Sentencia Penal Nº 1400/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 702/2009 de 18 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01400/2010

AUD. PROVINCIAL DE MADRID

SECCION Nº 27 Bis

Rollo: RP 702/2009

Órgano Procedencia: JDO. de lo Penal Nº 22, de Madrid.

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 636/08

LA SECCION 27 Bis, constituida por las Ilustrísimas Señorías

DOÑA MARIA DEL SAGRARIO HERRERO ENGUITA,

D. JUAN ANTONIO TORO PEÑA y

Dñª. INMACULADA LOPEZ CANDELA, han pronunciado

S E N T E N C I A Nº 1400/09

En Madrid, a 18 de noviembre de 2009.

En el recurso de apelación penal número 702/2009, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 22, de Madrid, en procedimiento oral Nº PA 636/08, seguidas de oficio por un delito de MALTRATO FAMILIAR, figurando como apelante Ernesto , asistido de la letrada Dñª. Laura Arias Bueno y como apelado MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dñª. MARIA DEL SAGRARIO HERRERO ENGUITA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal Nº 22, de Madrid, con fecha 20-1-2009 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice como sigue: "FALLO:

Que debo CONDENAR y CONDENO a Ernesto como autor responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años. Además, a la pena de prohibición de acercamiento a la víctima María Angeles , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente o en que se encuentre a una distancia mínima de 500 m. y la prohibición de comunicación por cualquier medio informático o telemático, contacto escrito, visual o verbal con la víctima, todo por un período de dos años, así como al abono de las costas causadas".

SEGUNDO.- Que notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el condenado. El mismo estaba basada en la existencia de error en la apreciación de la prueba, violando el principio constitucional de presunción de inocencia al entender esta parte que no existe prueba de cargo.

TERCERO.- Elevado lo actuado a este Tribunal, para resolver el recurso y recibidas que fueron las diligencias se acordó pasar las mismas a la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, Dñª. MARIA DEL SAGRARIO HERRERO ENGUITA.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 22, de los de Madrid, se alza la defensa de Ernesto alegando, en primer lugar, la indefensión sufrida en el acto del juicio al ser condenado por unos hechos que no han quedado acreditados.

El motivo no puede ser acogido. El Juzgado de Instancia recoge en la descripción de hechos probados aquellos que resultan de las pruebas practicadas en el acto del juicio, de manera que el único análisis post factum que queda es el de la concurrencia de los requisitos del art. 153 del CP .

El artículo 153 del Código Penal, en la redacción vigente, tras la reforma operada por la LO 1/ 2004 de Medidas de Protección Integral Contra la Violencia de Género establece que: «El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años».

Y el apartado tercero establece que las penas se habrán de imponer en su mitad superior "cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común, o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza".

Por la LO 11/2003, de 29 de septiembre se elevan a la categoría de delito conductas que estaban contempladas como falta en la regulación del Código Penal que se deroga, cuando se cometan los hechos antes citados contra alguna de las personas que se citan en el art. 173.2 CP antes recogidos en el art. 153 .

Se trata de elevar la sanción de estas conductas contra las personas en razón al círculo especial de los sujetos pasivos y su relación con el agresor.

Por lo que se refiere al primero de los motivos, ha de ser desestimado, la prueba practicada acredita que hubo maltrato, que hubo lesión y que se levantó parte forense que así lo acreditaba. Las manifestaciones de las partes, sin perjuicio de que reconozcan que ella también se defendió no obstan a que el iniciador de la discusión fuera el condenado y sus despectivas contestaciones a las preguntas de su pareja.

Ciñéndonos al alegado error en la valoración de la prueba, como motivo tampoco puede ser acogido. En el ámbito del orden jurisdiccional penal respecto de la apreciación de la prueba practicada en el juicio oral, el juzgador de Instancia tiene plena libertad en el establecimiento de los hechos probados y ellos conforme a los principios de apreciación en conciencia de la prueba (art. 741 de la LECrim .) pues entre otras cosas es ante quien se celebra el juicio, donde concurren de modo pleno los principios de inmediación, contradicción y oralidad, por ello se encuentra en condiciones más óptimas que este Tribunal para valorar la prueba practicada, que únicamente debe ser rechazada cuando o bien no se motiven las razones para llegar al fallo de la resolución, sea cual sea su sentido, o dicha motivación fuese ilógica, irracional o se evidencie un claro error el Juzgador "a quo", tan elemental y de magnitud, que necesariamente lleve a una modificación del relato de hechos declarados probados de la resolución apelada.

Fruto de estas conclusiones adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, únicamente debe ser rectificado cuando concurra alguno de los supuestos siguientes:

que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba

2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y

3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

SEGUNDO. También insiste el apelante, de que en caso que se confirme la sentencia, dado que la misma está basada en el testimonio de la víctima, sería procedente la aplicación de la atenuante del art. 21.1 en relación con la eximente completa de embriaguez que contempla el art. 20.2, ambos del CP .

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo del 2002 (RJ 20026713 ), compendia la jurisprudencia relativa a la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, señalando que «con arreglo al Código Penal de 1995 (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ), la intoxicación por bebidas alcohólicas se halla contemplada juntamente con la derivada del consumo de drogas e integraría la eximente del núm. 2º del art. 20 , cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del núm. 1º del art. 21 del Código Penal de 1995, en relación con el núm. 2º del art. 20 del mismo cuerpo legal, o la simple atenuante del art. 21.2ª , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o bien la analógica del art. 21.6ª , cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 357/2005 (Sala de lo Penal), de 22 marzo (RJ 20054049 ), recogiendo la jurisprudencia en relación con tal circunstancia, señala que debemos recordar que la embriaguez conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar. Así la STS 19.7.2000 (RJ 20007463), con cita de la de 7.10.98 (RJ 19988049 ), precisa:

a) cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio. Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la muerte del sujeto que le priva de toda capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 (RJ 19983806 ) «fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable».

b) cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos.

c) no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y

d) cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica.

Finalmente según una reiterada doctrina de esta Sala -Sentencias Tribunal Supremo 20 mayo 1989 y 2 febrero 1993 (RJ 1993633 )- para apreciar cualquier circunstancia de atenuación es preciso que la misma se halle tan probada como el hecho mismo.

En el caso que nos ocupa, no cabe la apreciación de la atenuante, ni como tal, ni como eximente analógica o incompleta, ni como eximente. El único momento en el que la víctima afirma tajantemente que su pareja estaba borracha, es en el acto del juicio. No se lo dice a los policías, no se lo dice al juez, sino que únicamente afirma que su marido desde hace varios meses desaparece los fines de semana y está muy misterioso, lo que no quiere decir que esté bebiendo. En el caso presente ambas partes reconocieron que hubo una discusión previa y que el condenado daba explicaciones hasta que se puso nervioso y la golpeó, luego al no reflejarse dicho estado en parte médico alguno, ni confirmarse a partir de pruebas analíticas o de otro tipo, la habitualidad en el consumo, no procede la aplicación de esta atenuante.

SEGUNDO. La estimación de la circunstancia modificativa, como atenuante, de embriaguez conlleva una rebaja en la aplicación de la pena, teniendo en cuenta las previstas en el art. 153.1, en relación con el 66 del CP, que afirma se tendrá en cuenta la pena en su mitad inferior, por lo que teniendo en cuenta la ausencia de antecedentes penales, la pena de prisión será de seis meses, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, de 12 meses y un día y la prohibición de comunicación y acercamiento por tiempo de 14 meses y un día.

TERCERO. Las costas se declararán de oficio.

VISTOS los Art citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

SE DESESTIMA el RECURSO DE APELACION interpuesto por Ernesto , y en el que es parte apelada MINISTERIO FISCAL, manteniendo en todos sus términos la sentencia dictada por el Juzgado Nº 22 de los de Madrid, de 22 de Enero de 2009 .

Déjese testimonio en el presente Rollo y con notificación a las partes, remítase al juzgado de origen para que forme la correspondiente ejecutoria.

Lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, asistido de mí la Secretaria. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.