Sentencia Penal Nº 141/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 36/2007 de 05 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo Sumario : 36/07

Sumario : 1/07

Juzgado : Instrucción nº 5 de Santa Coloma de Gramanet

SENTENCIA Nº 141/2008

ILMOS. SRES. :

DON FERNANDO PÉREZ MAIQUEZ

DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DOÑA Mª DE LA CONCEPCIÓN SOTORRA CAMPODARVE

En la ciudad de Barcelona, a cinco de febrero de dos mil ocho.

VISTO ante esta Sección el presente Sumario, seguido por un delito continuado de agresión sexual, dimanante de Sumario nº 1/07 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Santa Coloma de Gramanet, contra Ricardo , de nacionalidad ecutoriana, nacido el día 13 de mayo 1973, hijo de Germán y Mariana, natural de El Oro de Machala (Ecuador) y vecino de Santa Coloma de Gramanet (Barcelona), con antecedentes penales, cuyo solvencia no ha sido acreditada, en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 4 de octubre de 2006, representado por el Procurador don J. Antonio Satorras Calderón y defendido por el Abogado don Carlos Luis Calvet Calatrava; siendo partes acusadoras la Generalidad de Cataluña, representada por el Procurador don Ildefonso Lago Pérez y defendida por la Abogada doña Yolanda Hernández Darnés; y el Mº Fiscal y actuando como Magistrado Ponente la ILMA. SRA. DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de Instrucción antes indicado se dictó con fecha 15 de junio de 2007 auto de procesamiento contra Ricardo .

Mediante auto de fecha 19 de octubre de 2007 dictado por esta Sección de la Audiencia Provincial se decretó la apertura del juicio oral.

SEGUNDO : En el juicio oral se practicó interrogatorio del acusado, testifical, pericial biológica y documental.

El Mº Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual del art.178 en relación con los arts.179, 180,3 y 4 y 74 del C.P , del que es autor el procesado, no concurriendo circunstancias, solicitando se le impusiera la pena de 15 años de prisión, prohibición de aproximarse a la víctima y a su domicilio a menos de 1000 metros durante un periodo de 8 años superior a la pena impuesta, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante el mismo periodo, costas y a que indemnizara a Gloria en la cantidad de 30.000€ por los perjuicios morales y psicológicos sufridos; haciendo una calificación alternativa como delito continuado de abuso sexual del art. 182,2 en relación con el art. 181,180,3 y 74 del C.P ., solicitando se le impusiera en este caso la pena de 10 años de prisión.

La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual del art.178 en relación con los arts.179, 180,3 y 4 y 74 del C.P , del que es autor el procesado, no concurriendo circunstancias, solicitando se le impusiera la pena de 15 años de prisión, prohibición de aproximarse a la víctima y a su domicilio a menos de 1000 metros durante un periodo de 1 año superior a la pena impuesta, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante el mismo periodo, costas y a que indemnizara a Gloria a través de la Dirección General de la Infancia y Adolescencia en la cantidad de 30.000€ por los perjuicios morales y psicológicos sufridos.

TERCERO : En el mismo trámite, la defensa del procesado solicitó su absolución y alternativamente que se calificaran los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 181 y 182 del C.P ., con la concurrencia de la circunstancias atenuante de embriaguez, y se le impusiera la pena de un año de prisión.

Seguidamente todas las partes informaron en apoyo de sus respectivas tesis y, después de ser oído el procesado, quedaron los autos vistos para sentencia.

CUARTO: En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación del Tribunal.

Hechos

Se declara que en fecha no determinada comprendida entre los meses de octubre y noviembre de 2004 Ricardo , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa y de nacionalidad ecuatoriana, hallándose en la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , piso NUM001 de Santa Coloma de Gramanet (en la que convivía con su esposa y sus cuatro hijos), aprovechando que se encontraba a solas con su hija Gloria , nacida el día 27 de marzo de 1992, la penetró vaginalmente y eyaculó en su interior.

Como consecuencia de ello Gloria , que contaba 12 años de edad, se quedó embarazada, dando a luz a una niña el día 19 de julio de 2005.

No ha quedado probado que en mas ocasiones, anteriores o posteriores, Ricardo hubiera efectuado tocamientos o hubiera penetrado vaginalmente a Gloria .

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual con penetración vaginal del art. 181, 1 y 2 en relación con el art. 182,1 del C.P .

En primer lugar es preciso hacer referencia a la prueba practicada en el juicio oral, atendiendo a que la defensa se opuso y formuló protesta por la no suspensión del juicio ante la incomparecencia de las testigos Gloria , Cristina y Estíbaliz .

En cuanto a la incomparecencia de Cristina -esposa del acusado y madre de Gloria - y Estíbaliz -hermana del acusado y tía de Gloria -, teniendo en cuenta la situación de prisión provisional del acusado (que nos obliga a no dilatar innecesariamente la celebración del juicio), consideramos que no era procedente la suspensión del acto para proceder a una nueva citación, debido a que escasa luz podrían aportar a los hechos objeto de enjuiciamiento al poder ser consideradas a lo sumo como testigos de referencia, y, además, porque pudiendo haberse acogido a la dispensa de declarar contra el acusado al amparo del art. 416 de la L.E.Cr ., su incomparecencia al juicio fue fiel reflejo de la renuencia a declarar contra aquel.

Por otra parte, la principal prueba de cargo propuesta fue la testifical de la menor Gloria , de la cual se ignora su actual paradero, no habiendo podido ser hallada en esta fase procesal, así como tampoco en la fase de instrucción cuando se pretendió una nueva comparecencia, ni por el Servicio de Asesoramiento Técnico de la Generalidad de Cataluña que finalmente concluyó el expediente administrativo declarando el desamparo de la menor, con la consiguiente asunción de las funciones tutelares sobre la misma (folios 220 a 222), sin que se pudiera hacerse efectiva la resolución administrativa, según consta al folio 321, debido a la imposibilidad de hallar a la niña en los domicilios que sucesivamente se facilitaron (durante la tramitación del expediente no pudo encontrarse a la niña como consta a los folios 158, 163, 178, 213, 217, 219); en aquel expediente administrativo obra una comparecencia en la DGAIA el día 6 de junio de 2007 de Cristina - madre de la menor- manifestando que Gloria había viajado a Ecuador, que en ese país estaba bien y a cargo de sus tíos, acompañando un documento emitido por una empresa de viajes en la que constaba que la menor (junto con la hija que tuvo, Litzy Charlotte) y sus hermanos habían viajado en avión el día 20 de mayo de 2007 hasta Quito (Ecuador) con billete de ida en la Cía. Avianca (folios 331 y 332).

Todas esas gestiones fueron suficientes para considerar que la menor estaba en ignorado paradero, y, al amparo del art. 730 de la L.E.Cr ., para estimar procedente la petición de las acusaciones relativa a la lectura en el plenario del contenido de los folios 86 y 87 en los que consta la exploración de Gloria llevada a cabo por el Juzgado de Instrucción en presencia del Mº Fiscal y del Abogado de la defensa del ahora acusado.

Sin embargo, aunque en términos generales pueda valorarse como prueba la diligencia sumarial introducida mediante lectura en el plenario cuando sea imposible practicar en el juicio la testifical y se de el requisito de la contradicción, por las razones que se dirán no podemos valorar la declaración de Gloria prestada ante el Juez de Instrucción.

E art. 433 de la L.E.Cr . establece que en la fase de instrucción los testigos púberes prestarán juramento de decir todo lo que supieren respecto a lo que les fuere preguntado, añadiendo que el Juez, antes de recibir al testigo púber el juramento y de interrogar al impúber, les instruirá de la obligación que tienen de ser veraces y en su caso, de las penas con que el Código castiga el delito de falso testimonio.

En la regulación del juicio oral la L.E.Cr. también prevé la existencia del testigo menor de edad, estableciendo textualmente el art. 706 que "Hallándose presente el testigo mayor de catorce años ante el Tribunal el Presidente le recibirá juramento en la forma establecida en el art. 434 "; estableciendo por su parte el art. 707 , primer párrafo que "Todos los testigos que no se hallen privados del uso de su razón están obligados a declarar lo que supieren sobre lo que les fuere preguntado, con excepción de las personas expresadas en los artículos 416, 417 y 418 , en sus respectivos casos".

De la redacción de esos artículos se desprende que no hay ninguna excepción para la información de la dispensa del art. 416 de la L.E.Cr ., por lo tanto al testigo menor de edad púber o impúber (mayor o menor de 14 años) que tenga con el acusado alguna de las relaciones allí establecidas se le deberá advertir en el juicio, de forma compresible y adecuada a su edad, que no tiene la obligación de declarar contra aquel.

En el presente supuesto debido a su minoría de edad, Gloria no puede considerarse denunciante propiamente dicha, puesto que se interpuso la denuncia tras ser acompañada a la Comisaría por su tía Estíbaliz con la que entonces convivía y que por lo menos "de facto" asumía en aquel momento su representación legal (aunque no consta que la ostentara), por lo que no puede presumirse que la declaración de la menor en la comisaría fuera indicativa de su firme voluntad de declarar contra su padre.

La exploración de la menor se practicó el día 11 de octubre de 2006, por lo que Gloria ya tenía 14 años de edad, no constando ni que se le recibiera juramento, ni que se le advirtiera de la obligación de ser veraz con las consecuencias legales del falso testimonio, ni que se le informara de la dispensa de declarar contra su padre contenida en el art. 416 de la L.E.Cr ., por lo que habiéndose vulnerado la norma de procedimiento contenida tanto en el art. 433 de la L.E.Cr ., como en el art. 416 del mismo texto legal, debemos concluir que la referida diligencia testifical se obtuvo irregularmente y no puede ser valorada para formar la convicción condenatoria.

SEGUNDO: Por lo expuesto en el anterior fundamento sólo contamos como prueba de cargo con la propia declaración del acusado y con la prueba pericial biológica, al no poder valorar para formar una convicción condenatoria la testifical del M.E. 5897 al ser de referencia y limitarse el agente a reproducir las manifestaciones que el acusado le hizo tras la detención.

El acusado reconoció parcialmente los hechos declarando en el juicio que "Sólo penetró a su hija una vez, y que no sabía la fecha", negando que le hubiera efectuado tocamientos o la hubiera penetrado vaginalmente en mas ocasiones, añadiendo que no amenazó a su hija, ni ejerció violencia, y que no recordaba si la niña se opuso porque él iba muy mareado por las drogas.

Reconocido por el acusado que en una ocasión penetró a su hija y acreditado que Gloria el día 19 de julio de 2005 dio a luz una niña (Litzy Charlotte), ha quedado plenamente probado que Litzy es hija del acusado.

En efecto, mediante auto de fecha 11 de octubre de 2006 el Juez de Instrucción acordó como diligencia de instrucción la extracción de sangre del ahora acusado, de Gloria y de la hija de ésta, a fin de ser cotejado el ADN y determinar o excluir la paternidad de la niña nacida el día 19 de julio de 2005 (folios 93 a 96); sometiéndose el acusado de forma voluntaria a la extracción sanguínea (diligencia obrante al folios 120), extrayéndose sangre a las citadas e incluso a la madre de Gloria (folios 121 a 123).

Se practicó pericial biológica de cotejo de las muestras de ADN -informe obrante a los folios 152 a 155, ratificado en el juicio por los biólogos que lo emitieron, agentes de los M.E. 2623 y 6708-, determinando los peritos que la probabilidad de que Litzy Charlotte sea hija del acusado es de un porcentaje del 99,9999997%, por lo que al ser un cálculo de probabilidades matemáticas que no permite dar un porcentaje absoluto del 100%, consideramos con total seguridad que la niña a la que dio a luz Gloria es la hija de su propio padre (el aquí acusado).

Partiendo de la paternidad del acusado, al haberse producido el parto el día 19 de julio de 2005 podemos inferir racionalmente que Gloria se quedó embarazada en una fecha comprendida entre los meses de octubre y noviembre de 2004, momento en el que contaba con 12 años de edad, por lo que podemos declarar plenamente probado que el acusado cuando su hija contaba con esa edad la penetró vaginalmente y eyaculó en su interior.

No podemos considerar probado que el acusado en otras ocasiones, anteriores o posteriores, hubiera efectuado tocamientos libidinosos a Gloria ni que la hubiera penetrado vaginalmente, al no haberse practicado prueba válida al respecto, porque aquel lo negó y porque no podemos valorar, por lo antes expuesto, la declaración prestada por la menor ante el Juez de Instrucción.

TERCERO: Los hechos probados no pueden calificarse como delito de agresión sexual de los arts. 178, 179 y 180,3 y 4 del C.P ., al no acreditarse que el acusado ejerciera ningún tipo de violencia o intimidación sobre su hija para conseguir penetrarla vaginalmente.

Por ello, los hechos probados son constitutivos de un delito de abuso sexual con penetración del art. 181,1 y 2 y 182,1 del C.P ., que se diferencia de aquel por la inexistencia de la violencia o la intimidación, requiriendo para su configuración un elemento objetivo de acción proyectado sobre el cuerpo de la víctima y un elemento intencional o subjetivo representado por la finalidad lúbrica, además de la falta de consentimiento por parte del sujeto pasivo.

En el presente caso se dio la ausencia de consentimiento válidamente prestado por Gloria dado que conforme al ordinal segundo del art. 181,2 del C.P ., la falta de consentimiento se presume en los menores de trece años.

Por otra parte, la conducta desplegada por el acusado vino presidida por un ánimo lúbrico, como lo demuestra la naturaleza evidentemente sexual de la penetración vaginal.

No concurre el subtipo agravado del art. 182,2 en relación con el art. 180,1,3º del C.P . (recogido en la alternativa efectuada por el Mº Fiscal) porque la edad inferior a 13 años se ha tomado en consideración para apreciar los abusos como no consentidos, por lo que la edad no puede tomarse de nuevo en cuenta para agravar la conducta, puesto que si así se hiciera la apreciación del subtipo agravado supondría la vulneración del principio non bis in idem (por todas, s. T.S. 14-7-04 )

CUARTO: Del delito de abuso sexual con penetración del art. 181,1 y 2 en relación con el art. 182,1 del C.P . es responsable criminalmente en concepto de autor, a tenor del art. 28,1 del C.P ., Ricardo , por las razones expuestas en los anteriores fundamentos.

QUINTO: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No podemos apreciar la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del C.P . al no haber sido solicitada por las acusaciones.

Tampoco puede apreciarse ninguna circunstancia basada en la alegada embriaguez como pretende la defensa del acusado; debemos recordar que la base fáctica para la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal debe quedar perfectamente acreditada, correspondiendo la carga de la prueba a la parte que la solicita.

En el presente caso el acusado manifestó que había bebido alcohol y había tomado drogas, sin que se haya practicado ninguna prueba acreditativa de esa manifestación.

En cualquier caso, aunque entendiéramos que el acusado había ingerido alcohol, debe tenerse en cuenta que la embriaguez opera como eximente completa en el caso de intoxicación fortuita y plena con anulación total de las capacidades volitivas e intelectivas (art. 20,2 del C.P .), como eximente incompleta en el caso de darse una intoxicación fortuita, pero no plena, es decir sin anulación total de las capacidades volitivas e intelectivas, o bien en el caso de ser intoxicación plena, pero no fortuita (art. 21,1 en relación con art. 20,2 del C.P .), y como atenuante específica cuando se actuara como consecuencia de la grave adicción al alcohol (art. 21,2 C.P .), no existiendo una previsión concreta para el supuesto de ingestión de alcohol que provoque una ligera afectación de la comprensión de los actos, por lo que no es posible la apreciación de la atenuante analógica dado que, como declara reiterada Jurisprudencia, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, por cuanto ello equivaldría a crear atenuantes incompletas no previstas por el legislador (s. T.S., entre otras, 5-1-99; 7-1-99 ), debiéndose aplicar la atenuante analógica en aquellos supuestos en que sin tener encaje penal merezcan un menor reproche o lo que es lo mismo una menor consecuencia jurídica (s. T.S. de 2-4-03 ).

Por ello, al no acreditarse que el acusado tuviera una grave adicción al alcohol o a sustancias estupefacientes y hubiera abusado de su hija por esa adicción, ni que la embriaguez fuera plena y menos fortuita, no existe ninguna base fáctica que permita apreciar una circunstancia atenuante.

Para la individualización de la pena conforme al art. 182,1 en relación con el art. 66,6º del C.P ., tenemos en cuenta la gravedad de los hechos cometidos por el acusado que penetró vaginalmente a su propia hija de 12 años y eyaculó en su interior, aumentando ese hecho todavía mas la gravedad de su acción puesto que, o bien sabía, o bien pudo haber supuesto que por su edad la niña podría ya ser fértil, provocando el embarazo de la menor que todavía se encontraba en la franja de la niñez, con el sufrimiento físico que la gestación y posterior parto necesariamente tuvieron que producirle y con el daño moral aparejado al gravísimo ataque sexual en una fase de la vida en que se está desarrollando la personalidad, teniendo, además, que soportar de por vida haber sido madre a tan temprana edad de una hija de su propio padre; por todo ello consideramos procedente la individualización de la pena en el límite máximo de la mitad superior, por lo que procede la condena del acusado a la pena de 10 años de prisión.

No procede la imposición de la accesoria de inhabilitación absoluta prevista en el art.55 del C.P . atendiendo a la nacionalidad extranjera del acusado y, fundamentalmente, porque la referida pena accesoria no ha sido solicitada por las acusaciones.

Por imperativo del art. 57,2 del C.P . procede imponer al acusado la pena de prohibición de aproximación a menos de 1000 metros a Gloria , a su domicilio o cualquier lugar en que se encuentre por un tiempo de 18 años; conforme a lo establecido en el art. 57,1 de C.P ., atendiendo a la naturaleza de los hechos y aras de evitar un mayor sufrimiento en la víctima, consideramos procedente imponer al acusado la prohibición de comunicación por cualquier medio con Gloria por un tiempo de 18 años.

SEXTO: En cuanto a la responsabilidad civil, por aplicación de los arts. 109 y s.s. del C.P ., el acusado debe indemnizar a Gloria , a través de la Dirección General de la Infancia y la Adolescencia de la Generalidad de Cataluña que ha asumido su tutela durante su minoría de edad, en la cantidad de 30.000€ por los daños morales sufridos, pareciéndonos ajustada esa cantidad solicitada por las dos acusaciones para compensar el sufrimiento que, sin duda, provocó a la menor.

SÉPTIMO: El art. 239 de la L.E.Cr . establece la necesidad de que las sentencias resuelvan sobre el pago de las costas procesales , por lo que a tenor del contenido del art. 123 del C.P . procede la condena del acusado al pago de las costas procesales, incluidas las devengadas por la actuación de la acusación particular al formular unas conclusiones homogéneas con las del Mº Fiscal.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, por la potestad que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Ricardo como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual con penetración ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN y pago de las costas procesales, incluidas las devengadas por la actuación de la acusación particular, y a que indemnice a Gloria , a través de la Dirección General de la Infancia y la Adolescencia de la Generalidad de Cataluña, en la cantidad de treinta mil euros (30.000€)

Imponemos a Ricardo la pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 1000 metros a Gloria , a su domicilio o cualquier lugar en que se encuentre por un tiempo de dieciocho años.

Imponemos igualmente a Ricardo la pena accesoria de prohibición de comunicación por cualquier medio con Gloria por un tiempo de dieciocho años

Deberá servirle de abono el tiempo en situación de prisión provisional por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia al Mº Fiscal y resto de las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma podrá interponer recurso extraordinario de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma que habrá de prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : La anterior Sentencia fue leida y publicada en el día catorce de febrero de dos mil ocho por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en Audiencia Pública en la Sala de Vista de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.