Sentencia Penal Nº 140/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 100/2022 de 19 de Abril de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2022/0081236

Procedimiento Asunto penal 100/2022 (Recurso de Apelación 79/2022)

Materia:Estafa

Apelante:D. Alberto

PROCURADOR Dña. OLGA ROMOJARO CASADO

Apelado:Dña. Nuria

PROCURADOR Dña. MARIA CONCEPCION PUYOL MONTERO

D. Antonio

PROCURADOR Dña. IRENE GUTIERREZ CARRILLO

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 140/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a diecinueve de abril de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO. -La Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento abreviado 531/2021, sentencia de fecha 17/12/2021 en la que se declara probados los siguientes hechos:

'D. Antonio, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000-1978, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en el mes de noviembre de 2015, pidió a su amigo, D. Alberto, que le prestara la cantidad de 30.000 euros, contándole que se hallaba en una situación muy complicada porque la Agencia Tributaria le había embargado y bloqueado las cuentas bancarias y necesitaba el dinero para que le liberaran dichas cuentas, asegurándole que podría devolverle el dinero en un plazo de tiempo de no más de un mes. D. Alberto, confiando en que su amigo le devolvería el dinero en poco tiempo, contactó con su sucursal bancaria (oficina de la Caixa, sita en la C/ Virgen de Loreto n° 12 de Torrejón de Ardoz) con el objeto de hacer un reintegro en efectivo de la cantidad de 25.000 euros, que es el dinero del que disponía, logrando realizar dos reintegros, uno por importe de 10,000 euros, el 20 de noviembre de 2015 y el otro de 15.000 euros, el día 23 de noviembre de 2015, cantidades que entregó a D. Antonio, el cual no le ha devuelto dichas sumas.

D. Antonio se hallaba casado en aquel momento con la acusada, Dª Nuria, mayor de edad, en cuanto nacida NUM001-1980, y sin antecedentes penales. Después de que D. Antonio hubiera pedido el dinero a D. Alberto, y este hubiera accedido a prestárselo, Dª Nuria, con la que contactó D. Alberto en varias ocasiones, agradeció a este último lo que hacía por ellos, asegurándole que le devolverían el dinero'.

SEGUNDO. -La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Antonio y Da Nuria del delito de estafa por el que venían siendo acusados, declarando las costas procesales de oficio'.

TERCERO. -Noti?cada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación de don Alberto, siendo impugnado por las representaciones de don Antonio y doña Nuria, así como por el Ministerio Fiscal

CUARTO. -Admitido el recurso en ambos efectos y tramitados de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO. -Una vez recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, en diligencia de ordenación de fecha 7/3/2022 se dispuso formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente y tras denegarse por auto de fecha 8 de marzo de 2022 la práctica de la prueba solicitada en esta instancia, se acordó señalar en diligencia de ordenación de fecha 23/03/2022 para el inicio de la deliberación de la causa el día 19 de abril de 2022.

Es Ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de don Alberto, se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que absuelve a don Antonio y a doña Nuria del delito de estafa objeto de acusación, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Vulneración del artículo 24.2 de la C.E . Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.

Expone el recurrente, que desde la fase de instrucción dicha parte, como acusación particular, ha venido solicitando una serie de pruebas en relación con la capacidad económica de los acusados que han sido denegadas, consistentes en:

A) Que se requiriera a la empresa LAJO Y RODRIGUEZ S.A, denominada LYRSA en donde señalaba ha tenido conocimiento trabajan los querellados, para que remitiera la totalidad de la facturación realizada a aquellos, durante los años 2015, 2016 y 2017.

B) Que se requiriera a la empresa LYRSA la facturación realizada entre los años 2015 al 2017 a Candela Castillo y a Reciclajes el Barriga S. L. Si tienen conocimiento de que la empresa Reciclajes el Barriga SL, es administrada o regida por D. Antonio o doña Nuria, cuyos datos personales ya constan en la causa. Y si la gestión de los reciclajes de hierros y metales a nombre de Doña Nieves es en realidad tramitado por los querellados.

Señala que efectuaba dicha solicitud al haber tenido conocimiento que la citada empresa LYRSA, factura actualmente a Doña Nieves, madre de la querellada, por lo que entiende es posible que procedieran al cambio de nombre con el fin de intentar mostrar una situación económica personal muy precaria, que en realidad no existe. Y que además podrían ser titulares, o manejar otra empresa denominada Reciclajes el Barriga S.L.

C) Que en referencia a los siguientes vehículos que son o han sido titularidad de los querellados: SCANIA MATRICULA .... DZR SCANIA MATRICULA .... NTY IVECO O RENAULT MATRICULA Y-.... VX MERCEDES VITO GRIS MATRICULA .... XHF, 'se oficie al Registro de bienes Muebles con el fin de que acrediten: Vehículos que se encuentren a su nombre. Respecto a los vehículos señalados se acredite: La titularidad actual de los vehículos que se han señalado. Los cambios de titular desde el año 2015. Las cargas o embargos que constan'.

D) Que se oficie a la Dirección General o en su caso Provincial de Tráfico con el fin 'de que acredite las transmisiones realizadas de los vehículos citados desde el año 2015 hasta la actualidad. Las transmisiones de vehículos realizada por los acusados desde el año 2015'.

Indica que dicha parte solicitó en su escrito de conclusiones provisionales la práctica de las referidas diligencias dirigidas a asegurar las responsabilidades pecuniarias, siéndole denegadas por el Tribunal a quo en el auto que decidió sobre las pruebas propuestas por las partes, al tratarse de diligencias propias de la pieza de responsabilidad civil, no diligencias de prueba en sentido estricto. Reiterando su solicitud en el acto del Juicio Oral, siéndole rechazadas, formulando oportuna protesta ante su denegación. Refiere que con dichas pruebas se trataba no solo de poder asegurar las responsabilidades civiles, sino de acreditar la solvencia por parte de los acusados y las transmisiones realizadas de los vehículos y empresa con el fin de no pagar a su representado, así como acreditar que su situación no era tal y como señalaba el acusado, pues contaban con bienes para poder hacer frente a sus deudas o responsabilidades, siendo posible incluso la existencia de un delito de alzamiento de bienes.

B) - Error en la valoración de la prueba.Vulneración del derecho a la Tutela Judicial Efectiva, esgrimiendo que la sentencia impugnada ha procedido a realizar una interpretación de las pruebas practicadas en contra de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

Expone el recurrente, que en el acto del juicio oral ha quedado acreditado con la prueba testifical y documental la entrega de dinero realizada sin contraprestación alguna, en base a la amistad que mantenían los acusados con su representado, siendo admitido por el acusado Antonio. El compromiso de devolución en un plazo de 15 días o un mes, firmado por el acusado D. Antonio, quien reconoció haberlo firmado. La inexistente devolución de la citada cantidad a su representado, a pesar de que en numerosas ocasiones este acudió para solicitar que se lo devolvieran, tras más de dos años de solicitar la devolución, desde que se realizó el préstamo en el año 2015 hasta la interposición de la querella en el año 2017. Y finalmente el engaño del que fue víctima su representado, haciéndole creer que existía una situación de urgente necesidad para la familia y trabajadores de la empresa de los acusados. Situación inexistente o que, en caso de existir, tampoco ha sido acreditado que el destino del dinero fue para levantar los supuestos embargos de la AEAT.

Apunta que los acusados pudieron probar el supuesto embargo de Hacienda, así como las deudas que podían tener, reconociendo el propio Tribunal a quo , que eran aquellos quienes podían aportar dicha prueba , en el auto de admisión y denegación de pruebas que denegó la instada por la defensa de que se oficiara a la AEAT para que remitiera información sobre deudas y embargos tributarios del acusado y se realizara diligencia de averiguación patrimonial del mismo 'al ser factor y documentos que el acusado conoce y tiene (o debe tener) en su poder, o puede solicitar, aportándolos al procedimiento si a su derecho conviniere'.

Entiende que es incongruente e irracional, que en dicho auto se declare que no ha lugar a remitir el oficio referido instado por la defensa, para acreditar las deudas porque el acusado puede disponer de todos esos documentos, y posteriormente en la sentencia se señale que es la acusación quien tiene que probar dichas deudas y embargos. Hecho que manifestó el acusado y que bien pudo probar sin problema alguno, al tener en su poder dichos documentos o poder disponer de los mismos fácilmente.

Refiere además, que en el auto de fecha 26/2/2019, del Juzgado de lo Penal Nº 6 de Alcalá de Henares (al que se remitieron inicialmente las actuaciones para enjuiciamiento) se hacía constar que se declaraban pertinentes las pruebas propuestas por las partes acusadoras y la defensa salvo una prueba propuesta por la acusación particular. Admitiéndose por tanto el oficio a la AET solicitado por la defensa del acusado, sin que de la práctica de dichas pruebas que fueron admitidas se acreditara la existencia de esos embargos y deudas, así como su situación patrimonial. Incide en que, si bien pudiera ser que existieran deudas y embargos, correspondía al acusado probar que ese dinero fue destinado al levantamiento de aquellos, desconociéndose si en caso de que existieran dichos embargos, destinó ese dinero a su levantamiento entregándolo a Hacienda.

C) Infracción de los artículos 248 y 250 apartado 4 y 6 del CP, entendiendo que existió un claro engaño inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial, teniendo en cuenta señala, que es justamente la amistad de años, lo que hizo que su representado se fiara y no dudase de que la necesidad que le transmitió el acusado era acuciante y perentoria. Poniéndose D. Antonio en contacto con él, haciéndole creer que existía una situación urgente de perentoria necesidad, tanto para él como su familia, y para su empresa, lo que se constató no solo con la testifical de su representado sino con la del Director de la entidad bancaria D. Genaro que ya desde su declaración en instrucción señaló que, D. Alberto, se enfadó y amenazó con anular su cuenta bancaria, al no entregarle el dinero el mismo día de la llamada, trasladando tal agobio los acusados a D. Alberto, y la urgencia en obtener ese dinero .Interviniendo no sólo D. Antonio, sino la entonces esposa de éste y también acusada Doña Nuria, quien le llamó dándole las gracias por el dinero prestado ante la situación tan complicada que tenían, y asegurándole su devolución. Circunstancias que señala, constan en los hechos probados y que no hicieron más que aumentar la credibilidad de las circunstancias descritas y la necesidad perentoria del dinero entregado para los acusados y la actividad empresarial que desarrollaban. Indica, que Doña Nuria trabajaba en la oficina y era conocedora de la situación, conforme declaró su representado, ayudando a hacer más creíble las circunstancias de necesidad. Apunta además que el fijar un corto espacio de tiempo para la devolución del préstamo ayudó a dar credibilidad a todo el entramado, pues de no ser así D. Alberto no hubiera podido disponer del dinero, ya que era el único dinero que tenía y se encontraba en paro, tal y como manifestó en su declaración y fue acreditado con los documentos aportados junto con la querella, entregando el dinero sin contraprestación alguna. Así como a la inexistencia de abonos parciales.

Concluye en que, existió una maniobra o maquinación por parte de los acusados, quienes hicieron creer a su representado que existía una situación grave, y que el dinero prestado lo devolvería en breve ante el levantamiento del embargo de Hacienda, resultando que la intención de no devolver el préstamo firmado por ambas partes era clara desde el principio. Añadiendo que los hechos dejaron a su representado en una situación económica grave, pues eran los únicos ahorros de los que disponía y se encontraba en el paro, como fue acreditado documentalmente. Existiendo además un plus, al haberse abusado de las relaciones personales entre víctima y defraudador, ya que como se ha demostrado eran amigos desde hacía años.

Solicita finalmente se estime el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia impugnada, acordando la condena de los acusados y en su defecto la anulación de la misma con remisión de lo actuado a la Audiencia Provincial a fin de que se celebre nuevo juicio.

SEGUNDO. -Centrada así la cuestión, en relación al primer motivo procede recordar que el derecho a la prueba no es conforme a lo establecido en los artículos 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836 y ApNDL 2875); 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1997/893, ApNDL 363c) y 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (RCL 1979/2421 y ApNDL 3627) un derecho incondicionado y absoluto, sino modulado por las notas de a) pertinencia, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que 'venga a propósito del objeto del procedimiento, que guarde auténtica relación con él'; b) necesidad, pues de su practica el órgano judicial puede extraer información de la que es preciso disponer para la decisión a adoptar; y c) posibilidad de efectuarla. Habiendo señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SS 116/1983, de 7 de diciembre [RTC 1983116], 51/1985, de 10 de abril, 89/1986, de 1 de julio, 212/1990, de 20 de diciembre [RTC 1990212], 97/1992, de 11 de junio [RTC 199297] y 187/1996, de 25 de noviembre [RTC 1996187]) que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido de la resolución.

En este sentido la STS del 4/6/2006 recordaba que dicha Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de Procedimiento Abreviado.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( SSTS 1591/2001, de 10 de diciembre [RJ 20026108] y 976/2002, de 24 de mayo [RJ 20027413]); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS 128/1999, de 5 de marzo [RJ 19991953]); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

En definitiva 'la prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio ( SSTC 30/1986 y 149/1987), 'decisiva en términos de defensa' ( STC 1/1996)'.

En la misma línea el ATS de fecha 29/9/2021 ( 334 de 2021) señala como dicha Sala viene diciendo -entre otras, STS 643/2016, de 14 de julio- que la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3 , 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes:

1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap.2 de la citada Ley actual art. 786.2).2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

2º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

3º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa.

5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

TERCERO. -En el presente supuesto, esta Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse en el auto de fecha 8 de marzo de 2022 que denegó la práctica de la prueba referida en esta instancia, sobre la falta de vulneración del derecho a la prueba invocado, no solo por su falta de petición en forma, sino por su irrelevancia en el esclarecimiento de los hechos objeto de acusación. Teniendo en cuenta que como acertadamente se expone en la sentencia impugnada, dicha parte en su escrito de conclusiones provisionales tras instar la apertura de pieza de responsabilidad civil ,solicitó las referidas diligencias como expresamente recogía, con el fin de asegurar las responsabilidades civiles que en su caso pudieran acordarse, tratándose de diligencias propias de esta pieza, incidiendo en dicha finalidad en el plenario en donde volvió a solicitarlas como cuestión previa, no para el esclarecimiento de los hechos objeto de acusación, por lo que ningún motivo existía para suspender el juicio, conforme al artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tratándose en todo caso de elementos probatorios que no afectarían a la resolución a adoptar, al no ser relevantes a los efectos de la determinación de la existencia o no de la supuesta estafa debatida en el plenario ubicada en el mes de noviembre de 2015, aludiendo el recurrente a la posibilidad de un supuesto alzamiento de bienes que no fue objeto de acusación.

CUARTO. -Entrando a valorar el segundo motivo aludido , interponiéndose recuso de apelación contra un fallo absolutorio, procede recordar en primer lugar que el Tribunal Constitucional STC 167/2002 de 18 de Septiembre de 2002 /RTC 2002/167), STC 197/2002 (RTC 2002/197), STC 198/2002 (RTC 2002/198), 200/2002 (RTC 2002/200) todas ellas de 28 de Octubre de 2002 y Sentencia STC 118/2003 de 16 de junio; ya había considerado contrario al artículo 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836) la posibilidad de condenar en segunda instancia, a una persona absuelta en primera instancia, sin oír directamente el denunciado o acusado y a los testigos, pues se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías en el que se incluye la garantía de inmediación y la contradicción.

En este sentido declaró dicho Tribunal que en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las pruebas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción ( STS 167/2002 de 18 de noviembre). Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testi?cal con arreglo a todos los principios ante el Tribunal 'ad quem' ( STC 198/2002 (RTC 2002/198).

La conjugación de ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testi?cal. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación. La jurisprudencia ( STC núm. 170/2002 de 30/09 y núm. 200/2002 de 28/10), en consecuencia, obliga a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el Órgano Judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra (STC núm. 20/12/2005).

Tal criterio fue posteriormente reiterado por la STC del Pleno de 11/03/2008, al señalarse que 'el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un 'límite' para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 2; y núm. 192/2004, de 2/11, FJ 2) derivado 'del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal' ( STC núm. 192/2004, y núm. 167/2002), a?rmándose además que no seguir tal criterio ( STC núm. 167/2002) 'ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías' porque 'la Audiencia Provincial había procedido a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción (FJ 11)'.

A la misma conclusión y por la misma razón, se llega en numerosas Sentencias posteriores, esto es, 'la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modi?cación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 4; núm. 198/2002, de 28/10, FJ 2; núm. 200/2002, de 28/10, FJ 6; núm. 212/2002, de 11/11, FJ 3; núm. 230/2002, de 9/12, FJ 8; núm. 41/2003, de 27/02, FJ 5; núm. 68/2003, de 9/04, FJ 3; núm. 118/2003, de 16/06, FJ 4; núm. 189/2003, de 27/10, FJ 4; núm. 209/2003, de 1/12, FJ 3; núm. 4/2004, de 16/01, FJ 5; núm. 10/2004, de 9/02, FJ 7; núm. 12/2004, de 9/02, FJ 4; núm. 28/2004, de 4/03, FJ 6; núm. 40/2004, de 22/03, FJ 5; núm. 50/2004, de 30/03, FJ 2; y núm. 31/2005, de 14/02, FJ 2). No podrá pues condenarse al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

Cuestión distinta es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad las sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas, o sin auténtica motivación, o en las que se dejen de valorar pruebas que se hayan determinado como esenciales ya que la solución para esos casos se halla en la solicitud de nulidad pudiendo en estos supuestos ser anulada, la sentencia, absolutoria o condenatoria, y en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. Debiendo la sentencia de apelación concretar si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa, así como, sin entrar en el fondo del fallo, ordenar que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida.

En este sentido la Ley núm. 45/2015, de 5/10 de modi?cación de la LECRIM., para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplica a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor a?rma en el artículo 790. 2 dispone que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida'.

Por su parte, el art. 790.2 de la citada ley procesal, al que se remite el art. 792.2 establece que: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justi?que la insu?ciencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento mani?esto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

En el mismo sentido como señalaba la sentencia del TC de fecha 7/10/2020, el Tribunal Constitucional entre otras en la STC nº 149/2019, de 25 de noviembre, ha tenido oportunidad de recordar como dicho Tribunal cuenta con una consolidada jurisprudencia sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías. La STC 88/2013, de 11 de abril, contiene un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ?jándola en términos que se reiteran, entre otras, en las SSTC 105/2016, de 6 de junio, FJ 5; 172/2016, de 17 de octubre, FJ 7; 125/2017, de 13 de noviembre, FFJJ 3 y 6; 146/2017, de 14 de diciembre, FFJJ 6 y 7; 59/2018, de 4 de junio, FJ 3, y 73/2019, de 20 de mayo, FJ 3.

La STC 88/2013, FJ 9, concluye a modo de síntesis que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad; siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal'.

Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que se pueda oír personal y directamente a quienes han declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado ( SSTC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 6; 2/2010, de 11 de enero, FJ 3; 30/2010, de 17 de mayo, FJ 4, y 105/2016, FJ 5).

Conforme a esta doctrina constitucional, la posibilidad de condenar o agravar la condena sin audiencia personal del acusado se reduce a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( SSTC 88/2013, FJ 8, y 125/2017, FJ 5).

Por el contrario, resulta incompatible con el derecho a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial 'condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva ?jación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado' ( STC 125/2017, FJ 3). Asimismo vulnera ese derecho la condena o agravación en vía de recurso consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado al que no se dio oportunidad de exponer su versión personal sobre su participación en los hechos ( SSTC 125/2017, FJ 5, y 88/2019, FJ 3; y STEDH de 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38, citada con profusión, entre otras, en las más recientes SSTEDH de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, §§ 38, 43, y de 24 de septiembre de 2019, asunto Camacho c. España, § 30).

La consecuencia de todo ello es que la audiencia del acusado se con?gura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse al órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad y a ser oído personalmente por este ( SSTC 88/2013, FJ 9; 105/2016, FJ 5, y 125/2017, FJ 5).

Para concluir este recordatorio de la jurisprudencia constitucional concernida debe insistirse en que, también de forma repetida, se ha venido apreciando que la lesión del derecho a la presunción de inocencia se sigue de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la segunda instancia, bien por haberse valorado pruebas practicadas sin las debidas garantías, bien por no haberse dado al acusado la posibilidad de ser oído-, cuando la condena se haya basado de manera exclusiva o esencial en la valoración o reconsideración de esas pruebas practicadas sin las debidas garantías. En 'tales casos el efecto de exclusión de la valoración judicial de las mismas pondría ya de mani?esto que la inferencia sobre la conclusión condenatoria sería ilógica o no concluyente. De ese modo, en tales casos la vulneración consecutiva de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia determina la anulación de la sentencia condenatoria sin retroacción de actuaciones' ( STC 88/2013, FJ 12, citada en este aspecto recientemente, por ejemplo, en las SSTC 125/2017, FJ 9; 59/2018, FJ 5; 73/2019, FJ 4, y 88/2019, FJ4).

Por su parte, el Tribunal Supremo, singularmente en su sentencia de fecha 19 de julio de 2.012, ha venido a recordar que no existe un trámite especí?co en la sustanciación del recurso de apelación para oír al acusado y a posibles testigos, ante la concluyente redacción del artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que quepa una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de pruebas practicadas en la primera pues "el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo solo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modi?car la convicción obtenida en la primera instancia".

En todo caso sabido es, que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que, además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

QUINTO. -En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma, recoge la declaración de los acusados D. Antonio y Doña Nuria, señalando como estos admitieron que el primero solicitó el préstamo de 30.000 euros a D. Alberto, el cual le prestó 25.000 euros, que el acusado reconoció deberle, si bien más tarde afirmó que había hecho algunos pagos (unos 3000 euros) en mano a D. Alberto. Relatando, D. Antonio 'que tenía un embargo de Hacienda y por ello las cuentas bloqueadas y así se lo dijo al denunciante, que le entregó el dinero en dos veces, dinero que fue aplicado a pagar a Hacienda, si bien, por motivos que el acusado no explicó, no le fueron levantados los embargos'. Negando ambos acusados que Doña Nuria supiera de la solicitud del préstamo hasta tiempo después de que D. Antonio recibiera el dinero del denunciante.

A su vez describe la declaración de D. Alberto, quien indica relató que 'D. Antonio le dijo que tenía que pagar 30.000 euros a Hacienda y que si él le prestaba los 25.000 euros que tenía, se los devolvería en 15 días aproximadamente.... que, tras hablar con el banco, llamó a D. Antonio y se puso Doña Nuria, a la que contó...lo que le habían dicho en el banco, dándole ella las gracias por el préstamo que iba a hacerles.... que cuando le entregó el dinero a su amigo, en la sucursal del banco, Doña Nuria llamó a su marido y él le contó que iba con el dinero'.

También la declaración testifical de D. Genaro, director de la sucursal en la que D. Alberto tenía depositado su dinero, quien refiere 'confirmó que este acudió a ellos porque tenía una enorme prisa para ayudar a un amigo prestándole dinero que tenía en la cuenta el cliente, así como que le dieron el primer día lo que fue posible y le citaron para unos días más tarde, ocasión en la que acudió con el mencionado amigo, entregándoles el resto del dinero del denunciante. El motivo del préstamo era un tema que tenía el amigo del cliente con Hacienda'.

Finalmente se remite a la documental obrante en autos, en particular al documento (folio 10) que firmaron don Alberto y el acusado D. Antonio el 23/11/2015, reconocido por ambos en el plenario, en el que se indica que el primero prestaba al segundo 25.000 euros para solucionar una multa y que sería devuelto al levantar el embargo de sus cuentas, en el plazo de 15 días o un mes. Así como a la certificación de Bankia (folio 11) en la que se reflejan los dos reintegros llevados a cabo por el denunciante los días 20 y 23 de noviembre de 2015.

Con dicho resultado probatorio, no entiende acreditado respecto a la acusada Doña Nuria, que esta solicitara al denunciante el préstamo de 30.000 euros que nos ocupa, y en consecuencia, que le dijera los motivos por los que necesitaban tal dinero o cuándo le iban a devolver el dinero para convencerle, argumentando como los dos acusados negaron que Dª Nuria tuviera nada que ver en la solicitud del préstamo. Añade que si bien es cierto que D. Alberto afirmó que antes de entregar a su amigo el dinero que este le pidió, habló con la acusada de lo que le habían dicho en el banco y ella le dio las gracias por lo que iba a prestarles, en ese momento el denunciante ya había decidido prestar el dinero a su amigo, y lo hizo por lo que D. Antonio le había explicado, no habiendo tenido intervención Doña Nuria en la toma de decisión del denunciante.

A su vez respecto a la acusación contra D. Antonio, apunta como no se ha acreditado por las acusaciones que este no tuviera algún embargo de Hacienda cuando solicitó el dinero al denunciante, incidiendo en que ninguna acusación interesó que se oficie a la Agencia Tributaria para aclarar si el acusado mintió al decirle a D. Alberto el motivo por el que necesitaba de forma urgente dinero y la razón por la que estaba convencido de poder devolverlo en poco tiempo. Por lo que entiende que ante dicha ausencia probatoria al respecto no es posible descartar que D. Antonio o su empresa tuvieran algún embargo, sin que tampoco se pueda saber a ciencia cierta si una vez obtenido el préstamo el acusado destinó el dinero o parte del mismo levantar dicha carga, 'siendo posible, incluso, que hubiera levantado el embargo, pero luego no hubiera devuelto el dinero al denunciante'. Incide, en que afirmándose en la querella que el acusado le dijo a D. Alberto que necesitaba el dinero para cancelar el embargo de Hacienda y para pagar a trabajadores y proveedores de su empresa, así como que Hacienda le debía 250.000 euros, que le pagarían una vez levantaran los embargos. Siendo estas explicaciones, a juicio de la Acusación Particular, el objeto del engaño causante del acto de disposición patrimonial 'resulta insólito que en la querella no se solicitara que se consultara a la Agencia Tributaria a fin de constatar si lo que el acusado contó al denunciante para convencerle de que le prestara el dinero se correspondía o no con la realidad. Y vuelve a resultar difícil de comprender que, tras haber declarado el acusado en el Juzgado de Instrucción, insistiendo en los embargos y en el crédito que tenía contra Hacienda, las acusaciones no hayan propuesto como prueba la referida consulta a la Agencia Tributaria'.

Concluye en que el resultado de la prueba practicada convierte en inviable el dictado de una sentencia condenatoria, sin vulnerar el principio 'in dubio pro reo', entendiendo que existen hipótesis plausibles favorables a los acusados que no han sido descartadas mediante la prueba practicada en el plenario, siendo posible que el acusado pensara devolver el préstamo cuando lo solicitó, y que necesitara el dinero para poder continuar la actividad de su empresa por tener algún embargo de Hacienda.

Pues bien ,las declaraciones de querellante, acusado y testifical referida se trata de un supuesto de prueba de naturaleza personal, respecto a la que esta Sala no podría efectuar una valoración distinta con objeto de fundar un fallo condenatorio, al carecer de la inmediación necesaria en un juicio con todas las garantías, sin que con independencia de dicha prueba personal, exista elemento o datos objetivos suficientes en que fundarlo, teniendo en cuenta que la documentación aportada, sin bien acredita la existencia de un préstamo del querellante don Alberto al acusado don Antonio, con el desplazamiento patrimonial efectuado, (extremos reconocidos por ambos), no acredita el engaño supuestamente desplegado. Sin que en modo alguno podamos entender que la sentencia impugnada contenga una motivación insuficiente o efectué una valoración arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, encontrándonos con una sentencia razonada y razonable, que tras analizar con precisión la prueba practicada , refleja con claridad y coherencia, la falta de acreditación de que el acusado don Antonio, engañara a don Alberto para conseguir que esta le prestara los 25. 000 euros que le entregó. Apuntando además en relación con la otra acusada doña Nuria, como esta ni siquiera intervino en las conversaciones entre aquellos, con la solicitud del préstamo por parte de don Antonio, que dieron lugar al desplazamiento patrimonial, siendo su intervención dando las gracias al querellante, posterior a la toma de decisión de este ultimo de prestar el dinero.

Argumentaciones compartidas por esta Sala, considerando que efectivamente, habiéndose apuntado por las acusaciones en sus escritos de conclusiones provisionales elevados a definitivos que el supuesto engaño habría consistido en que Don Antonio le había pedido el dinero a don Alberto, diciéndole que era para pagar una multa a hacienda y poder levantar el embargo trabado en su cuenta bancaria, lo que les permitiría poder pagar a los trabajadores y proveedores de la empresa y continuar con su actividad laboral así como para que su familia pudiera vivir, presentándole una situación angustiosa, que dio lugar a que don Alberto accediera a otorgar el préstamo. Nos encontramos con que, ninguna de las acusaciones, solicitó se oficiara a la agencia Tributaria a fin de determinar si era verdad o no la existencia de la referida deuda y del supuesto embargo, sobre su cuenta, o si en su caso el acusado destino o no el dinero del préstamo a dicha finalidad, desconociéndose cualquier extremo al respecto, ante la falta de actividad probatoria. Resultando paradójico que fuera la propia defensa quien en su escrito de conclusiones provisionales instara, como señala el recurrente ,prueba destinada a dicha finalidad, que efectivamente le fue denegada por la Sala de instancia en virtud de auto de fecha 20/10/2021( folios 52, 53 y 54 rollo de sala) apuntando que se trataba de una documentación de la que el propio acusado podía disponer y aportar, sin que se practicara dicha prueba (el auto a que alude el recurrente dictado por el Juzgado de lo penal número 6 de Alcalá de Henares de admisión de pruebas fue declarado nulo por falta de competencia). Extremo que no desvirtúa la consideración de que correspondiendo a la acusación la carga de la prueba, no ha quedado acreditada la veracidad o no de las manifestaciones que el acusado refirió al querellante, sobre la situación angustiosa en la que se encontraba por la existencia de un supuesto embargo de sus cuentas por parte de Hacienda, dando lugar al desplazamiento patrimonial efectuado.

Por otra parte, en relación con doña Nuria, añadir que la falta de prueba contra la referida acusada resulta aún más evidente, si tenemos en cuenta como refiere el propio recurrente que su intervención, dándole las gracias asegurándole que le devolverían el dinero, fue posterior a que el querellante en virtud de las conversaciones que mantuvo con el otro acusado decidiera efectuar el préstamo.

SEXTO.-Sentado lo anterior respecto a la supuesta infracción legal esgrimida, conforme recordaba la STS de fecha 10/2/2021 (104/2021) el cauce impugnatorio elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

A su vez, en relación al delito de estafa objeto de acusación, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28/9/2018, que exige de una serie de elementos configuradores de la responsabilidad que se ventila. La jurisprudencia así ha identificado que la construcción del reproche penal descansa en la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, por lo que el destinatario del engaño, impulsado por esa inexactitud y mentira, realiza voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Existe engaño cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta o deforma algo verdadero para impedir que el otro lo conozca, pues, aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo.

Igualmente incide la STS 29 de abril de 2021 (355/2021) remitiéndose a las STS nº 877/2012, de 13 de noviembre; STS nº 434/2018, de 28 de setiembre, STS nº 638/2018, de 12 de diciembre y STS nº 688/2019, de 4 de marzo, entre otras) en que no solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que, en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.

Del mismo modo, ha destacado nuestro Tribunal Supremo que el delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo en ellos el engaño en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada que son inexistentes, además de haber sentado que hay engaño cuando el sujeto agente se prevalece de forma consciente de una apariencia de solvencia empresarial, cuando la situación efectiva era de déficit y falta de liquidez ( STS 535/07 de 8 de junio).

En esta línea, la STS 3/3/2021 (183 de 202) se remite a la STS 262/2019 de 24/5/2019, Rec. 1924/2017 donde apuntaban que: 'Sobre los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal, se pueden citar los siguientes:

1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

6. Propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento.

En el mismo sentido la STS núm. 325/2020 de fecha 17/6/2020 recuerda como la doctrina reiterada de esta Sala señala que comete delito de estafa el que con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero, de donde se infiere que, aparte de la defraudación o perjuicio patrimonial como fin, el elemento característico de este tipo de infracciones punibles es el engaño, que consiste en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro, determinándola a tener por cierto lo que no lo es, constituyendo el núcleo fundamental de la estafa, porque se concreta en la actividad, en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, falta de verdad suficiente, aparente y bastante para producir ese error, como conocimiento viciado de la realidad (por todas, STS 602/2018, de 28 de noviembre).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5: 'Para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación'.

SEPTIMO.-En el presente supuesto la sentencia impugnada describe en los hechos declarados probados como 'D. Antonio, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000/1978, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en el mes de noviembre de 2015, pidió a su amigo, D. Alberto, que le prestara la cantidad de 30.000 euros, contándole que se hallaba en una situación muy complicada porque la Agencia Tributaria le había embargado y bloqueado las cuentas bancarias y necesitaba el dinero para que le liberaran dichas cuentas, asegurándole que podría devolverle el dinero en un plazo de tiempo de no más de un mes. D. Alberto, confiando en que su amigo le devolvería el dinero en poco tiempo, contactó con su sucursal bancaria (oficina de la Caixa, sita en la C/ Virgen de Loreto n° 12 de Torrejón de Ardoz) con el objeto de hacer un reintegro en efectivo de la cantidad de 25.000 euros, que es el dinero del que disponía, logrando realizar dos reintegros, uno por importe de 10,000 euros, el 20/11/2015 y el otro de 15.000 euros, el día 23/11/2015, cantidades que entregó a D. Antonio, el cual no le ha devuelto dichas sumas.

D. Antonio se hallaba casado en aquel momento con la acusada, Dª Nuria, mayor de edad, en cuanto nacida NUM001/1980, y sin antecedentes penales. Después de que D. Antonio hubiera pedido el dinero a D. Alberto, y este hubiera accedido a prestárselo, Dª Nuria, con la que contactó D. Alberto en varias ocasiones, agradeció a este último lo que hacía por ellos, asegurándole que le devolverían el dinero'.

Por su parte en la fundamentación jurídica se recoge como los hechos que relata el denunciante, no permiten apreciar que los acusados desplegaran ninguna clase de conducta mendaz, de maniobra o artificio, hábil para provocar en su amigo una errónea representación de la realidad, incidiendo en que limitándose el denunciante a contar que el acusado le dijo que tenía un embargo y que iba a solucionarlo en pocos días, a lo sumo en un mes 'aunque D. Alberto hubiera creído lo que le contaba el acusado, no podía ignorar que si a D. Antonio le había embargado sus cuentas la Agencia Tributaria, dejándole sin poder disponer de lo imprescindible para subsistir, sin duda dicha Agencia le reclamaba una deuda y el levantamiento del embargo no dependía de la voluntad de D. Antonio, si no de la Agencia Tributaria, de modo que difícilmente el plazo que le diera su amigo podía ser un plazo fehaciente de devolución del préstamo'.

Indica por otro lado, que 'D. Antonio se limitó a contarle a su amigo que tenía un problema con Hacienda y que lo resolvería con 30.000 euros, pero ni le mostró documentación alguna que acreditara la situación, ni llevó a cabo ninguna conducta engañosa dirigida a hacer creíble lo que contaba. El denunciante afirma que el acusado le dijo que la Hacienda le debía unos 250.000 euros, pero teniendo en cuenta que el acusado también le dijo que él tenía que pagar para que la Agencia Tributaria le levantara los embargos, parece poco razonable pensar que ese supuesto crédito de 250.000 euros existiese, o al menos que la Hacienda reconociera deber tal suma a D. Antonio, pues de ser así, ningún sentido tendría que le embargara por una deuda muy inferior'. Añadiendo que 'D. Alberto no podía ignorar, tampoco, que aunque el acusado pensara que iba a poder devolver el dinero en poco tiempo, existía el riesgo de que no le resultara posible hacerlo, o incluso que después de recibir el dinero cambiara de idea y no lo empleara para levantar los supuestos embargos (lo que supondría un simple incumplimiento contractual)'.

En definitiva, entiende que 'el denunciante decidió ayudar a un amigo, fiándose de que éste no le defraudaría, pero asumiendo voluntariamente el riesgo de que su amigo no pudiera devolverle el dinero o cambiara de idea y decidiera no hacerlo. De lo que tenemos prueba sobrada es de que D. Antonio no tuvo reparos en pedir a un amigo que le prestara todo el dinero que tenía ahorrado, y tampoco los ha tenido en no devolverle dicho dinero, pero desconocemos si cuando se lo pidió pensaba quedárselo, o fue posteriormente cuando decidió no cumplir su obligación de pago, siendo incontrovertible que el engaño ha de ser el causante del error del sujeto pasivo y la causa del desplazamiento patrimonial y, por tanto, ha de ser anterior a la existencia de dicho desplazamiento'.

Concluye en que la prueba propuesta por las acusaciones no ha acreditado que D. Antonio, con el único fin de apoderarse del dinero de su buen amigo, D. Alberto, decidiera engañarle respecto a sus circunstancias, logrando que le entregara un dinero, sin intención de devolvérselo. Incidiendo en que el incumplimiento de su obligación de pago no es suficiente para inferir que D. Antonio engañó a su amigo sobre su situación de necesidad o sobre su intención en cuanto a la devolución del dinero. Todo lo que le lleva a un pronunciamiento absolutorio en virtud del principio in dubio pro-reo. Insistiendo en que existen explicaciones plausibles favorables a los acusados que no han sido descartadas mediante la prueba practicada en el plenario, siendo posible que el acusado pensara devolver el préstamo cuando lo solicitó, y que necesitara el dinero para poder continuar la actividad de su empresa por tener algún embargo de Hacienda, entendiendo patentemente insuficiente la prueba propuesta por las acusaciones para acreditar la conducta que atribuyen a los acusados, 'pues no ha ido dirigida a acreditar si D. Antonio mintió en cuanto a lo que contó al querellante sobre sus circunstancias, siendo un hecho que el acusado no desarrolló maquinación alguna tendente a engañar a D. Alberto, se limitó a contarle que necesitaba dinero y a prometerle que se lo devolvería un en breve lapso temporal', no habiendo en definitiva la prueba practicada a los efectos de acreditar que los acusados engañaron al querellante y, dicho engaño fue causa eficiente del acto de disposición patrimonial que D. Alberto llevó a cabo'.

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, considerando que si bien es cierto que los hechos declarados probados reflejan la petición de un préstamo por parte del acusado don Antonio a don Alberto con quien tenía una relación de amistad, aludiendo a la supuesta situación complicada que atravesaba, diciéndole que Hacienda le había embargado y bloqueado las cuentas bancarias y necesitaba el dinero para que le liberaran las mismas, asegurándole que le devolvería el dinero en un plazo no superior a un mes, prestándoselo el querellante sin que se lo haya devuelto. Dichos elementos sin más, no permiten entender acreditado la existencia del engaño, elemento nuclear del delito de estafa objeto de acusación, no habiéndose acreditado en la forma expuesta anteriormente que la situación descrita por el acusado fuera incierta, ni que este cuando solicito el dinero no tuviera intención de devolverlo, habiéndose documentado la realidad del préstamo y la supuesta causa del mismo, no siendo suficiente la constatación del incumplimiento para el nacimiento del delito de estafa, que exige la existencia de un engaño previo destinado a obtener un injusto desplazamiento patrimonial. Engaño no acreditado, existiendo una falta de actividad probatoria al respecto, viniendo a reconocer el propio recurrente que se desconoce si existían las deudas y embargos con Hacienda ni si el acusado destino el dinero que le entrego a la satisfacción de las mismas, pretendiendo desplazar la carga de la prueba contra el acusado, obviando que es a la acusación a quien corresponde probar la realidad de los hechos sobre los que formula acusación, con los elementos integrantes de los tipos penales en los que engloba aquellos .

Al respecto la STS 758/2021 de fecha 7/10/2021 insiste en como es bien sabido que el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por un previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado. La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de estricta tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito de estafa si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial. La criminalización del negocio exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso, de tal modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC, en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

En puridad, en estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios, no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo.

Lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles-patrimoniales y los penales. De tal modo, aun cuando se produzca una grave lesión patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o, incluso, cuando en la propia conducta incumplidora se individualice la presencia de elementos engañosos si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma adquiere una exclusiva trascendencia civil.

Por ello, el traspaso de dicha frontera normativa debe venir claramente descrito en el hecho que se declara probado, precisando todas las circunstancias de producción del marco negocial fraudulento que sirve como instrumento de engaño. El hecho debe permitir identificar con nitidez los presupuestos fácticos de la tipicidad sobre los que debe realizarse la valoración normativa'.

OCTAVO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso que se declaran de oficio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Alberto contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2021, dictada por la sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado 531/2021, sin imposición de las costas de esta alzada, que se declaran de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman las Sras. Magistradas que figuran al margen.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilma. Sra. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Admón. de Justicia, certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.