato. La declaración de los agentes al respecto ha sido clara, como hemos analizado, en cuanto a la edad de esas personas y la convicción al efecto del tribunal absoluta coincidiendo con esa apreciación que se refiere al total de vídeos y fotografías identificadas en los informes policiales. No es pues aceptable la mera manifestación del acusado, quien ha esgrimido esta tesis en el juicio oral por primera vez ante su silencia de la declaración de instrucción, lo que es legítimo en uso de su derecho de defensa, pero no sirve a los efectos pretendidos. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual.

Lo mismo cabe decir respecto al error de prohibición en este caso, pues atendidas a las circunstancias del caso, dado el número de fotografías obtenidas en el ordenador, el acusado podía y debía conocer el carácter ilícito de su conducta, atendiendo también a su nivel cultural y su propia condición de su profesión como agente de Policía Local y actividad como entrenador de fútbol, sin que pueda alegarse ignorancia de que la posesión de esas imágenes pudiera ser ilícita.

QUINTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Dilaciones indebidas.

Reza el artículo 21.6ª del Código Penal lo siguiente:'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.'

Respecto de la primera, recordando lo que establece la STS 230/2.013, de 27 de febrero ' La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional - traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006 ,de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; y470/2010, de 20-5, entre otras)'.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH. de 28 de octubre de 2.003, Caso González Doria Durán de Quiroga y STEDH. de 28 de octubre de 2.003, Caso López Solé y Martín de Vargas, y las que en ellas se citan).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de Diciembre de 2.004 ; 12 de Mayo de 2.005 ; 10 de Diciembre de 2.008 ; 25 de Enero , 30 de Marzo y 25 de Mayo de 2.010 ).

La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

También se ha exigido en la doctrina jurisprudencial que quien invoca las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, argumentando que la vulneración del derecho, como recordaba la sentencia del Tribunal Supremo n º 1.151/02 de 19 de Junio , no debería ser apreciada 'si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el artículo 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( sentencias del Tribunal Constitucional 73/92 , 301/95 , 100/96 y 237/01, entre otras y sentencia del Tribunal Supremo 175/01 12 de Febrero )'.Sin embargo, esta exigencia ha sido matizada, por ejemplo, en sentencia del Tribunal Supremo n º 1497/02 de 23 de septiembre, señalando que 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado, sin más, a renunciar a la eventual prescripción del delito que podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE. sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'.

Esta falta de unanimidad en la exigencia de la denuncia previa ha de resolverse hoy, a la vista del texto legal, en el sentido de que la denuncia previa no constituye un requisito ineludible para apreciar la atenuante, pues la nueva norma que incorpora al Código Penal dicha atenuante como derecho positivo no lo exige, sin perjuicio de la valoración jurisdiccional de la existencia o no de denuncia previa en el ámbito del comportamiento del imputado, a los efectos de apreciar el carácter indebido (es decir procesalmente inexplicable) de la demora.

Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la no justificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( sentencias del Tribunal Supremo 654/07 de 3 de Julio ; 890/07 de 31 de Octubre , entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Julio de 2.009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2.009 )'.

Por último, no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso,a fin de que el Tribunal pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas; ha de atenderse, pues, a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante; es decir, este derecho al proceso sin dilaciones viene configurado, por consiguiente, como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda notablemente de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc.

Pues bien, en este caso en efecto la defensa del acusado procedió en el plenario a relatar la dilación sufrida en la tramitación del procedimiento incoado a raíz de la formación de pieza separada mediante Auto con fecha de 25 de enero de 2019. Hace especial referencia también a los trámites desde la incoación del procedimiento abreviado. Este tribunal recoge en el apartado de hechos probados aquellos trámites seguidos en la fase intermedia del procedimiento hasta la remisión del proceso a este tribunal a finales del año 2021. fecha 2 de octubre de 2019, que fue recurrido en reforma por la defensa del encausado mediante escrito de fecha 9 de octubre, siendo desestimada la reforma en Auto de 22 de octubre de 2019. Recordó su impulso la acusación particular mediante escrito presentado con fecha 16 de febrero de 2021, habiendo denegado el Juzgado diligencias complementarias solicitadas por el Ministerio fiscal mediante Auto de fecha 14 de abril de 2021. Presentada la calificación con fecha 9 de septiembre de 2021, se dictó Auto de Apertura del Juicio Oral con fecha 4 de octubre de 2021, siendo definitivamente remitidas las actuaciones a esta Sala, previa presentación del escrito de defensa por la presentación del acusado con fecha 1 de diciembre de 2021.

Transcurren pues más de dos años desde la incoación del procedimiento abreviado hasta dicha remisión para enjuiciamiento sin justificación objetiva razonable alguna, sin que conste complejidad suficiente para ello propia de la causa, u obstaculización de la defensa del encausado con su conducta, siendo pues una dilación desproporcionada que sin embargo no debe conllevar más que la apreciación de una circunstancia atenuante simple por su propia índole y características.

SEXTO. Penalidad.

El art. 189.5 CP por el que finalmente resulta condenado el acusado contempla una pena alternativa de tres meses a un año de prisión o bien de multa de seis meses a dos años. Optamos en este caso por la pena de prisión en vez de multa atendiendo fundamentalmente el abundante número de imágenes halladas, sobre todo en el ordenador personal, un total de 71 con contenido ilícito como hemos visto anteriormente. En el marco de esa pena de prisión, nos decantamos por la mitad inferior en aplicación del art. 66.1.1ª CP al concurrir solo una atenuante no cualificada y en la extensión de seis meses de prisión atendiendo a las circunstancias y gravedad de los hechos, según el contenido de las conductas sexuales en que se ven implicados los menores, más que explícitas. La propia definición de pornografía infantil que se contiene en el artículo 1 b) i. de la Decisión Marco 2004/68, distingue, por ejemplo, entre imágenes de niños practicando sexo y exhibición lasciva de genitales, lo que sugiere diferentes niveles de intensidad del alcance pornográfico de la escena. En el caso, en la medida que un buen número de los archivos responden a la primera definición, consideramos que merece un mayor reproche. Se atiende además a las circunstancias personales del sujeto activo que tenía la condición de policía Local y de entrenador de fútbol infantil, con el mayor plus de gravedad que ello supone. Se impone la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por otro lado, dispone el art. 193.1 CP vigente al tiempo de los hechos lo siguiente: 'a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor'.

La imposición de esta medida es obligatoria. No estamos ante el supuesto de un delincuente primario en el que apreciemos menor peligrosidad para prescindir de esta medida de libertad vigilada. En el segmento para los delitos menos graves como el presente nos decantamos por la duración de dos años, de nuevo en la mitad inferior, atendidas las circunstancias de gravedad de los hechos antes analizadas en cuanto a la calidad del material intervenida y las personales del autor.

Conforme el art. 192.3 CP vigente al tiempo de comisión de los hechos (que contiene pena más favorable a la luego establecida con la reforma operada por la LO 8/2021) ' a los responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos II bis o V se les impondrá, en todo caso, y sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, o por un tiempo de dos a diez años cuando no se hubiera impuesto una pena de prisión atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en el condenado'.En este caso, dentro de nuevo de la mitad inferior y en base a las mismas circunstancias objetivas y personales antes expuestas, siendo una pena igualmente de imposición obligatoria, parece suficiente la fijación de tres años y seis meses superior a la duración de la pena de prisión impuesta.

Se acuerda asimismo ex art. 127 CP el comisodel ordenador BEEP modelo BEE22541 y n º de serie NUM005 y del teléfono móvil marca Huawei modelo L01 con IMEI n º NUM006 en los que se encontraba el contenido que se ha considerado ilícito en cuanto que representaba pornografía infantil.

SÉPTIMO. Responsabilidad civil.

No ha lugar a la solicitada ex arts. 109 ss. CP al haberse resuelto la absolución del acusado respecto del delito previsto en el art. 189.1.a) CP en relación con el art. 189.2.a) CP por el que se instaba.

OCTAVO. Costas.

Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a todo responsable penal de un delito o falta, como nos obligan los arts. 123 y 124 del CP, completando así la previsión que en ese mismo orden declaratorio se contempla en el art. 240 de la LECrim, condenando al acusado a la mitad de las causadas, dada la condena dictada respecto a uno solo de los dos delitos imputados, incluidas las de la acusación particular.

En efecto, la STS de 27 de abril de 2.007 recoge la doctrina jurisprudencial sobre la excepcionalidad de la exclusión de las costas de la acusación particular, sin que sea exigible el íntegro acogimiento de sus peticiones, siendo la regla general la imposición de las costas de la acusación particular, salvo que dicha intervención haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas a las del Ministerio Fiscal y a las acogidas definitivamente en la sentencia. En este supuesto ninguna objeción al respecto realiza la defensa, siendo que la conducta de la acusación particular en absoluto pueda entenderse superflua en relación al delito objeto de condena.

Se decreta la declaración de oficio de la otra mitad de las costas por la absolución de la segunda infracción objeto de acusación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Rubén, como autor criminalmente responsable de un delito de posesión de pornografía infantil previsto y penado en el art. 189.5 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, a la pena de SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en tres años y seis meses a la duración de la pena de prisión impuesta.

Asimismo, se impone la medida de libertad vigilada por tiempo de dos años, que se cumplirá a continuación de la pena privativa de libertad impuesta.

Se acuerda el comiso del ordenador BEEP modelo BEE22541 y n º de serie NUM005 y del teléfono móvil marca Huawei modelo L01 con IMEI n º NUM006.

El condenado deberá abonar la mitad de las costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular.

Asimismo, debemos absolver y absolvemoslibremente al acusado del resto de hechos e infracciones que se le imputaban, con declaración de oficio de la otra mitad de las costas procesales causadas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 681.2 y 3 de la LECrim y para la protección de la intimidad de las víctimas y de sus familiares, queda prohibida la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de las víctimas y de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ( art. 846 ter LEcrim) ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, dentro de los diez días siguientes al de la notificación de la Sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 790 de la citada ley procesal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-