Sentencia Penal Nº 140/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1625/2020 de 17 de Febrero de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 140/2022

Fecha de sentencia: 17/02/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1625/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 16/02/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: ASO

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1625/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 140/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 17 de febrero de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación legal de la acusada DOÑA Coro, contra la Sentencia de fecha 28 de octubre de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección quinta, en el rollo nº 120/2019, en el que se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la más arriba mencionada contra la sentencia núm. 294/2019, de 10 de julio, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona, por la que se condenó a la recurrente y a Emilia por delito de hurto agravado en grado de tentativa. Los/a Magistrados/a componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados.

Han sido partes en el presente procedimiento la condenada, DOÑA Coro, representada por el Procurador de los Tribunales don Aníbal Bordallo Huidobro y defendido por el Letrado don Wenceslao Tarragó Moncho; y el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 3 de Sant Boi de Llobregat incoó diligencias urgentes de juicio rápido núm. 17/2018, por delito de hurto contra Coro y Emilia. Una vez conclusas las actuaciones las remitió para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal núm. 10 de Barcelona, que incoó PA 209/2018, y dictó sentencia número 294/2019, de fecha 10 de julio, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'ÚNICO.- Probado y así se declara, que Emilia, mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenada en sentencia firme de 08/07/2016 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 28 de Barcelona en el PA 76/2015 como autora de un delito de hurto en grado de tentativa a la pena de 3 meses de prisión, siendo suspendida la ejecución de la pena de prisión por un periodo de 2 años por auto de fecha 19/09/2016, notificándose la misma el día 30 de septiembre de 2016 y Coro, mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenada por sentencia firme de fecha 18/03/2015 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 19 de Barcelona en el PA 284/11 como autora de un delito de hurto a la pena de 6 meses de prisión, el día 7 de abril de 2018 sobre las 17:55 horas, puestas ambas de común acuerdo, con ánimo de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, se personaron en el Centro Comercial Alcampo sito en Avenida de la Marina s/n de Sant Boi de Llobregat y accedieron a la tienda Kiabi y una vez en el interior, se apoderaron de un total de 30 efectos, siendo estos zapatillas tipo alpa, calzado y alpargatas de tela, introduciendo dichos efectos en una bolsa forrada de papel de aluminio.

Las acusadas atravesaron la línea de cajas sin abonar el precio de los efectos, activándose en dicho momento las alarmas de los mismos a pesar de que los habían recubierto con papel de aluminio, siendo su conducta observada por el vigilante de seguridad del establecimiento, Hugo, quien, cuando las acusadas iniciaron la huida al ser sorprendidas y tiraron al suelo la bolsa con los efectos sustraídos, recuperó los mismos.

El precio de los efectos sustraídos asciende a 426 euros.

El legal representante del establecimiento Kiabi NO RECLAMA por los efectos sustraídos al haber sido recuperados en buen estado y puestos nuevamente a la venta'.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Penal dictó el siguiente pronunciamiento:

'Condeno a Coro y a Emilia como autoras de un delito de hurto en grado de tentativa del art. 234.1 y 3 y art 16 y 62 CP, con la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP, a cada una, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se restituyen los efectos de manera definitiva a su legítimo propietario los que no han sido dañados. Asimismo se le condena al pago de las costas procesales por mitad. Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 5 días a partir del siguiente de su notificación ante este mismo Juzgado para su resolución por la Audiencia Provincial de Barcelona. Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando que dicto en la instancia, lo pronuncio, y firmo'.

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, la representación legal de Coro, presenta recurso de apelación con base en los motivos expuestos en su escrito ante la Audiencia Provincial de Barcelona, formándose el rollo de apelación núm. 120/2019. En fecha 28 de octubre de 2019, el citado Tribunal dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada Coro contra la Sentencia de 10 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y la revocamos parcialmente suprimiendo la agravante de reincidencia respecto la acusada Coro y le imponemos a Coro la pena de seis meses de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos.

Declaramos de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ( art. 847.1.b) LECrim), que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 855 y 856LECrim, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Una vez firme la presente Sentencia, líbrese testimonio de la misma y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.

CUARTO.-Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Coro anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-El recurso de casación formalizado por la aquí recurrente se basó en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por aplicación indebida del art. 234.1, entendiendo que debió haber sido aplicado el art. 234. 2 del CP.

Motivo segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por aplicación indebida del art. 62 del CP, en cuanto a la imposición de la pena.

SEXTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la desestimación del primer motivo y la estimación del segundo por las consideraciones expuestas en su informe de fecha 22 de septiembre de 2020.

SEPTIMO.-Por providencia de esta Sala de 19 de enero de 2022 se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 16 de febrero de 2022.

Fundamentos

PRELIMINAR.-Como señalan, por todas, nuestras sentencias números 46/2021, de 21 de enero y 627/2021, de 14 de julio: "1.Nos encontramos en la vía impugnativa que habilitó la reforma de la LECRIM operada por la Ley 45/2015 de 5 de octubre, al introducir en el artículo 847.1 b) la posibilidad de recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Responde a un esquema que permite el acceso a casación y, con él, a la función unificadora de doctrina que a esta Sala corresponde, de todos los delitos previstos en el CP con la única exclusión de los leves, salvo cuando estos se enjuician a través de los procedimientos previstos para delitos menos graves o graves.

Se trata de un recurso limitado en cuanto a sus posibilidades de planteamiento a la 'infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849', orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal buscando la generalización, cuya admisión queda condicionada a la existencia de interés casacional...

Como dijimos en la Sentencia de Pleno 210/2017, de 28 de marzo, que resolvió la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia Provincial en apelación respecto a la pronunciada por el Juzgado de lo Penal, 'estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el artículo 9.3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el artículo 24.1 (tutela judicial efectiva)', orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización.

2. En orden a interpretar el alcance de esta nueva posibilidad de acceso a la casación y concretar qué debe interpretarse por 'interés casacional', esta Sala, reunida en pleno no jurisdiccional el 9 de junio de 2016, adoptó el siguiente acuerdo:

'A) El artículo 8471º letra b) de la LECRIM debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la LECRIM, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849 2º, 850, 851 y 852.

B) Los recursos articulados por el artículo 849 1º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

C) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884LECRIM).

D) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 2º), entendiéndose que el recurso lo tiene, interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

E) La providencia de inadmisión es irrecurrible ( artículo 892LECRIM)'.

3. Jurisprudencia consolidada de esta Sala ha afirmado que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, o, en su caso, el Tribunal de apelación al conocer del correspondiente recurso. Lo que implica que no puedan formularse ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros que, pudiendo haberlo sido, no fueron suscitados con anterioridad. Lo contrario adentraría a esta Sala en cuestiones sobre las que los tribunales que nos precedieron en el conocimiento del asunto no se pronunciaron, y a decidir sobre ellas por primera vez y no en vía de recurso, lo que desnaturalizaría la casación.

PRIMERO.-1.- Los dos motivos de impugnación en que se concreta el presente recurso observan, en lo sustancial y con alguna excepción, los límites o el perímetro de esta particular modalidad de casación. En el primero de ellos, se denuncia como indebidamente aplicado el artículo 234.1 del Código Penal, al considerar quien recurre que el valor de las cosas muebles sustraídas no superaba los 400 euros que deslindan el delito menos grave del leve, pretendiendo, en consecuencia con ello, que el precepto que debió ser aplicado es el artículo 234.2.

En sustancia, razona la recurrente que, aunque en el factum se afirma que las acusadas se apoderaron en un establecimiento comercial de distintos objetos por valor de 426 euros, siendo éste el precio de venta al público de aquéllos, debió haber sido deducida, a los efectos que ahora importan, la cuota correspondiente al impuesto sobre el valor añadido (IVA) e, incluso 'habría de valorarse, en cada caso concreto, el margen comercial'. Explica que respecto a esta cuestión existen criterios divergentes en el marco de las diferentes Audiencias Provinciales y, finalmente, concluye que la tesis preferible resulta ser la que mantiene que la cuota del impuesto no puede ser tomada en cuenta al momento de determinar el valor de los bienes sustraídos como elemento objetivo de discriminación entre el delito menos grave y el leve. Invoca así, en esta dirección, el criterio mantenido por la Audiencia Provincial de Madrid en sentencias de 1 de junio de 2004 y 4 de octubre de 2011; o de Barcelona, en sentencias de 9 de enero de 2009 y 3 de noviembre de 2010.

2.- Es claro, sin embargo, que, tal y como aduce el Ministerio Público al tiempo de oponerse al presente motivo de impugnación, el mismo solo puede ser desestimado. Y ha de serlo porque la cuestión, ante la efectiva existencia de criterios contradictorios en el marco de las diferentes Audiencias Provinciales de España, tuvo ya ocasión de ser abordada por la sentencia, dictada por el Pleno de esta Sala, número 327/2017, de 9 de mayo, a cuyos razonamientos hemos de remitirnos ahora. En dicha resolución, después de ponderar la relevancia que en esta materia pudiera presentar el segundo párrafo del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (cuando determina que 'la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público'); tras repasar los criterios expresados en la Consulta de la Fiscalía General del Estado número 2/2009; y muy especialmente los argumentos que se contienen en el auto dictado por el Pleno del Tribunal Constitucional número 72/2008, de 26 de febrero; invocaba la doctrina de nuestra propia sentencia número 1015/2013, de 23 de diciembre, para concluir: "...En base a lo argumentado el recurso debe ser desestimado y declarar que el valor de lo sustraído en establecimientos comerciales es el precio de venta al público que debe interpretarse como la cantidad que debe abonarse para su adquisición, cifra que habitualmente se exhibe en el etiquetado de la mercancía, comprensiva, sin desglosar, las costas de producción y distribución del bien, los márgenes de beneficio de los sucesivos intervinientes en la cadena de producción y los tributos y aranceles que lo hayan gravado directa o indirectamente, con inclusión del Impuesto del Valor Añadido (IVA) en el territorio de su aplicación (península y Baleares) el impuesto General Indirecto Canario (IGIG), en las Islas Canarias y el impuesto sobre la Producción, los Servicios y las Importaciones (IPSI) en las ciudades de Ceuta y Melilla". En idéntico sentido, se pronuncia después nuestra sentencia número 692/2017, de 24 de octubre.

A las consideraciones anteriores, añade la recurrente en este motivo de impugnación que, a su parecer, la ausencia de prueba pericial respecto al valor de los efectos sustraídos, a lo que 'debe añadirse que el recuento y valoración que figura en el ticket de compra se realizó sin la presencia de las acusadas...',no permite obtener ninguna garantía de la obtención de dicha prueba. Es notorio, sin embargo, que en este punto se desentiende el recurrente del relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada, ingresando su argumentario en un terreno, la valoración probatoria, que desborda ampliamente, como ya se ha explicado, los límites de esta modalidad de casación.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.-1.- Considera, por otro lado, quien ahora recurre, que la sentencia impugnada habría vulnerado las previsiones que se contienen en el artículo 62 del Código Penal. Así, viene a sostener que, habiendo sido condenada doña Coro como autora de un delito de hurto, en grado de tentativa, sin concurrir en su conducta circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (habida cuenta de que la Audiencia Provincial desestimó la aplicación de la reincidencia que se efectuaba en la sentencia recaída en la primera instancia), resultaba lo procedente reducir, conforme a lo que establece el precepto referido, al menos en un grado, la pena prevista en abstracto para el delito cometido. Siendo la pena que se asocia al hurto en el artículo 234.1 la de prisión de seis a dieciocho meses, debió imponerse la sanción en el grado inferior (de tres meses de prisión a cinco meses y veintinueve días), entendiendo la parte que debe fijarse en concreto la pena de tres meses de prisión, al no advertirse elementos que aboguen por la imposición de otra superior. Como quiera que se le impuso por la Audiencia Provincial la pena de seis meses de prisión, las prevenciones del artículo 62 del Código Penal habrían sido vulneradas.

El Ministerio Fiscal, por su parte, apoya este motivo de queja, aunque considerando que la pena que concretamente debe imponerse a la recurrente es la de cuatro meses de prisión.

2.- Ciertamente, el razonamiento de quien recurre, que el Ministerio Público hace propio, si se asentara sobre correctas premisas, resultaría técnicamente inobjetable. No sucede así, sin embargo, lo que nos obligará también a desestimar este segundo y último motivo del recurso.

El Ministerio Fiscal interesó en este procedimiento la condena de Dª Coro como autora de un delito de hurto en grado de tentativa de los artículos 234. 1 y 3, 16 y 62 del Código Penal, solicitando para ella, al entender que concurría la circunstancia agravante de reincidencia, la pena de doce meses de prisión. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, tras la correspondiente consignación de los hechos que se consideraban probados, entendió, en su fundamento jurídico primero, que, en efecto, los mismos eran constitutivos de un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal, sin citar expresamente ninguno de sus números y sin ofrecer tampoco explicación acerca de las previsiones contenidas en el número 3 de ese artículo (cuando en la comisión del hecho se hubieren neutralizado, eliminado o inutilizado, los dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas). Es evidente que la sentencia debió ser más explícita en este punto. No es menos cierto, sin embargo, que en sus hechos probados se consigna que las acusadas introdujeron los objetos que trataban de sustraer del centro comercial en una bolsa forrada de papel de aluminio, con el propósito, así debe ser entendido, de inutilizar los sistemas de alarma que aquellos llevaban instalados, no obstante lo cual, --de ahí que el delito se cometiera en grado de tentativa--, al intentar traspasar la línea de caja con ellos en su poder, dichas alarmas se activaron 'a pesar de que los habían recubierto con papel de aluminio'. Este método, empleado en el acto depredatorio, colma las exigencias del artículo 234.3 del Código Penal, como recientemente ha declarado este Tribunal en su sentencia número 691/2021, de 15 de septiembre.

En cualquier caso, la sentencia recaída en la primera instancia, sin duda perfectible en materia de motivación, observa, en su fundamento jurídico tercero, cuando afronta la tarea de individualizar la pena correspondiente que: 'el subtipo agravado va de un año a dieciocho meses'y, rebajada la pena en un grado (tentativa), nos sitúa en un nuevo marco punitivo que se extiende entre los seis meses y el año (menos un día). Resuelve imponer nueve meses de prisión, teniendo en cuenta la circunstancia agravante de reincidencia, que aplica. Finalmente, en el fallo se proclama la condena de doña Coro 'como autora de un delito de hurto en grado de tentativa del artículo 234. 1 y 3 y artículos 16y 62 del Código Penal'

La ahora recurrente apeló dicha sentencia. Lo hizo por considerar que se había vulnerado su derecho a la presunción de inocencia. Y lo hizo también, subsidiariamente, por entender que los hechos deberían calificarse a la luz de las previsiones contenidas en el artículo 234.2 (delito leve); impugnando igualmente la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia (extremo, este último, que fue estimado en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial). Ninguna impugnación se formuló respecto a la aplicación del artículo 234.3 del Código Penal, que tampoco se invoca ahora en casación. Por eso, en la sentencia del Tribunal provincial, tras considerar inaplicable la agravante de reincidencia, se explica: 'La supresión de esta agravante tiene incidencia en la pena impuesta. Al efecto, siendo que el marco penal del subtipo agravado, rebajado en un grado al cometerse el delito en grado de tentativa acabada (lo que avala la rebaja en un grado) es de seis meses a un año de prisión, y que la juzgadora a quo impuso la pena mínima al apreciar la agravante de reincidencia, imponemos a Coro la pena mínima de seis meses de prisión'.

3.- En efecto, no cuestionada ni en la apelación ni en esta casación, la procedencia de aplicar el subtipo agravado que se contempla en el artículo 234.3 del Código Penal (y con independencia de la perfectible motivación de la sentencia de primera instancia en este punto, que tampoco se denunció en la apelación), lo cierto es que dicho precepto establece como pena abstracta del delito de hurto, cuando en la comisión del mismo se hubieran neutralizado, eliminado o inutilizado por cualquier medio, los dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas, la de prisión de un año a un año y seis meses. Pena que, conforme a las previsiones del artículo 62 del Código Penal, que la recurrente denuncia como indebidamente aplicado, debía resultar reducida en un grado, lo que nos sitúa en un nuevo escenario punitivo, que se extiende entre seis meses y un año (menos un día) de prisión. Impuesta así la pena concreta en su mínima extensión posible (seis meses), solo cabe ahora la desestimación de este último motivo de queja y, con él, de la totalidad del recurso.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Coro, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5ª, de fecha 28 de octubre de 2019, que estimaba parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la dictada por el Juzgado de lo Penal número 10 de Barcelona, número 294/2019, de 10 de julio.

2.- Se imponen las costas de este recurso a la parte que lo interpuso.

Póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial y del Juzgado de lo Penal de los que proceden las actuaciones.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.