Sentencia Penal Nº 141/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 310/2012 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00141/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) de A CORUÑA

Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Telf: 981- 54.04.70

Fax: 981- 54.04.73

Modelo:213100

N.I.G.:15078 43 2 2011 0001542

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000310 /2012

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000246 /2011

RECURRENTE: Penélope , Saturnino , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: JOSE PAZ MONTERO, DOMINGO NUÑEZ BLANCO ,

Letrado/a:

RECURRIDO/A: Sonia

Procurador/a: BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ

Letrado/a:

SENTENCIA Nº141/2012

ILMOS. MAGISTRADOS:

D. ANGEL PANTIN REIGADADª LEONOR CASTRO CALVOD. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO

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En Santiago de Compostela, a 28 de diciembre de 2012.

VISTO, por esta Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Paz Montero en representación de Penélope y el Procurador Sr. Nuñez Blanco en representación de Saturnino y el Ministerio Fiscal, contra Sentencia dictada en el procedimiento PA: 246/2011 del JDO. DE LO PENAL nº: 2 ; habiendo sido parte en él, como apelantes los mencionados recurrentes, como apelados Sonia , representado por el Procurador Sr. BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ.

Siendo Ponente la Ilma. Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. LEONOR CASTRO CALVO

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha dieciséis de Febrero de dos mil doce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno al acusado D. Saturnino como responsable en concepto de autor de dos delitos de robo con intimidación y uso de armas de los arts. 237 y 242.1 y 3 del C.P ., con la concurrencia de la circunstancia analógica de confesión del art. 21.7º en relación con el 21.4º del C.P ., a las penas de 1 año y 6 meses de prisión, por uno de los delitos, y a la de 3 años y 6 meses de prisión, por el otro, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la compañía de seguros Agrupación Mutual Aseguradora en la cantidad de 700 euros y a Dª Penélope en la de 650 euros, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y actor civil.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de los hoy recurrentes, se interpuso recurso de apelación que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en sus escritos, los cuales se hallan unidos a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslados de los escritos de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación .

CUARTO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día cinco de diciembre de dos mil doce.

Se aceptan los de la sentencia apelada que son del tenor literal siguiente: ' Probado y así se declara que sobre las 20,45 horas del día 14 de enero de 2011 el acusado D. Saturnino , mayor de edad y con antecedentes penales, entró en el establecimiento Óptica Da Vinci sito en la Avenida Rosalía de Castro de Milladoiro en el que se encontraba atendiendo al público Dª Sonia acompañada de la empleada Dª Enma y, exhibiéndole un cuchillo, manifestó a la primera que abriera la caja rápido si no quería tener problemas, que no le mirara y que no le siguiera, ante lo cual Dª Sonia le entregó los 700 euros que en ese momento contenía la caja, los que le fueron reintegrados por la compañía de seguros A.M.A en virtud del contrato de seguro suscrito sobre el local.

Sobre las 20,15 horas del día 28 de enero de 2011 el acusado entró en el establecimiento Pisa Morena sito en la calle Ameneiral nº 12 de Bertamiráns y aproximándose a Dª Penélope que en esos momentos atendía el negocio le exigió que le entregara el dinero exhibiéndole un cuchillo, accediendo Dª Penélope a sus pretensiones y entregándole el dinero que había en la caja el que le fue reintegrado, salvo 150 euros, por la compañía aseguradora del local.'

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.-La sentencia apelada condena a D. Saturnino como responsable en concepto de autor de dos delitos de robo con intimidación y uso de armas de los art. 237 y 242-1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia analógica de confesión del art. 21-7º del Código Penal en relación con el 21-4º del mismo cuerpo penal a las penas de 1 año y 6 meses de prisión por uno de los delitos y de 3 años y 6 meses por el otro, con accesorias y costas.

Recurren la sentencia la perjudicada Dª Penélope , que solicita que no se aprecie la atenuante por analogía de confesión, condenado al acusado más severamente; el acusado que denuncia error en la valoración de la prueba con infracción de los art. 21.2 y 21.1 y 21.7 del Código Penal ; y el Ministerio Fiscal que se adhiere al recurso del acusado señalando que al principio del juicio se intentó un acuerdo que se frustró porque la Acusación Particular ejercida por Dª Penélope no accedió a la propuesta. Alega el Ministerio Público que se decidió continuar el juico asumiendo que el reconocimiento de los hechos y el sometimiento a tratamiento de deshabituación serían tenidos en consideración para la apreciación de la atenuante de drogadicción como muy cualificada. Lo que no ha tenido lugar por parte de Su Señoría.

PRIMERO.-La cuestión expuesta no puede ser tomada en consideración en esta segunda instancia, dado que como sin duda conoce el Ministerio Fiscal, los acuerdos o preacuerdos que alcancen las partes y las negociaciones en orden a lograr la conformidad no vinculan al juez, que debe desarrollar su tarea de juzgar con la mayor objetividad y con sujeción, únicamente, a la ley y los principios procesales. Lo que en el presente caso por aplicación del principio acusatorio, determina que se haya condenado imponiendo diferentes penas por cada uno de los dos delitos a pesar de ser de similares características, puesto que al modificar el Ministerio Fiscal sus conclusiones provisionales tan sólo se sostuvo la petición inicial por la Acusación de Dª Penélope .

SEGUNDO.-La prueba de los hechos enjuiciados y plasmados en el relato de hechos probados no suscita duda alguna, dado el reconocimiento del acusado, radicando la única controversia en si procede la estimación de las circunstancias modificativas de confesión y drogadicción.

Con relación a la primera, que constituye el objeto del recurso interpuesto por Dª Penélope , entiende este tribunal que debe confirmarse la decisión de la juez de lo penal, admitiendo la confesión como atenuante por analogía.

La postura sostenida por la apelante no está exenta de apoyo legal, dado que el apartado 4º del art. 21 considera como circunstancia atenuante 'la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.' Siendo los requisitos que deberán concurrir para que proceda su apreciación a tenor de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2.010 los siguientes: '1.-Ha de haber un acto de confesión de la infracción; 2.-El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3.-La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4.-La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5.- La confesión habrá de hacerse ante autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6.- Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él'.

No obstante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido flexibilizando la exigencia cronológica permitiendo la estimación como atenuante por analogía en aquellos casos en los que el proceder del acusado haya facilitado el enjuiciamiento de su conducta. Al respecto ha afirmado que 'reiteradamente se ha acogido por esta Sala como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se haya iniciado la investigación de los hechos con el acusado ... Pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( STS de 24 de julio de 2002 , de 30 diciembre de 2010 etc.).

La STS de fecha 29 de abril de 2010 dice que para apreciar dicha atenuante analógica en el supuesto de 'autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, se hace necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sean de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos'... ... ... 'es entendible que en todos aquellos casos en que esa confesión, aún extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico... no se erija en requisito excluyente, sobre todo cuando entre la atenuante genérica de confesión... y la analógica... puede predicarse el mismo fundamento. Ese fundamento atenuatorio, pues, no desaparece en los supuestos excepcionales en los que la relevante confesión es ulterior al inicio de las actuaciones pudiendo ser reconducida por la vía de la integración analógica que ofrece el artículo 21.6 del Código Penal '.

En el presente caso, compartimos con la juez de lo penal que la admisión de hechos del acusado es merecedora de la atenuación de la pena.

TERCERO.-En cuanto a la trascendencia que en orden a la penalidad pueda tener su adicción a las drogas también se comparte el criterio de la juez de lo penal, que examina con acierto en el fundamento jurídico 2º de la sentencia, todas las posibles vías por las que el consumo de estupefacientes puede incidir en conducta del acusado, concluyendo que no concurren los requisitos necesarios para apreciar la atenuación de responsabilidad.

Siguiendo el orden expuesto en los recursos, se denuncia error en la valoración de la prueba por la no aplicación del art. 21.2 del Código Penal , que considera como atenuante el actuar el culpable como consecuencia de una grave adicción a las sustancias mencionadas en el art. 20.2 del Código Penal . Concretamente se alega que a tenor del informe de la UMAD de 6 de febrero de 2.012 en la fecha de los hechos el acusado se hallaba a tratamiento de desintoxicación en el programa 'Libre de Drogas' sin que le hubiesen dado el alta. Se señala que los argumentos de la sentencia relativos a que al ser los controles de orina negativos queda descartado que los robos fuesen consecuencia de la adicción del acusado no es acertado puesto que el tipo de delito cometido, de carácter patrimonial y poca entidad, es el usual entre quienes pretenden procurarse dinero para sufragar la adicción. Y asimismo que el resultado negativo de los urinoanálisis no permite descartar el consumo, puesto que solo abarca unos días; aportando junto con el recurso un informe de la UMAD de fecha 7 de marzo (igual fecha que la de la sentencia) en el que se dice que ha cometido el delito como consecuencia de su drogadicción, y (contrariamente al informe previo) que el paciente relata consumos de cannabis y que es posible que realice consumos esporádicos de cocaína y alcohol.

El motivo ha de ser desestimado. En primer lugar ha de partirse del presupuesto de que es doctrina reiterada de nuestros tribunales que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho típico o nuclear mismo ( SSTS 22 diciembre 1983 , 10 noviembre 1984 , 19 diciembre 1985 , 8 mayo 1986 , 14 junio y 19 diciembre 1988 , 30 de junio de 1989 , las de 29 noviembre 1999 y 25 abril 2001 y, entre las más recientes, las de 4 de noviembre de 2002 , 20 de mayo de 2003 y 3 de junio de y 8 de noviembre de 2004 ), correspondiendo la carga de la prueba a la parte que las invoca. La STS de 5 de mayo de 2003 establece que la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal está condicionada por la prueba de los elementos fácticos que las hagan surgir, los cuales no pueden presumirse, ni íntegra ni parcialmente, sino que requieren para su estimación la prueba plena, concreta y concluyente de los hechos que la determinen, ya que constituyen excepciones a la concurrencia normal de los elementos del tipo en su doble aspecto fáctico y subjetivo.

A partir de lo cual, el art. 21.2 del Código Penal exige que el agente haya actuado a consecuencia de su grave adicción a las drogas, lo que implica que ha de quedar acreditado no solo que en la época en la que se sucedieron los hechos estuviese a tratamiento, sino su afectación en tal momento.

En este sentido la STS nº 961/2005, de 22 de julio establece: 'que la drogodependencia a sustancias tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas es susceptible de afectar negativamente a las facultades intelectivas y volitivas del toxicómano, es cuestión pacífica y reiteradamente admitida por la ciencia y por la doctrina jurisprudencial, habiéndose contemplado en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios:

1) el consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el art. 20.1 del Código Penal vigente, o bien el art. 8.1 del Código Penal anterior, en cuanto uno y otro preceptos contemplan al autor de una conducta penalmente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno ( art. 20.2 del Código Penal ), equiparable al trastorno mental transitorio del antiguo art. 8.1 del Código Penal de 1.973.

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la consciencia y/o la voluntad del adicto, o cuando éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 del Código Penal vigente, o la misma del art. 9.1 del Código Penal derogado, debiendo también haber quedado demostrada -normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos- el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

3) No obstante un tercer estadio a examinar es el que con notable frecuencia nos presenta al toxicómano autor de un delito cuyo estado psíquico al momento de ejecutar la acción no ha sido determinado. Es el caso del delincuente del que únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia, pero que al no haber sido sometido a un reconocimiento médico inmediato, no es posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación. La moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que en estos casos puede aplicarse la circunstancia atenuante del art. 21.2º del Código Penal -o la atenuante analógica del art. 9.10 del Código Penal anterior - siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona.Es necesario constatar, pues, el producto que se consume, la dosimetría del consumo y, fundamentalmente, la antigüedad de la adicción a estas sustancias. Cuando las drogas son 'crack', heroína o cocaína, su consumo es elevado y se prolonga en el tiempo retrospectivamente, se puede inducir racionalmente de dichos elementos objetivamente contrastados, que una toxicomanía de tal naturaleza ha tenido que ocasionar un cierto deterioro de las facultades intelectivo-volitivas de la persona que, en determinados casos puede haber sido intenso, por lo que, sin necesidad inexcusable de acreditar el déficit psíquico con que el sujeto hubiera cometido el ilícito, es perfectamente aceptable apreciar la atenuante de drogadicción, pudiendo llegar incluso a la eximente incompleta cuando de aquellos datos reveladores de una grave , intensa y antigua adicción a sustancias particularmente nocivas se pueda deducir según los criterios de la razón, la experiencia y los conocimientos científicos un severo deterioro de la salud psíquica del sujeto (véanse, entre otras, STS de 26 de marzo de 1.997 , 5 de marzo , 27 de febrero y 20 de marzo de 1.998 , y 5 y 24 de febrero de 1.999 )'.

En el presente caso, no consta el estado en el que se hallaba el acusado al tiempo de cometer los hechos, ni cabe deducirlo del informe de la UMAD emitido en el mes de febrero, puesto que en el mismo se indica que en la fecha en la que cometió los hechos enjuiciados se hallaba incluido en el programa Libre de Drogas, que consistía en la asistencia a las citas programadas por la educadora social y en la realización periódica de controles analíticos para la detección de cocaína en orina. Se indica además que el tratamiento no suponía la dispensación de medicación dado que había estado abstinente los 4 años anteriores a su inicio y que los análisis de orina que se le hicieron dieron resultado negativo.

Ante lo cual, se comparte el criterio de la juez de lo penal, dado que el apelante no ha logrado acreditar su adicción al tiempo en que se sucedieron los hechos (enero de 2.011), ni mucho menos que hubiese cometido los robos como consecuencia de una grave adicción dado que los datos que se tienen indican que se hallaba abstinente durante un dilatado período de tiempo. Tampoco se ha desarrollado prueba dirigida a acreditar que hubiera cometido los hechos bajo los efectos de un síndrome de abstinencia, o de que en aquel momento sufriera un grave deterioro psicológico.

A mayor abundamiento ha de indicarse que el informe 9 de marzo aportado con el recurso tampoco podría servir para fundamentar la atenuante porque adolece de los mismos defectos, dado que la afirmación de que es posible que el acusado realice consumos esporádicos de cocaína y alcohol, no prueba la adicción, ni mucho menos la afectación del acusado al tiempo de los hechos.

CUARTO.-Tampoco puede ser acogida la petición subsidiaria de que se aprecien sus padecimientos psiquiátricos como circunstancia atenuante por la vía del art. 21.1 o 21.7 del Código Penal , confirmándose también al respecto los razonamientos de la sentencia de primera instancia, toda vez que el justificante de ingreso psiquiátrico que se aportó en la vista se corresponde con una atención que le fue dispensada casi un año después de que se sucedieran los hechos enjuiciados. Lo que, en ausencia de cualquier otro informe médico o forense implica que no es posible entender probada el padecimiento de ningún trastorno relevante a los efectos de la imputabilidad en la fecha de los hechos. Sin que sea posible conceder valor alguno a los rasgos de personalidad que se consignan en el informe porque además de no ser concluyentes se carece de cualquier información relativa a su repercusión en la imputabilidad.

Finalmente, quiere significarse que de este informe tampoco se siguen consecuencias relevantes en orden a la atenuante de drogadicción puesto que no se relata un deterioro grave de sus esferas intelectual o volitiva.

En consecuencia, procede desestimar los recursos de apelación, y, siendo correcta la determinación de la pena, dado que la diferencia entre las impuestas por ambos hechos es consecuencia de los límites que impone al juzgador el principio acusatorio, se confirma la sentencia de instancia.

QUINTO.-Las costas procesales se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Dª Penélope , D. Saturnino y el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada en autos nº 246-11 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago de Compostela, la confirmamos íntegramente, sin pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.