Sentencia Penal Nº 1407/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 11059/2010 de 27 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil once.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 11059/2010, interpuesto por la representación procesal de D. Benigno , contra Auto de fecha 7 de febrero de 2011, denegatorio de la revisión de la Sentencia, dictada el 2 de Junio de 2010 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz, en el Rollo de Sala Nº 11/2010 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 8/2009 del Juzgado de Instrucción de Fregenal de la Sierra que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública , habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente D. Benigno , representado por la Procuradora Dª Virginia Salto Maquedano; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción de Fregenal de la Sierra, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 8/2009 en cuya causa la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 2 de junio de 2010 , que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al denunciado Benigno (Procedimiento Abreviado núm. 8/2009; Rollo de Sala núm. 11/2010; Juzgado de Instrucción de Fregenal de la Sierra) como autor criminalmente responsable de un delito consumado Contra la Salud Pública y Medio Ambiente, anteriormente tipificado, de estricta conformidad con los hechos y Calificación Jurídica aceptada por las partes, concurriendo en el autor del hecho la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal y atenuante de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el núm. 2 de art. 20 ( Art. 21, 2º CP ), acogida como muy cualificada, a la pena aceptada, de toda conformidad, de DOS AÑOS DE PRISIÓN inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 35, euros, con arresto sustitutorio por tiempo de CINCO DIAS, caso de impago y al reintegro de la mitad de las costas procesales, declarándose de oficio las restantes, siéndole de abono para el cumplimiento de la expresada pena e tiempo que ha estado privado de libertad en la presente causa."

2.- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "Que sobre las 21,45 horas del día 19 de julio de 2008 el arriba acusado Benigno , con DNI., NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, fue sorprendido por agentes de las fuerzas y cuerpo de seguridad del Estado cuando se dirigió al vehículo Opel modelo Astra GTC, matrícula ....KKK , entregando con fines de venta a la persona que ocupaba el asiento del copiloto, a través de la ventanilla delantera derecha, en un envoltorio de plástico de tabaco 3,74 gramos de hachís y, en un envoltorio de plástico verde, la cantidad de 729,9 miligramos de cocaína, con una riqueza del 24% equivalente a 174,26 miligramos de cocaína y, con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico recibió de ésta la cantidad de 45 euros fraccionados en 2 billetes de 20 euros y un billete de 5 euros, procedentes de esta operación de venta. El precio medio de la sustancia aprehendida en el mercado ilícito es de 38,57 euros. En el momento de la comisión de los hechos, el inculpado sufría una grave adicción a sustancias estupefacientes."

3.- El día 7 de Febrero de 2011, la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primera, dictó Auto, cuya parte dispositiva señaló: "Que debemos acordar y acordamos NO HABER LUGAR A REVISAR LA SENTENCIA FIRME , dictada por este Tribunal en la presente causa (Procedimiento Abreviado núm 8/2009; Rollo de Sala núm. 11/2010 ; Ejecutorio núm. 51/2010; Juzgado de Instrucción de Fregenal de la Sierra) y respecto al ejecutoriado Benigno ."

4.- Notificada la resolución a las partes, la representación del acusado D. Benigno , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 17 de marzo de 2011, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

5.- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 15/07/2011, la Procuradora Dña. Virginia Salto Maquedano, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley, y del art 368.2 CP , por indebida aplicación de la Disposición Transitoria Segunda de la LO 5/2010 .

Segundo.- Por infracción de norma constitucional y de los arts 9.3 , 14 , 17 y 24.1 CE .

6.- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 6 de Septiembre de 2011, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

7.- Por providencia de 29/12011 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 22/12/2011 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

Fundamentos

PRIMERO.- El p rimer motivo se basa, al amparo del art 849.1 LECr , en infracción de ley, y del art 368.2 CP , por indebida aplicación de la Disposición Transitoria Segunda de la LO 5/2010 . Y el motivo segundo alega infracción de norma constitucional y de los arts 9.3 , 14 , 17 y 24.1 CE .

1. Alega el recurrente en ambos motivos, que la sala de instancia , ante lo dispuesto por la Disposición Transitoria Segunda de la LO 5/2010, de 22 de junio , que ,en su apartado segundo, dispone que se procederá a la revisión de las sentencias firmes ,aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y por el ejercicio del arbitrio judicial, se negó a revisarla , rechazando la aplicación del art 368 CP . cuyo último párrafo dispone que " No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad, si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 CP ". Con lo que, si bien es cierto que es una facultad del Tribunal, imponer la pena inferior en grado a la señaladas, en atención a la escasa entidad del hecho, y que el procesado es consumidor habitual, este precepto debió ser aplicado. Con ello se ignoró la aplicación retroactiva de la ley más favorable y se incurrió en manifiesta desigualdad ante la aflicción de condenas de menor extensión a supuestos idénticos al examinado.

2. En el caso, el recurrente fue condenado en sentencia de 2 de junio de 2010 como autor de un delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, concurriendo como muy cualificada la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2, a la pena de 2 años de prisión y multa de 35 euros, tratándose el supuesto fáctico declarado probado el de la "entrega por el acusado, con fines de venta de un envoltorio de plástico de tabaco que contenía 3Ž74 gramos de hachís, y un envoltorio de plástico verde con 729Ž9 mgrs de cocaína, con una riqueza del 24%, equivalente a 174Ž26 mgrs de cocaína...sufriendo en el momento de comisión de los hechos el acusado una grave adicción a sustancias estupefacientes".

3. Pues bien, ante ello debe significarse que la cualidad de subtipo atenuado , del previsto en el art 368.2 CP , tras la reforma introducida por la LO 5/2010, le excluye del supuesto de no revisabilidad, por ejercicio del arbitriojudicial , al que alude la Disposición Transitoria Segunda de esta norma .

Como ha indicado esta Sala, en STS nº 1129/2011, de 3 de noviembre , seguida por otras muchas como la 1323/2011, de 7-12 - 011, "el reparo ,que de consuno oponen el Auto recurrido y el Fiscal ,de que la aplicación de este segundo párrafo del art. 368 C.P . no puede realizarse por entrañar el ejercicio del arbitrio judicial , no puede compartirse por esta Sala. En primer lugar, porque el subtipo atenuado establece una disposición "taxativamente" más favorable. Y, en segundo término, porque la decisión de su aplicación no depende del arbitrio judicial , tratándose en realidad de una discrecionalidad reglada. Pero, sobre todo, porque si así se entendiera, el subtipo atenuado no podría aplicarse nunca, y la voluntad expresa del legislador de mitigar la pena en acciones delictivas de exigua gravedad, quedaría burlada".

Al respecto ha señalado también esta Sala que procede la aplicación del mencionado tipo atenuado , en casos diversos, como cuando se trata de una vendedora de dos papelinas de cocaína que constituye el último escalón de venta al menudeo ( STS 242/2011, de 6 de abril ); o en el caso de una papelina de cocaína de 0Ž51 grs y concentración del 49Ž93 %, por importe de 30 euros ( STS 298/2001, de 19 de abril ); y también en el supuesto de venta de una sola papelina de cocaína de 0Ž090 grs y una concentración del 85Ž5%, con un valor en el mercado de 13Ž07 grs ( STS 337/2011, de 18 de abril ).

Así, aunque el Ministerio Fiscal entiende que no procede aplicar el subtipo atenuado en el caso sometido a nuestra consideración , porque los factores determinantes para aplicación del art 368.2, ya se tuvieron en cuenta para apreciar la circunstancia atenuante de drogadicción como muy cualificada, obteniendo por ello las mismas consecuencias penológicas que si le hubiera aplicado dicho párrafo segundo, creemos que ello no impide el juego del nuevo precepto, con el alcance, en cuanto a las penas, que se determinará en segunda sentencia.

Por todo ello, dándose los presupuestos adecuados para la aplicación del subtipo atenuado invocado, ambos motivos han de ser estimados.

SEGUNDO.- Estimándose el recurso se declaran de oficio sus costas , de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la ESTIMACIÓN del recurso interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación del penado D. Benigno , contra el auto dictado con fecha 7-2-011, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas causadas.

Póngase esta Sentencia, y la que a continuación se dictará, en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia, D. Julian Sanchez Melgar, D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca , D. Francisco Monterde Ferrer , D. Luciano Varela Castro