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Última revisión
29/11/2004
Sentencia Penal Nº 1402/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 13/2004 de 29 de Noviembre de 2004
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Orden: Penal
Fecha: 29 de Noviembre de 2004
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: GIMENEZ GARCIA, JOAQUIN
Nº de sentencia: 1402/2004
Núm. Cendoj: 28079120012004101357
Fundamentos
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección II, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo parte recurrida Silvio , representado por la Procuradora Sra. Gómez Búa.
Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado nº 99/03, por delito contra la salud pública, contra Silvio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección II, que con fecha 13 de Noviembre de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado que Silvio , nacido el 20.4.60 de 42 años de edad cuyo D.N.I. no consta natural de Angola sin antecedentes penales, sobre las 21'00 horas del día 1 de abril de 2003 fue sorprendido por agentes de la Ertzaintza en la calle Cantera de Bilbao, cuando procedía a entregar a Serafin a cambio de un número indeterminado de monedas una bola termosellada conteniendo sustancia presumiblemente estupefaciente y que previamente había extraido de su boca, la cual tras los oportunos análisis resultó ser 0,133 grs. de heroína con un 13,9% de riqueza expresada en diacetilmorfina base.- Al acusado se le ocuparon 3 euros procedentes de la venta ilícita de sustancias.- El precio estimado de una dosis de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 9,67 euros.- La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972.- En el momento de la comisión de estos hechos Silvio tenía adición a las sustancias estupefacientes, lo que disminuye de forma importante sus capacidades volitivas e intelectivas en hechos como el presente". (sic)
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Silvio del delito del que se le acusaba en la presente causa, declarándose de oficio las costas procesales.- Se decreta con carácter accesorio el comiso definitivo de la sustancia incautada a la que se dará el destino dispuesto por la
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó su recurso de casación en base a UN UNICO MOTIVO: Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por entender que la sentencia recurrida infringe el art. del 368 C.P.
Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 22 de Noviembre de 2004.
Primero.- La sentencia de 13 de Noviembre de 2003 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Bilbao, absolvió a Silvio del delito de tráfico de drogas del que se le acusaba por el Ministerio Fiscal.
Los hechos se refieren a la venta que la indicada persona realizó a tercera persona de una papelina que extrajo de su boca y cuyo análisis acreditó ser 0'133 gramos de heroína con una concentración de 13'9 de riqueza expresada en diacetilmorfina base.
El Ministerio Fiscal ha formalizado recurso de casación por un único motivo por la vía del error iuris del art. 849.1º LECriminal por indebida inaplicación del art. 368 del Código Penal.
La sentencia en su F.J. segundo in fine justifica la absolución por estimar que se está ante una manifestación del principio de insignificancia que aplicado al tema de drogas, concluye en la absolución en aquellas aisladas transacciones en las que la substancia transmitida carece prácticamente de principio psicoactivo, y por tanto no tiene la potencialidad de lesionar el bien jurídico protegido por estos delitos.
Esta Sala casacional, tenía una jurisprudencia esporádica, que se hacía eco de esta doctrina. Entre otras STS 1572/2002 de 30 de Septiembre, 1972/2002 de 31 de Enero de 2003 y 943/2003 de 15 de Junio, así como las sentencias allí citadas algunas de los años 1994, 1996 y 1997.
Como de esta doctrina se apartaron algunas resoluciones de la Sala ad exemplum SS 1127/2003 de 10 de Septiembre y 1008/2003 de 11 de Julio, entre otras, con el fin de evitar discrepancias en este tema, que serían incompatibles con la condición de esta Sala de último intérprete de la legalidad ordinaria penal, se solicitó informe al respecto al Instituto Nacional de Toxicología que con fecha 22 de Diciembre de 2003 lo remitió a la Sala determinando que en relación a la heroína, la dosis mínima psicoactiva debe situarse "entre la mitad y un tercio de la dosis parenteral equivalente de morfina", y siendo esta en la modalidad intravenosa la de dos miligramos --2 mg--, habrá que concluir que la dosis mínima psicoactiva de heroína estará situada entre 1 mg. --0'001 gramos-- y 0'66 mg. --0'00066 gramos--, aunque numerosas sentencias de esta Sala se refieren sólo a 0'66 mg. --SS 1661/2003 de 28 de Diciembre, 1713/2003 de 29 de Diciembre ó STS 1204/2004 de 29 de Octubre--.
Desde este nuevo referente, hay que concluir que constando en la sentencia sometida al presente control casacional que la papelina intervenida era de 0'133 gramos de heroína con una concentración del 13'9% lo que arroja una dosis psicoactiva de 0'018 gramos, o sea, de 18 miligramos, de heroína, tal dosis es claramente superior a 1 miligramo que como máximo puede estimarse la cantidad a a partir de la cual carece de virtualidad el principio de insignificancia.
Procede estimar el recurso y casar la sentencia.
Segundo.- En materia de costas, procede la declaración de oficio.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Sección II de la Audiencia Provincial de Bilbao, de fecha 13 de Noviembre de 2003, con declaración de oficio de las costas.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Sección II de la Audiencia Provincial de Bilbao, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín