Sentencia Penal Nº 141/2012, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 34/2011 de 28 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00141/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE

Sección nº 002

Rollo: 0000034 /2011

Órgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCION N. 3 de ALBACETE

Proc. Origen: P.A. nº 223/08

S E N T E N C I A Nº 141/12

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

Dª. MARIA DE LOS ANGELES MONTALVA SEMPERE

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN

En Albacete, a veintiocho de Mayo de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa número 34/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete, tramitada bajo el número 223/08, por el Procedimiento Abreviado, por delito TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Magdalena , con DNI nº NUM000 , nacida en Albacete, el día NUM001 - 1983, hija de Miguel y Segunda, con domicilio en Centro Penitenciario de Albacete; contra Sabino con DNI nº NUM002 , nacido en Albacete, el día NUM003 -1983, hijo de Fermín y Salvadora, con domicilio en Centro Penitenciario de Villena; contra Juan Enrique , con DNI nº NUM004 , nacido en Albacete, el día NUM005 - 1984, hijo de Manuel y Pilar, con domicilio en Albacete, CALLE000 , nº NUM006 - NUM007 ; y contra Cosme , éste último declarado en rebeldía; todos con antecedentes penales, declarados insolventes y en libertad provisional por esta causa; los dos primeros representados por el/la Procurador/a D./ª GERARDO GÓMEZ IBÁÑEZ, y defendidos por el/la Letrado/a D./ª VICENTE SERNA ORTS; el tercero representado por el Procurador D. ANTONIO NAVARRO LOZANO y defendido por el Letrado D. MARIANO CUESTA GARCÍA, y parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Srª. Dª. NURIA TORNERO TENDERO, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de Agosto de 2008, el Instructor acordó pasar a Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas número 323/08 practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante auto dar traslado al Ministerio Fiscal, a fin de que en el plazo de cinco días solicitase la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de lo actuado.

SEGUNDO.- Solicitada la apertura del juicio y previos los trámites procesales de rigor este se ha celebrado los días 23 y 24 de Mayo de 2012, con el resultado que obra en el soporte para grabación de imagen y sonido que consta unido en las presentes actuaciones.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de A) un delito contra la salud pública (sustancia que causa grave daño a la salud) del artículo 368 del Código Penal ; B) un delito continuado de receptación de los artículos 298 y 74 del Código Penal ; C) un delito de tenencia ilícita de armas de los artículos 564.1.1 º y 2 º y 570.1 del Código Penal . Son responsables en concepto de autores los acusados. No concurren circunstancias modificativas.

Solicitando, para cada acusado, la pena, por A) cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del duplo del valor de la sustancia intervenida. Por B) dieciocho meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por C) dieciocho meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por cuatro años, seis meses y cinco días, costas, comiso y destrucción de la sustancia intervenida y comiso del dinero intervenido.

En el orden civil indemnizar a Mariano en 748,78 euros.

CUARTO.- Las defensas de los acusados en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución para sus patrocinados, con todos los pronunciamientos favorables, al no ser los hechos constitutivos de delito alguno

Hechos

A.- El 3.12.2007, tras romper uno de los cristales del vehículo camión que conducía Santos , aparcado en calle Maria Pineda 30 de ésta ciudad, le fue sustraido un teléfono móvil marca "sony ericson".

El día 8.12.2007, fue sustraída una escopeta marca "Benelli", modelo "Saut" a Juan Ramón , cuando se encontraba la misma en el interior del coche IY .... , estacionado en calle Fernan Pérez de Oliva 37, rompiendo el cristal de su puerta delantera izquierda.

El día 2.01.2008 fue sustraída una televisión LG 32'' de plasma del café bar "La espiga", sita en calle Autovía 65 (Polígono Campollano) de ésta ciudad, propiedad de María Inés tras arrancar su autor la reja protectora de una de las ventanas del establecimiento. Fue recuperada después.

Tanto el teléfono como la televisión indicada la adquirió poco tiempo después y en fecha desconocida el acusado, Sabino , nacido el NUM008 .1983, con antecedentes penales por robo no computables en ésta causa, a cambio de un precio muy reducido a un desconocido que se lo ofreció, sabiendo que la misma había sido sustraída.

El Sr Sabino fue condenado por un delito de receptación en Sentencia de 31.01.2012 del Juzgado Penal nº 1 de Albacete (juicio oral 101/2010) por adquirir la indicada escopeta y poseerla hasta su recuperación.

B.- El Sr Sabino vivía con su esposa, también acusada, Magdalena , mayor de edad y sin antecedentes penales relevantes, en la vivienda sita en CALLE001 NUM009 , NUM010 NUM011 de ésta ciudad, edificio que era visitado con frecuencia por varias personas desconocidas.

El día 23.01.2008 ambos guardaban en la vivienda 17,58 gramos de marihuana en hoja picada, con una pureza de 3,7%, 9 tetrahidrocannabinol, 46 comprimidos de tranquimacín 2 mgr (alprazolam) y una papelina de 0,22 gr de heroína con una pureza del 52% de heroína base, sustancias a cuyo consumo son adictos.

C.- El mismo día, hacia las 00,15 horas, una persona desconocida que se encontraba en dicha vivienda hizo un disparo con arma corta no intervenida que atravesó accidentalmente la puerta de la vivienda contigua, propiedad de Mariano , causando daños por valor de 748,78 euros.

D.- Como consecuencia de ello se personaron agentes de policía en la vivienda, momento en que se encontraba allí el también acusado y pariente, Juan Enrique , mayor de edad y sin tampoco antecedentes penales relevantes en ésta causa.

Fundamentos

1.- Prueba de los hechos .

La adquisición a bajo o incluso bajísimo precio del teléfono y televisor es reconocido por el acusado, Sr Sabino , quien refiere haber comprado la televisión junto con la escopeta a un "yonki" por no más de 200 euros, no recordando cómo adquirió el teléfono. La tenencia a su disposición evidencia también la comisión del delito y su autoría. Ninguna prueba hay de que se adquiriera por el resto de los acusados.

Respecto a la referida escopeta, resulta probada la condena y los hechos de los que trae causa con la copia no cuestionada de la Sentencia condenatoria, aportada al inicio de las sesiones del juicio por la Defensa.

No hay prueba ninguna de que se adquiriera ni el televisor ni el teléfono por su esposa ni por su primo, también acusado.

Tampoco hay prueba ninguna de que el arma corta que se disparó el 23.01.2008 la adquiriera y la tuviera en su poder ninguno de los tres acusados, sin que el hecho de que el disparo proviniera de la vivienda sea suficiente para atribuir su autoría a ninguno de ellos cuando resulta probado (por el testimonio de dos vecinos, e incluso por agentes de policía como testigos de referencia) que de la vivienda salió huyendo otra persona, desconocida, que bien pudo ser el que adquirió o al menos tenía la tenencia del arma, sobre todo cuando no fue intervenida en poder de ninguno de los tres acusados. De la prueba pericial practicada por videoconferencia no se prueba que la sustancia o parafina intervenida en el Sr Sabino evidencie que la tuviera en su poder, y menos aún dado el tiempo transcurrido desde que tuvo lugar el disparo hasta que se tomaron las muestras.

Por otro lado, tampoco consta que quien disparara tuviera relación de dependencia con ninguno de los acusados.

2.- Calificación de los hechos. Receptación y tenencia ilícita de la escopeta. Cosa juzgada.

A.- Hay una primera acusación por receptación y tenencia ilícita de armas, concretamente de una escopeta Benelli Saut, sustraida el 8.12.2007 al Sr Juan Ramón , aunque luego (tras la práctica de la prueba) se mantenga la acusación por tenencia del indicado arma, excluyendo la receptación si fue condenado el Sr Sabino ya por dicho delito por el Juzgado Penal.

Sin embargo, es lo cierto que la indicada condena excluye la responsabilidad del acusado tanto por el delito de receptación por el que resulta condenado expresamente, si hubo "cosa juzgada", como también por el delito de tenencia ilícita de armas, pues los HECHOS enjuiciados en el Juzgado Penal nº 1, según consta en la Sentencia aportada, abarca desde la adquisición hasta su recuperación, esto es, ya se enjuició la tenencia del arma, aunque sólo se acusara o condenara por un delito. El hecho de que no se acusara por tenencia ilícita no permite ahora dicha acusación y, menos aún, la condena si los hechos ya se enjuiciaron, aunque no se formulara acusación.

La prohibición del doble juzgamiento por los mismos hechos hace que el conjunto de las garantías básicas que rodean a la persona a lo largo del proceso penal se complemente con el principio "ne bis in idem" (o "non bis in idem"), según el cual el Estado no puede someter a proceso a un imputado dos veces por el mismo hecho, sea en forma simultánea o sucesiva . Ello implica que existe la necesidad de que la persecución penal, con todo lo que ella significa -la intervención del aparato estatal en procura de una condena-, solo se pueda poner en marcha una vez, el poder del Estado es tan fuerte que un ciudadano no puede estar sometido a esa amenaza dentro de un Estado de Derecho. Esta garantía busca limitar el poder de persecución y de juzgamiento, autolimitándose al Estado y prohibiéndose a los poderes estatales la persecución penal múltiple y, consecuentemente, que exista un plural juzgamiento. Por ello se ha dicho acertadamente que esta garantía fundamental debe impedir la múltiple persecución penal, simultánea o sucesiva, por un mismo hecho .

Existe cosa juzgada penal, con la exclusión de un segundo proceso o, al menos, de una segunda Sentencia sobre el fondo del asunto, cuando hay identidad sustancial entre los objetos de sendos procesos, esto es, cuando hay a) identidad de la persona del acusado, y b) identidad del hecho.

Nada menos, pero también nada más: es irrelevante la identidad de las partes y de la "causa paetendi". El bien jurídico protegido es la proscripción de doble sanción o el principio "non bis in idem", aunque cambie alguna parte acusadora en número, y aunque el título de acusación o calificación de los hechos, si son los mismos, sea diferente.

Así se derivaría de la Constitución y de su art 25.1 , en el sentido de proscribir dos condenas por los mismos hechos ( STC 221/1997, de 4.12 ), y del indicado principio general del Derecho (que se entiende incluido y protegido en dicha norma), así como de la doctrina jurisprudencial (la Sentencia del Tribunal Supremo de 12.12.1994 y Auto de dicho Alto Tribunal de 14.01.2000 ya sólo exigen las dos identidades indicadas, excluyendo que haya coincidencia o identidad de acciones o calificaciones en sendos procesos), pues ni expresamente la Constitución, ni el Código Penal ni la Ley de Enjuiciamiento Criminal regulan la "cosa juzgada penal".

En el caso, no se cuestiona la identidad del acusado en el proceso penal ya concluido, con el presente supuesto. Más dudoso podría ser determinar si estamos ante los mismos hechos, pero basta examinar o leer los mismos, descritos en la Sentencia del juicio anterior, para apreciar cómo ya se enjuició la posesión del arma desde la adquisición hasta la recuperación, luego los hechos se enjuiciaron al margen de que se acusara o no por tenencia ilícita. Pudo acusarse por ello, y los hechos que lo hubiera determinado son los tenidos en cuenta entonces, lo que determina que ahora no pueda volverse a enjuiciar los mismos hechos para examinar si hubo también otro delito distinto al único por el que se acusó entonces. El acusado y el resto de los acusados, que no se les acusó en el anterior juicio, deben ser absueltos del indicado delito.

3 .- Calificación jurídica. Receptación y tenencia del arma corta.

En cuanto al delito de tenencia ilícita de la pistola, como se indicó anteriormente, ninguna prueba refleja que la misma la adquiriera (receptación) y, además, la tuviera (tenencia ilícita) no ya el Sr Sabino , sino tampoco su esposa y primo coacusados.

El hecho de que el disparo saliera de la vivienda no es suficiente cuando consta, según la prueba ya indicada anteriormente, que otra persona salió huyendo del lugar nada más ocurrir el disparo, lo que hace pensar indiciariamente que fue él, y no ninguno de los acusados quien tenía la pistola e hizo el referido disparo. Máxime cuando tras la intervención policial no se encontró en poder de los mismos el referido arma.

Refiere el Sr Sabino , y nada revela que haya de dudarse de dicha declaración, que fue un desconocido que quiso agredirle e incluso dispararle, saliendo corriendo tras el disparo.

También deben ser absueltos los acusados del referido delito de tenencia y, lógicamente, de receptación del indicado arma.

4.- Calificación jurídica. Receptación del resto de bienes.

Los hechos narrados en el apartado A, sin embargo, sí son constitutivos del delito de receptación del televisor y teléfono, cuando reconoce el propio acusado su compra a un bajísimo precio, y a un "yonki", de lo que se infiere sin mucha dificultad, y sin discusión litigiosa ninguna, que si no puede reprocharse la autoría del robo sí al menos la de haber adquirido dichos objetos conociendo su procedencia ilícita.

Concurren pues los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo para que exista el delito indicado (entre otras, STS de 16.11.2007 EDJ2007/222982, STS 859/2001, 14.05.2001 EDJ2001/9094), esto es:

1º) Ha de existir la comisión de un delito contra los bienes.

2º) Ha de concurrir una actuación de tercero de aprovechamiento para sí de los efectos del delito, lo que constituye el núcleo de esta infracción y determina el momento de la consumación.

3º) Ha de darse un elemento básico de carácter normativo y cognoscitivo, consistente en el conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito contra los bienes, conocimiento que no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura. Se ha de tener la certidumbre (estado anímico de certeza) de que los objetos adquiridos proceden de un delito contra los bienes, o sea que son de procedencia delictiva ( STS 1591/1997, 12.12.1997 EDJ1997/10554 997/10554; 447/1999, 15.03.1999 EDJ1999/2986; 610/1999, 20.04.1999 EDJ1999/8126 y 1422/1999 EDJ1999/33693, 1422/1999, 6.10.1999 EDJ1999/33693 y 8/2000, 21.01.2000 EDJ2000/468); sin que ello deba suponer un conocimiento detallado de las circunstancias concretas del delito del que proceden los objetos. Por otra parte, siendo el conocimiento del origen ilícito un elemento subjetivo del tipo de naturaleza psicológica su acreditación habrá de establecerse normalmente por inducción a través de inferencias lógicas o inequívocas ( STS 1347/1997, 12.11 EDJ1997/8593), a partir de datos objetivos o de circunstancias materiales acreditadas, siendo de las más significativas la irregularidad de la compra, o el precio vil, es decir, la compra del objeto por precio desproporcionadamente inferior al de mercado. Ese conocimiento -concluye la STS 1128/2001, 8.06.2001 EDJ2001/5393- no implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni el "nomen iuris" que se le atribuye, pero no basta tampoco la simple sospecha de su procedencia ilícita sino la seguridad de la misma que, como hecho psicológico ha de inferirse por hechos externos, demostrados por la posesión de los efectos, y todas las circunstancias concurrentes, como el precio vil o mezquino en la operación de compra-venta.

5 .- Calificación jurídica. Delito contra la salud pública .

En cuanto al apartado B, no son constitutivos del delito de tráfico de sustancia estupefaciente, con grave daño a la salud, por el que se acusa, dada la escasa cuantía encontrada a disposición además no de una, sino de dos personas, como son el Sr Sabino y la Sra Magdalena , ambos consumidores, lo que no hace pensar que fuera destinada al tráfico en vez de al propio consumo (supuesto atípico, no sancionado en el art 368 del Código Penal ).

La sustancia encontrada en los calabozos policiales no resulta claro que perteneciera a ellos (en vez de tratarse -como alegan- de sustancia encontrada en el lugar, escondida en un colchón) si, como indican los propios agentes de policía fueron registrados los detenidos hasta en dos ocasiones antes de su ingreso, lo que parece incompatible con que portaran y llevaran no ya la sustancia estupefaciente, sino incluso una cantidad importante de dinero y hasta mechero, lo que dado su volumen no puede pasar tan desapercibido en hasta dos controles o cacheos. Aún siendo posible que no fuera detectada por los agentes de policía, tampoco resulta una cantidad tan relevante como para concluir su destino indiscutible al tráfico, sobre todo teniendo en cuenta que, dada su pureza, no excede de apenas 7,4 gramos de hachis, además para más de una persona, pues no consta que estuviera a disposición de solo uno de los acusados.

Por otro lado, el hecho de que fuera frecuentado el edificio por varias personas, incluso con "mala pinta", como vienen a referir los testigos, vecinos del inmueble, no es prueba suficiente ni de dónde iban (esto es, que fueran necesariamente a la vivienda de los acusados), ni, sobre todo, que fueran a adquirir sustancias prohibidas, ni cuáles eran dichas sustancias (hachis, heroína, medicamentos... como los encontrados) ni tampoco consta a quién lo compraban de entre los acusados. Son desde luego conjeturas o sospechas del delito, pero en modo alguno prueba suficiente del delito ni de sus necesarios detalles. Como tampoco es prueba suficiente de ello los envoltorios hallados, al tratarse de consumidores los usuarios de la vivienda, y poder tratarse de los envoltorios de las dosis que consumían (no necesariamente que se utilizaran para prepararlas y luego distribuirlas o venderlas). NO se halló ni cantidad de dinero relevante que indique el precio de las ventas, ni otros instrumentos o vestigios habituales para el tráfico de drogas, como básculas, etc, amén de la propia sustancia estupefaciente.

6.- Participación.

Del delito de receptación es responsable, exclusivamente, el Sr Sabino , al haber adquirido el televisor y el teléfono móvil tal como indica en su reconocimiento, de modo directo.

Ninguna prueba hay de que la adquisición de dichos bienes la hiciera, poco menos que conjuntamente con el Sr Sabino , su esposa y primo.

Es más, la única prueba sobre la participación en el delito, como es el reconocimiento, refiere que fue éste solo quien lo adquirió. Nada hay para dudar de la veracidad de dicho reconocimiento.

7 .- Circunstancias eximentes, atenuantes o agravantes .

Ni se alegan ni se aprecian.

8.- Responsabilidad civil derivada del delito .

Se solicita exclusivamente la indemnización por los daños causados al Sr Mariano , sin embargo como ya se dijo, no consta que ni el arma fuera adquirida ni poseída por ninguno de los acusados, ni, por tanto, que el disparo causante de los daños pueda imputarse a ninguno de ellos.

Tampoco consta que el desconocido que disparó tuviera alguna relación especial con ninguno de los acusados como para responder civil y subsidiariamente por los daños causados. De hecho, tampoco se alega.

9.- Pena.

Procede imponer la pena legalmente prevista en su mitad inferior, y su intensidad mínima al no concurrir circunstancias agravantes ni tampoco especial gravedad, considerándose apropiada la pena de 6 meses de prisión ( art 298.1 del Código Penal ).

10.- Costas.

Tal como se deriva del art 123 del Código Penal , se imponen las costas al condenado, si bien en la proporción de la condena en relación con los delitos objeto de acusación, por lo que siendo tres delitos a tres acusados y sólo condenándose a uno de ellos, por un delito, deberá abonar el condenado una sexta parte de las costas causadas, declarándose el resto de oficio ( art 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Absolvemos a Magdalena y a Juan Enrique de los delitos de receptación, tenencia ilícita de armas y tráfico de sustancia estupefaciente por la que eran acusados, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas de oficio.

2º.- Condenamos a Sabino como autor de un delito de receptación a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y al pago de 1/3 parte de las costas procesales causadas.

3º.- Absolvemos a Sabino de los delitos del otro delito de receptación, tenencia ilícita de armas y tráfico de sustancia estupefaciente por la que era acusado, con declaración de oficio de las costas derivadas de tales acusaciones.

Notifíquese a las partes, así como al Sr Simón , Sra María Inés , Sr Santos y Sr Mariano ( art 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), dando cumplimiento al art 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Albacete, a veintinueve de Mayo de dos mil doce.

Leída y publicada fue la anterior SENTENCIA y VOTO PARTICULAR formulado a la misma, en el mismo día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando, celebrando audiencia Pública, y presente yo, el/la Secretario, doy fe.-