Sentencia Penal Nº 141/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 65/2013 de 10 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
CADIZ
-Sección Primera -
SENTENCIA núm. 141 /2013
Rollo número 65 de 2013.
Juzgado de lo Penal número Cuatro de Cádiz.
Procedimiento Abreviado número 434 de 2011.
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Manuel María Estrella Ruiz.
Magistrados:
Dª. Maria Oliva Morillo Ballesteros.
D. Francisco Javier Gracia Sanz.
En Cádiz, a diez de abril de Dos mil trece.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos
de Procedimiento Abreviado número 434 de 2011, del que dimana el presente Rollo número 65 de 2013,
procedentes del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Cádiz, por delito de apropiación indebida contra D.
Darío mayor de edad, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Fernando Lepiani Velásquez
y defendido por el Letrado D. Luís Ruiz Jiménez; como Acusación Particular la Comunidad de Propietarios
PLAYA000 en DIRECCION000 representada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Inmaculada
González Domínguez asistidos por la Letrada Dª. Mercedes Díaz Maldonado, con la intervención del Ministerio
Fiscal, y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular
y el Ministerio Fiscal, habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Dª. Maria Oliva Morillo Ballesteros.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la declaración de hechos probados, que se da aquí por reproducida.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Cádiz se dictó sentencia en los referidos autos, en la que se absolvía al acusado Darío del delito de apropiación indebida por el que era acusado con declaración de oficio de las costas procesales.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por representación procesal del perjudicado y por el Ministerio Fiscal, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas, y dado traslado a las demás partes, se presentó escrito de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo.

Elevados los autos a esta Audiencia, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada que no sean contrarios a esta resolución .

Fundamentos

PRIMERO.- En la Sentencia de instancia se dicta un fallo absolutorio con fundamento en las pruebas practicadas en el acto del juicio, para llegar al convencimiento de no haber quedado acreditado la comisión del delito de apropiación indebida por el acusado al no concurrir el elemento subjetivo del tipo al actuar en la creencia que tenia derecho a atribuirse los fondos de la Comunidad de Propietarios en concepto de honorarios debidos al finalizar su mandato en agosto de 2008 ello a pesar de haber sido removido de su cargo de administrador en marzo de 2008.

Frente a ello en los recursos de apelación formulados por la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal denuncian la no aplicación del artículo 252 del Código Penal consideran que la conducta es incardinable en el tipo de apropiación indebida al acreditarse que el acusado asistió a la Junta extraordinaria de 1 de marzo de 2008 cuyo orden del día era la remoción del cargo y cese como administrador y con revocación de los poderes en el banco a los efectos de no disponer de los fondos comunitarios, extendiéndose acta que fue firmada por el acusado, y este a pesar de ello realiza las dos transacciones, que se describen en el relato fáctico, a su cuenta corriente. Se alega que el hecho de de que no estuviese conforme con su cese no le autoriza a efectuar una autoliquidación de sus honorarios y disponer de los fondos de la comunidad de Propietarios cuando ya se le habían revocado los poderes bancarios, lo que reconoce el acusado y se declara probado. Pudiendo acudir a la jurisdicción civil para reclamar su importe. Consideran que no se puede considerar atípica dicha conducta de quien se apropia de sumas de una cuenta después de cesar en su cargo y siendo conocedor que no podía disponer de los fondos de la comunidad por lo que actúa impulsado por un ánimo de enriquecimiento ilícito disponiendo de los fondos ajenos.



SEGUNDO.- El delito de apropiación indebida como se establece en la STS nº 8 /2008 de 24 de enero 'cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Como se recuerda en la STS nº 547/2010 '...la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio - puesto que el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedo integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien en virtud del pacto, tenia derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto.'' Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación.

Pues bien de los hechos que han sido declarados probados, no se constata la existencia del elemento objetivo del delito de apropiación indebida en la modalidad que se les imputa al acusado que es la de apropiación indebida de dinero o cosas fungibles, no concurre la inicial posesión legítima, ya que el acusado no recibe legítimamente el dinero ni retiene su posesión, el momento comisivo hay que fijarlo en el instante en que el autor no les da el destino pactado, incumpliendo la obligación y reteniendo su posesión. La apropiación indebida supone una disposición de bienes cuya administración le ha sido encomendada que supera las facultades del titulo posesorio que se le concede de administrador, se trata de una actuación de hecho que desborda los limites jurídicos del titulo posesorio que se le concede, lo que no concurre en el caso de autos, ya que el acusado cuando realiza las transferencias por Internet ya había sido removido de su cargo de administrador y le habían revocado los poderes en el banco para disponer de los fondos de la comunidad, por lo que al ordenar telemáticamente las transferencia y disponer del dinero ya no podía hablarse de existencia de deposito, comisión o administración u otro titulo que produzca la obligación de devolver o entregar los que se hubiera apropiado una vez recibido legítimamente, presupuestos que según el artículo 252 del CP son precisos para apreciar el delito de apropiación indebida.

Consideramos que en el caso de autos el acusado si actúa con la finalidad de obtener un lucro consciente de la ilicitud al utilizar, sin ostentar el cargo de administrador y sin tener poderes para ello al haber sido revocados, las claves de acceso a la cuenta bancaria de la comunidad de propietarios que permiten dar una orden por vía telemática al banco en el que la entidad perjudicada tenia abierta una cuenta, lo que produce confusión en la entidad bancaria que efectúa, como consecuencia de dicha orden engañosa, las transferencias ordenadas de la cuenta de la Comunidad de Propietarios a la cuenta del acusado con el consiguiente perjuicio para la Comunidad de Propietarios; por lo que los hechos podrían ser incardinables en el delito de estafa informática, y no de apropiación indebida. Estamos ante un supuesto de maniobra engañosa o fraudulenta que merecería otra calificación jurídica `que no es posible en este caso ya que se vulneraría el principio acusatorio en cuanto que no es posible establecer homologación entre mecanismos de la estafa y la apropiación indebida, no se trata de delitos homogéneos.

Por lo que al no concurrir los requisitos para poder apreciar que la conducta del acusado sea constitutiva de un delito de apropiación indebida por el que únicamente fue acusado, debemos mantener el pronunciamiento absolutorio.



TERCERO.- Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con declaración de oficio de las costas de esta alzada al no apreciarse temeridad o mala fe.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que me confiere la Constitución Española,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Cádiz dictada en el Procedimiento Abreviado número 434 de 2011 a que se contrae el presente Rollo 65 de 2013 que confirmamos en su integridad, con declaración de las costas de esta alzada de oficio.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.