Sentencia Penal Nº 141/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1333/2011 de 26 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección/Atala 1ª1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-09/029337

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2009/0029337

RECURSO/ ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / Rollo ape.abrev. 1333/2011-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 238/2011

Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº 141/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

Dña. ANA ISABEL MORENO GALINDO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiseis de marzo de dos mil doce.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 238/11 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Capital, seguido por un delito de descubrimiento de secretos, en el que figura como apelante Efrain , representado por la Procuradora Sra. Begoña Alvarez y defendido por la letrado Sr. San Julián, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 28 de julio de 2011 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A DON Efrain como autor criminalmente responsable de un DELITO DE descubrimiento de secretos, previsto y penado en el art. 197.1 del Código Penal con la agravante del párrafo 6º , concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal a la pena de 2 años DE PRISIÓN, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, así como las costas causadas .

DON Efrain deberá indemnizar a DÑA. Felicisima en la suma de 600 euros.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Efrain se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 3 de noviembre de 2011, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1333/11, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 12 de marzo de 2012 a las 10.30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MORENO GALINDO.

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

'UNICO.- Queda probado y así se declara que el acusado D. Efrain estuvo casado con DÑA. Felicisima , conviviendo juntos hasta el día 25 de agosto de 2007 , fecha en que el acusado salió del domicilio conyugal . En febrero de 2008 DOÑA Felicisima interpuso ante el Juzgado de Primera Instancia nº3 de San Sebastián demanda de divorcio que se tramitó como Divorcio Contencioso nº248/08 con solicitud de medidas provisionales coetáneas , dictándose Auto de medidas provisionales con fecha 3 de julio de 2008 , cuya parte dispositiva establecía , además de la separación provisional de los cónyuges , la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro .

En el procedimiento principal de divorcio , el SR. Efrain presentó acompañado a un escrito de fecha 20 de julio de 2009 un mensaje extraido del correo electrónico de DÑA. Felicisima cuyo contenido era una reserva de billetes de avión de Barcelona - Cerdeña así como un extracto o listado de llamadas y mensajes de telefonía móvil Moviestar perteneciente al teléfono móvil utilizado por DÑA. Felicisima entre marzo y junio de 2007. En el mismo procedimiento judicial el acusado presentó junto con escrito de fecha 30 de octubre de 2009 otro mensaje de correo electrónico de DÑA. Felicisima cuyo contenido era una reserva de billetes de avión de Santander -Roma , para cuya obtención el acusado utilizó la clave de acceso de Felicisima .

D. Efrain además de apoderarse de dichos documentos personales de DÑA. Felicisima sin su consentimiento ya que conocía la clave secreta de su correo electrónico , los presentó en el procedimiento de divorcio con la finalidad de hacer prosperar un recurso de apelación cuyo objeto era conseguir una rebaja de la cuantía de la pensión alimenticia acordada en la sentencia de divorcio dictada en primera instancia.

Consta que el acusado ha ingresado en concepto de pago de la indemnización por daños morales la cantidad de 600 euros que es la cantidad reclamada por la parte acusadora'.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia solicitando su revocación y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual se le absuelva del delito por el que ha resultado condenado y, subsidiariamente, sea condenado como autor de un delito de descubrimiento de secretos del art. 197.1 CP sin la concurrencia de agravante alguna y con la concurrencia de la atenuante de error de prohibición vencible, reparación del daño causado y analógica del art. 21-6 CP a la pena que corresponda, ello en base a los siguientes motivos:

1.- Por error en la apreciación de la prueba. La sentencia de instancia no recoge en la relación de hechos probados que la conducta del acusado estuvo motivada por el asesoramiento de su letrada en el proceso de divorcio quien no advirtió al Sr. Efrain de la posible ilicitud de su conducta. Tampoco se recoge que el acusado reconoció en todo momento su actuación.

2.- Por infracción del art. 14.2 y 3 CP , dado que el Sr. Efrain no sabía que su actuación fuese constitutiva de delito alguno al no haber sido advertido de ello por su letrada en el proceso de divorcio.

3.- Por infracción del art. 197.7 CP , dado que para apreciarse dicha agravante se requiere que la ventaja patrimonial derive directamente de la utilización ilícita de los datos o revelación de secretos, lo cual no ocurre en el presente caso donde la ventaja patrimonial que pudiera haber obtenido el acusado dependía de la valoración que el Tribunal que debía dictar sentencia en apelación hiciese de la documentación aportada.

4.- Por infracción del art. 21.6 CP , la cual debe ser de aplicación ya que el acusado, desde su primera declaración ante el juzgado de instrucción, reconoció los hechos colaborando, por tanto, en la investigación del delito.

SEGUNDO.-Tal y como ha quedado formulado el anterior recurso de apelación, se alega en primer lugar la existencia de un error en la apreciación de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, debiendo indicarse al respecto que en el marco valorativo de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel subordinado de forma inmediata a la percepción sensorial, consiguientemente condicionado a la inmediación y, por ello, conceptualmente ajeno al control en vía de recurso por un tribunal que no presenció su práctica, y un segundo nivel, ocasionalmente necesario, en que la opción por una y otra versión de los hechos no depende ni se fundamenta totalmente en lo que comporta la cercanía a la prueba , sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que prima o descarta determinados medios por aplicación de reglas de la lógica, la experiencia o los conocimientos científicos. Esa estructura racional sí puede ser ampliamente revisada para censurar cuanto contenga de absurdo o arbitrario o contradictorio con los principios constitucionales, entre ellos, claro está, el de inocencia o el 'nemo tenetur' ( SS.TS. 25-10-2006 , 11-12-2008 , 2-7-2009 , 22-10-2009 , 30-12-2009 , 24-3-2010 , 15- 7-2010, 22-10-2010 , 23-2-2011 , 19-7-2011 , 20-7-2011 , 4-10-2011 , etc.).

Frente a lo que supone el apelante, la apelación no es un nuevo juicio. No lo es porque toda la prueba tuvo lugar en unidad de acto en el Juzgado de lo Penal num. 1, y ahora sólo compete verificar la correcta adecuación de los hechos a la normativa penal aplicable; la modificación del relato fáctico está reservada (en términos generales) a los supuestos de apreciación de patente error en la consideración del hecho como acreditado, o de omisión valorativa de pruebas producidas en plenario que de manera manifiesta contraríen la inferencia alcanzada, o, excepcionalmente, cuando nuevas pruebas al abrigo del artículo 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal demuestren la equivocación en la conclusión que estableció probado un determinado acto o suceso o un componente relevante que altere el sentido del fallo condenatorio.

Por igual regla de tres, la cuestión de la credibilidad de los testigos queda, en principio, fuera de las posibilidades revisorias: la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí mismo suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, permite al órgano judicial acceder a algunos aspectos de la prueba personal irrepetibles e influyentes en la ponderación. De ahí que no valga sustituir el criterio en este punto, salvo los casos excepcionales en que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento y que pongan de relieve una valoración claramente equivocada que deba ser corregida en la apelación, o que la decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración no se mantenga en parámetros objetivamente aceptables.

En este sentido se denuncia la no inclusión en los hechos declarados probados de que la conducta del acusado estuvo motivada por el asesoramiento de su letrada en el proceso de divorcio, quien no le advirtió que su conducta podía ser constitutiva de un ilícito penal. Sin embargo, sobre la participación que la letrada del Sr. Efrain pudiera haber tenido en la conducta del acusado, no existe prueba alguna, es decir, no se sabe si el Sr. Efrain fue advertido o no de la ilicitud de su conducta,o sí fue la propia letrada quien le aconsejó dicho proceder, lo cierto, y no se discute, es que fue el propio acusado quien accedió a la cuenta de correo de Felicisima utilizando la clave de acceso al mismo ya que sabía cual era y no se había cambiado por parte de su esposa, y que con posterioridad a acceder a dicho correo electrónico, entregó a su abogada la información que obtuvo del mismo a fin de incorporarla al proceso de divorcio que se estaba tramitando, por lo tanto el delito se encontraría consumado con anterioridad a procederse a dicha entrega, esto es, desde el mismo momento en que accedió a la cuenta de correo electrónico y se apropió de los documentos.

TERCERO.-Lo anteriormente expuesto, conlleva a determinar que no concurre error probatorio en el aspecto denunciado, y, por tanto, en cuanto a la pretendida inaplicación indebida del artículo 14 del Código Penal que prevé la figura del error, tanto en su modalidad de invencible como de vencible, tampoco le asiste la razón a la apelante.

Es preciso recordar ahora que en numerosos precedentes jurisprudenciales, el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que, conforme al art. 14 C.P , el error de prohibición excluye la responsabilidad criminal en cuanto supone la creencia errónea de estar actuando lícitamente, pero la apreciación del mismo en su faceta invencible, exige la concurrencia de determinados requisitos, a saber:

1º) su estudio y aplicación al caso concreto debe partir del hecho probado declarado en la sentencia de instancia.

2º) para excluir el error no se precisa que el agente tenga seguridad respecto de su proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad.

3º) En todo caso debe ser probado por quien lo alegare si se pretende la exculpación.

4º) Para llegar a esta exculpación habrán de tenerse en cuenta los condicionamientos jurídicos y culturales del agente, así como las posibilidades de recibir instrucciones y asesoramiento y acudir a medios que permitan conocer la trascendencia jurídica de la acción.

5º) Su invocación no es aceptable en aquellas infracciones cuya ilicitud sea notoriamente evidente y de comprensión generalizada.

En el caso que nos ocupa la parte apelante, además de no haber probado el error invocado, es evidente que dado el entorno socio cultural en el que se desenvuelve no es creíble ni verosímil la existencia por su parte de error, ni vencible ni mucho menos invencible pues claramente tiene que conocer que la intromisión en el correo electrónico de otra persona esta vetada máxime cuando, aprovechando dicha intromisión, se apodera de determinados correos para presentarlos en un procedimiento judicial.

El hecho de que el acusado sea lego en cuestiones jurídicas y que contara con letrada en el proceso de divorcio, quien le podía haber advertido de las consecuencias de su conducta, no significa que no fuese conocedor de que con su proceder estaba invadiendo la intimidad de su esposa, siendo un hecho notorio y evidente para la generalidad de la sociedad, que la invasión de la intimidad de una persona, mediante el acceso no autorizado a su correo electrónico, consituye una actuación sancionable penalmente, ya que de sobra es conocido que la intimidad actualmente se concibe como un bien jurídico que se relaciona con la libertad de acción del sujeto, con las facultades positivas de actuación para controlar la informaicón relativa a su persona en el ámbito público y quien atenta contra dicha libertad de acción, está atentando contra un bien protegido constitucionalmente. La S.T.S. 1287/03 expone que constituye doctrina reiterada de esta Sala que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

Y debemos concluir señalando que en todo caso, aun admitiendo, a efectos meramente dialécticos dado que dicho extremo no ha quedado acreditado, que el acusado obrase erroneamente al estar asistido de letrado y no advertirle éste la posibles consecuencias de sus actos, lo cierto es que el delito ya estaría consumido dado que con carácter previo a dar la documentación a su letrada, el Sr. Efrain ya había accedido al correo electrónico de la Sra. Felicisima , por lo que ya habría invadido su intimidad, ya que según se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1999 , mantiene que el delito se consuma tan pronto el sujeto activo «accede» a los datos, esto es, tan pronto los conoce y tiene a su disposición, pues sólo con eso se ha quebrantado la reserva que los cubre, es por lo que debe entenderse que la norma requiere la existencia de un perjuicio añadido para que la violación de la reserva integre el tipo, un perjuicio que puede afectar al titular de los datos o a un tercero.

CUARTO.- Igualmente se alega la indebida aplicación de la agravante prevista en el art. 197.7 CP , alegando que el posible beneficio patrimonial que se pudiera haber obtenido de la presentación de la documentación obtenida con la conducta ilícita desplegada por el acusado, no dependía de dicha conducta propiamente dicha sino de la decisión que al respecto adoptase el Tribunal en el que se estaba ventilando el procedimiento de divorcio.

El artículo 197.1 , contempla el tipo básico del delito de descubrimiento y revelación de secretos , que tutela el derecho fundamental a la intimidad personal - que es el bien jurídico protegido-, garantizado por el artículo 18.1 de la Constitución Española .

Respecto al 'iter criminis', es una figura delictiva que se integra en la categoría de los delitos de intención, y en la modalidad de delito mutilado de dos actos, uno de apoderamiento, interceptación o utilización de artificios técnicos, unido a un elemento subjetivo adicional al dolo, consistente en el ánimo de realizar un acto posterior, descubrir el secreto , o vulnerar la intimidad de otro, sin necesidad de que éste llegue a producirse. Por ello, la conducta típica del artículo 197.1 , se consuma con el apoderamiento, interceptación, etc., sin necesidad que se produzca el efectivo descubrimiento de los secretos.

Por lo que se refiere al ánimo de lucro, la Sentencia de la AP de Madrid de 17/08/2008 indica que: 'es cierto que éste no tiene la misma configuración que en los delitos patrimoniales, en que el lucro se define como 'la intención del sujeto de obtener una ventaja patrimonial mediante la incorporación a su patrimonio de una cosa ajena' ( STS 297/2000 , entre muchas otras), por cuanto el lucro recae directamente sobre la cosa objeto de apoderamiento; ahora bien el concepto de ánimo de lucro se inserta en una concepción del lucro como beneficio patrimonial injusto, entendido como antijuricidad material, y por tanto por la obtención de una ventaja patrimonial no amparada por el derecho por carecer de causa. Asimismo el ánimo de lucro o finalidad lucrativa para el caso del art.197.6, ha derivarse directamente de la utilización por el agente de los datos obtenidos ilícitamente. Así, en el supuesto de la STS 694/2003 en que la obtención de datos por un investigador lo es a cambio de remuneraciones económicas; el supuesto de la STS 1532/2000 en que se obtienen datos de personas minusválidas para usarlos para contactos sexuales, ofertas fraudulentas de trabajo y otras, o el de la STS 1219/2004 en que la grabación de imágenes sexuales tiene, entre otras finalidades, la de ofrecer su venta a terceros. En el presente caso se trata del apoderamiento de una serie de documentación privada, cuya autenticidad no ha sido objeto de duda, y cuya utilización ha consistido en su presentación en juicio como prueba de la capacidad económica del marido; no hay un ánimo de lucro directo derivado del apoderamiento de tales documentos pues la ventaja patrimonial que pretende obtenerse no se deriva de la utilización ilícita de los mismos por parte de la acusada sino de la valoración del tribunal que emitió la sentencia, en el ámbito de un proceso contradictorio, y por tanto la consecución del lucro se encuentra fuera del dominio funcional del hecho por parte de la acusada, por más que la no aportación de dicha prueba documental, como es lógico, hubiera vedado su valoración por el tribunal de instancia'.

Dicha doctrina es perfectamente trasladable al supuesto que nos ocupa, dado que no se ha discutido, y además ha resultado probado, que la intención del acusado era la incorporación de la documentación obtenida al procedimiento judicial de divorcio que se estaba llevando a cabo en la Sección Tercera de esta Audiencia, y ello con el fin de acreditar la solvencia económica de su esposa y así conseguir una rebaja en la pensión de alimentos que se había fijado en la primera instancia, lo cual conlleva que no debe modificarse el relato de Hechos Probados dado que en el mismo se recogen dichos extremos. Sin embargo, y aún cuando la intención última del Sr. Efrain era la de obtener un beneficio económico mediante la aportación de los citados documentos, tenemos que tener en cuenta que el logro de dicha ventaja patrimonial no depende de la mera apropiación de los documentos sino de la decisión que, al respecto, adoptase el Tribunal que debía emitir sentencia en segunda instancia tras la debida valoración de la documentación aportada, por lo que no cabe la apreciación de la agravante prevista en el art. 197.7 CP .

QUINTO.- Por último, solicita el recurrente la aplicación de la atenuante prevista en el art. 21.6 CP , por entender que desde el principio el Sr. Efrain procedió a reconocer los hechos facilitando de esta manera la investigacion de la causa.

En primer lugar debemos aclarar que los hechos en los que el recurrente fundamenta la aplicación de la atenuante, no tendrían cabida en el ordinal sexto del art. 21 CP ( que viene referido a la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento), sino en el punto cuarto de dicho precepto, esto es, por haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.

No cabe la aplicación de la atenuante solicitada, toda vez que el precepto en cuestión requiere como requisitos para su apreciación los siguientes:

1.- Que exista un acto de confesión de la infracción.

2.-el sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3.-la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4.-La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5.-La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

6.- Y, tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial a los efectos de esta atenuante.

En el presente caso no concurre el citado requisito cronológico, dado que si bien es verdad que el Sr. Efrain ha reconocido en todo momento el acceso al correo electrónico de la Sra. Felicisima , ello se realizó con posterioridad a la interposición de la correspondiente denuncia por parte de la Sra. Felicisima y cuando fue llamado a prestar declaración en calidad de imputado, esto es, cuando ya se había iniciado el procedimiento en su contra.

SEXTO.-Todo lo expuesto hasta el momento, permite la modificación de la pena impuesta al acusado, dado que no es de aplicación la agravante establecida en el art. 197.7 CP , por lo que debe ser condenado como autor del delito previsto en el art. 197.1 de dicho cuerpo legal .

El art. 197.1 CP prevé la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. En el presente caso la sentencia de instancia aplica la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP , por lo que, atenor de lo dispuesto en el art. 66.1 CP , y teniendo en cuenta que la juzgadora de instancia, en base a las reglas descritas en dicho precepto, impuso el mínimo de la pena prevista en el art. 197.7 CP , consideramos procedente imponer al Sr. Efrain la pena de un año de prisión y multa de doce meses, considerando correcta la cuota diaria de seis euros/día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 CP en caso de impago, inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y pago de las costas causadas.

SEPTIMO.- Procede decretar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Efrain contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal núm.3 de esta ciudad , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE el fallo de aquella sentencia en el siguiente sentido: Se condena a Efrain , concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, como autor responsable de UN DELITO DE DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS del art. 197.1 del CP , imponiendo al mismo la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y la pena de MULTA DE 12 MESES con una cuota de 6 EUR/dia, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, conforme al art. 53CP . Se confirma el resto del fallo de la sentencia del Juzgado de lo Penal antes dicha. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.