Sentencia Penal Nº 141/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, de 01 de Marzo de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA Nº 141/05

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. José de Madaria Ruvira.

MAGISTRADA: D. José Manuel Valero Díez.

MAGISTRADA: Dª. Nuria Navarro García.

En la ciudad de Elche, a uno de marzo de dos mil cinco.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 290/04 de fecha nueve de julio de dos mil cuatro, pronunciada por la Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº Dos de Elche, en Procedimiento Abreviado por delito de abandono de familia, habiendo actuado como parte apelante D. Jose Francisco , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Lara Medina y con la dirección del Letrado Sr. Sanmartín Pérez, y como parte apelada Dña. Camila , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ferrández Marco y con la dirección del Letrado Sr. Riera Prats, y como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia apelada.

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Francisco como autor responsable de un delito de abandono de familia, ya definido, a la pena de arresto de DOC.E. FINES DE SEMANA y pago de costas , incluídas las de la acusación particular.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil al haber sido reclamadas las cantidades adeudadas en vía civil".

TERCERO: Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por la representación legal del referido acusado el presente recurso que sustancialmente fundó en error en la apreciación de la prueba postulando en definitiva una sentencia absolutoria.

CUARTO: Del escrito de formalización del recurso se dio traslado a las demás partes, solicitando la acusación particular y el Ministerio Fiscal la desestimación del mismo, y cumplido este trámite, fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación, y, una vez examinados , se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día veinticinco de febrero de dos mil cinco en el que tuvo lugar.

QUINTO: En la sustanciación de ambas instancias, del presente proceso, se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Nuria Navarro García.

Fundamentos

PRIMERO.- Es doctrina jurisprudencial reiterada la de que no puede admitirse la impugnación por error en la valoración de la prueba, pues el Juzgador de instancia por las ventajas derivadas de la inmediación, es el que se encuentra en mejores condiciones para valorar debidamente ese material y el órgano ad quem debe aceptar los hechos que se han declarado probados, salvo que tal evaluación resulte manifiestamente errónea o que disponga de otros elementos de convicción, por haberse practicado prueba en segunda instancia.

SEGUNDO.- Entendemos que la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de lo Penal, es adecuada y ajustada a derecho, por lo que debemos desestimar la alegación de error en la valoración de la prueba mantenida por el apelante.

El artículo 227 del Código Penal recoge un delito de omisión , debiendo concurrir, según una ya reiterada Jurisprudencia, los siguientes requisitos para entenderlo consumado (S.S.T.S. de 26 de julio de 1999, 13 de febrero y 3 de abril de 2001, y 8 de julio de 2002, entre otras):

1) La existencia de una Resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial , filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de sus hijos, sin que sea elemento del tipo el que los alimentistas se encuentren en una situación de desamparo económico. La concurrencia de este presupuesto no resulta controvertida.

2) La conducta omisiva consistente en el impago de esta prestación durante dos meses consecutivos o cuatro alternos. El período de incumplimiento de la obligación de pago es en este caso muy superior al exigido por la norma.

3) Que la omisión sea dolosa. El agente debe conocer su obligación de pagar e incumplirla de forma voluntaria , es decir, no satisface la prestación teniendo medios económicos para hacerlo.

La parte recurrente centra la impugnación de la Sentencia de instancia en este último motivo, al estimar que el impago de las pensiones devengadas ha tenido por causa la disminución de sus ingresos económicos, lo que le ha impedido el abono de las pensiones alimenticias establecidas a favor de su hija menor de edad en la sentencia de separación de fecha 06.06.2002 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche .

Conviene tener presente que a la acusación le corresponde acreditar los hechos constitutivos de su pretensión penal , esto es, la efectiva concurrencia de los elementos integrantes del tipo penal en juego y la autoría del agente (cfr. SS.T.S.. de 3 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994 y 26 de octubre de 1996 ), pero no la ausencia de causas justificativas de su conducta típica, que el mismo debe probar cumplidamente en virtud de la teoría de la disponibilidad del medio, a la que no es ajena el proceso penal. A este respecto la S.TS. de 13 de febrero de 2001 argumenta que "de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva , la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la Resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias , el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión".

En el caso que nos ocupa , y tal y como recoge la Sentencia impugnada, el acusado no ha instado judicialmente una modificación de las medidas por variación de su situación económica. Por otro lado, la recurrente pretende fundamentar la disminución de ingresos en la documental aportada al acto del juicio oral y en este sentido , compartidos las conclusiones de la Juez a quo acerca de la misma, ya que de estos se infiere la existencia de una serie de gastos imprescindibles en la actividad empresarial desarrollada por el acusado, sin perjuicio de lo cual, éste siempre ha desarrollado una actividad laboral y posee bienes ( folios 47 a 63 ). En definitiva, en ningún momento el acusado -que no ha obtenido la revisión de las cantidades judicialmente señaladas por el juez civil- justificó el impago de las cantidades adeudadas en el periodo considerado, reconociendo, él mismo, que no pagó las mensualidades excusándose en que fue debido a su falta de capacidad económica, la cual no resulta acreditada , por lo que procede desestimar el recurso.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Jose Francisco, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado, por la Magistrada-Juez del juzgado de lo Penal nº dos de Elche , en fecha 9 de julio de 2004, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. ponente, estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.