Sentencia Penal Nº 141/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 34/2013 de 22 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00141/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA

-

Domicilio: PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA

Telf: 968229124

Fax: 968229118

Modelo:213100

N.I.G.:30030 37 2 2013 0314010

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000034 /2013-MM

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000322 /2012

RECURRENTE: Ezequiel .

Procurador/a: FULGENCIO GINES GARAY PELEGRIN

Letrado/a: JUAN JOSE MEROÑO RUIZ

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

Ilmos. Sres.:

Doña María Jover Carrión

Presidenta

Don Juan del Olmo Gálvez

Don Álvaro Castaño Penalva Magistrados

SENTENCIA Nº 141/2013

En la Ciudad de Murcia, a veintidós de febrero de dos mil trece.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Murcia, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado Nº 322/2012, por delito de robo con intimidación en las personas contra Ezequiel , como parte apelante, representado por el Procurador D, Fulgencio Garay Pelegrín y defendido por el Letrado D. Juan José Meroño Ruiz, y apelado el Ministerio Fiscal.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 34/2013 (el 11 de febrero de 2013), señalándose el día 22 de febrero de 2013 para su deliberación y votación.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 1 de Murcia dictó sentencia en fecha 15 de octubre de 2012 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

'Que el día 29-4-2012 Ezequiel en compañía de otras personas no identificadas, sustrajo -con ánimo de injusto beneficio- un móvil propiedad de Rosendo , amenazando a éste con sacar un cuchillo que llevaba guardado bajo sus ropas y que le enseñó a su víctima con claro afán intimidatorio, cuando el mismo le dijo que no llevaba nada, pero el acusado le vio a través de los pantalones el bulto de lo que debía ser un móvil. Dichos objetos no fueron recuperados, siendo tasados los daños causados para tal sustracción en 110 Euros'.

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Ezequiel como autor criminalmente responsable del delito de Robo con Violencia, ya definido, a la pena de tres años de prisión, y al que indemnice a Rosendo en 110 Euros por los perjuicios sufridos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la imposición de las costas del presente procedimiento.'

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado Ezequiel , fundamentándolo en síntesis en vulneración de la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías, censurando la forma en que se produjo el reconocimiento fotográfico ante la Policía, que pudo inducir al testigo a identificar a su patrocinado, lo cual afectó al reconocimiento en rueda posterior, quien ya lo hizo atendiendo a la previa impresión fotográfica causada de la imagen de su defendido, careciendo consecuentemente de validez y de legitimidad.

Alega subsidiariamente indebida aplicación del tipo penal, reprochando además la desproporción de la pena impuesta, señalando que la intimidación ha de considerarse de menor entidad. Por lo que con diversas citas jurisprudenciales entiende aplicable la atenuación de la menor entidad sobre el apartado 1 del artículo 242 del Código Penal , y tras ello, aplicar la agravación del uso de arma del apartado 2 del artículo 242 del Código Penal . Reprochando además el criterio individualizador utilizado por el Juzgador de instancia para imponer la pena de 3 años de prisión, cuando cabría extenderse en todo el arco punitivo legalmente previsto, solicitando que se imponga en su extensión mínima.

Interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de la estimación de sus alegaciones.

CUARTO:Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en dictamen fechado el 1 de febrero de 2013, impugna el recurso interpuesto y solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:La parte apelante, disconforme con el pronunciamiento judicial de la sentencia de instancia, interesa su revocación en esta alzada, al considerar que el Juzgador de instancia ha incurrido en vulneración de la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías, censurando la forma en que se produjo el reconocimiento fotográfico ante la Policía, que pudo inducir al testigo a identificar a su patrocinado, lo cual afectó al reconocimiento en rueda posterior, quien ya lo hizo atendiendo a la previa impresión fotográfica causada de la imagen de su defendido, careciendo consecuentemente de validez y de legitimidad.

Alega subsidiariamente indebida aplicación del tipo penal, reprochando además la desproporción de la pena impuesta, señalando que la intimidación ha de considerarse de menor entidad. Por lo que con diversas citas jurisprudenciales entiende aplicable la atenuación de la menor entidad sobre el apartado 1 del artículo 242 del Código Penal , y tras ello, aplicar la agravación del uso de arma del apartado 2 del artículo 242 del Código Penal . Reprochando además el criterio individualizador utilizado por el Juzgador de instancia para imponer la pena de 3 años de prisión, cuando cabría extenderse en todo el arco punitivo legalmente previsto, solicitando que se imponga en su extensión mínima.

SEGUNDO:En este caso las actuaciones permiten justificar documentalmente que sucedidos los hechos enjuiciados en la tarde del 29 de abril de 2012, y denunciados al mediodía del 30 de abril de 2012, los investigadores policiales iniciaron las pesquisas correspondientes para la identificación de los presuntos autores de diversos hechos (algunos de ellos anteriores al 29 de abril de 2012), incluyendo en esa investigación policial el que se refiere al caso.

En el curso de esa labor investigadora se efectuaron diversos reconocimientos fotográficos por parte de los diversos denunciantes, los días 25 y 30 de abril, y 2 de mayo de 2012. Y por parte del denunciante D. Rosendo se identificó la reseña fotográfica del acusado el 2 de mayo de 2012 a las 18 horas 57 minutos, de un grupo de cinco personas reseñadas (folios 54 a 56 de la causa).

En el acto de la vista oral, a preguntas de la Defensa, el testigo señaló que tras haber identificado la fotografía del acusado, la Policía le indicó que era un 'delincuente habitual' (refiriéndose al acusado), pero que ese comentario no se le hizo antes de esa identificación. Tras esa precisión la Defensa siguió insistiendo, y preguntó al testigo si la Policía le dijo que las fotografías que le presentaban eran de 'delincuentes', contestando el denunciante que sí.

De esa información la Sala no infiere que la Policía indujese en modo alguno al testigo/denunciante a identificar al acusado. Y que se le mostrasen reseñas fotográficas de personas que habían sido detenidas, ello no oscurece ni altera el objeto del reconocimiento fotográfico, habida cuenta que las reseñas policiales lo son de personas detenidas, por lo que obviamente cuando se utilizan esas bases fotográficas se están utilizando fotografías de personas que han debido ser previamente detenidas por la presunta comisión de hechos delictivos.

Es más, tras el interrogatorio de la Defensa al testigo, el Juzgador de instancia preguntó a éste sobre el modo, tiempo y circunstancias en que se produjo el reconocimiento fotográfico, y al preguntarle si sólo le mostraron las reseñas fotográficas que se recogen en el atestado policial, el testigo señaló que no, que le enseñaron muchísimas más.

En consecuencia, la Sala no detecta en ese reconocimiento fotográfico y en la forma en que se efectuó anomalía alguna que reste valor a dicha diligencia policial investigadora o que invalide las actuaciones posteriores.

La detención del acusado se efectuó el 11 de mayo de 2012, es decir, nueve días después de la identificación fotográfica.

El día 12 de mayo de 2012, al presentarse el detenido ante la autoridad judicial, el Juzgado citó a diversos perjudicados para que efectuasen el reconocimiento en rueda preceptivo, entre ellos el denunciante reseñado. Y obra a los folios 104 a 108 de la causa la declaración judicial del denunciante, el ofrecimiento de acciones y la rueda de identificación, en la que identificaba sin ningún género de dudas al acusado como la persona que le robó (sin que conste en esa diligencia tacha, salvedad u objeción alguna por parte de la Letrado presente en cuanto a las circunstancias de la composición de la rueda y características físicas de sus integrantes).

Y por último, en la vista oral la víctima no ha cuestionado ni puesto en duda, teniendo en la sala de vistas al acusado, que fuera dicha persona la que ejecutó el robo.

En esta tesitura el Tribunal procede a recordar el análisis de la Jurisprudencia sobre el reconocimiento fotográfico como medio de investigación policial, y de la posterior identificación en rueda de los detenidos/imputados.

Sobre la prueba de reconocimiento en rueda procede mencionar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2008 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca), que recordaba la doctrina jurisprudencial sobre ese tipo de prueba, al referir: Como señala la Sentencia nº 1202/2003, de 22 de septiembre , los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado.

La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2009 (Pte. Sánchez Melgar) recuerda las exigencias materiales que debe tener una rueda de reconocimiento: los integrantes de la rueda son personas que presentan un aspecto físico similar con la persona objeto de reconocimiento, en cuanto a su constitución, altura, aspecto físico general, indumentaria, etc. no existiendo ningún rasgo relevante que distinga a éste del resto de personas mencionadas. Las ruedas fueron practicadas con regularidad, no hubo protesta alguna por parte del letrado que asistió a las mismas, y dieron resultado positivo, al ser reconocido el recurrente, de forma indubitada, aspecto éste sobre lo que los testigos se ratificaron en el plenario.

La mencionada Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2008 también señalaba: Cuestiona el recurrente la validez del reconocimiento cuando viene precedido de la publicación en los medios de la fotografía del sospechoso (...). Sin duda es un elemento que debe ser tenido en cuenta al valorar el reconocimiento. Pero por sí mismo no invalida la diligencia (...), cuando viene seguido en el tiempo de reconocimientos en rueda en los que el sospechoso se encuentra junto con otras personas, su aspecto no coincide necesariamente con el de la fotografía y el testigo puede observar con mayor amplitud su apariencia física. Es decir, tal circunstancia no afecta a la validez del reconocimiento, aunque pueda afectar, según cada caso, a la fiabilidad del mismo.

No puede obviarse que la naturaleza de la plasmación fotográfica de la imagen genera una limitación, siendo el reconocimiento en rueda el que realmente permite a la víctima o testigo el examen directo de la apariencia física del sospechoso con mayor amplitud, atendiendo a factores más precisos y perceptibles relacionados con el momento de los hechos (complexión, altura, comparación con terceras personas en conjunto, color de piel,...).

Sobre la cuestión recordar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2010 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre): Ciertamente el reconocimiento del procesado es una de las diligencias fundamentales que se deben practicar en el sumario, sobre todo en un momento como el actual, en que por falta de medios de la Administración de Justicia los juicios orales pueden tardar en celebrarse, por lo que cuando se celebran, los testigos que presenciaron los hechos, dado el tiempo transcurrido, ya no pueden reconocer a los procesados.

Pero sobre todo esta diligencia es muy importante para el propio derecho de defensa de los imputados o procesados, ya que éstos tienen el derecho de que los que les identifican como autores de un delitos, les reconozcan o no con las garantías establecidas por la Ley, y la practica nos demuestra que muchos reconocimientos, incluso en atestados, luego, cuando se hace ante la autoridad judicial con las garantías previstas en la Ley, no se confirman, (...)

Pues bien el reconocimiento en rueda de fotografías, o sin ella, puede constituir un punto valido de iniciación de la investigación de la persona o personas responsables, pero en ningún caso puede constituir por sí mismo, prueba apta para destruir la presunción de inocencia, si no va seguida de reconocimiento en rueda o el testigo actuante acude al juicio oral y allí declara sobre ese reconocimiento que se hizo en su día.

En este sentido la STS. 331/2009 de 18.5 , hace un análisis detallado de este medio de identificación y su eficacia como medio probatorio, en los siguientes términos:

'...Entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias'. (...).

Evidentemente, dicha diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas, deberá producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación.

En tal sentido, viene requiriéndose que:

a) La diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla.

b) Se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación.

c) Así mismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de 'acierto' que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones.

d) Por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

e) Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación.

Con posterioridad, y una vez obtenida la presencia en la sede policial del identificado, conviene proceder a su nueva identificación, esta vez 'en rueda', con la asistencia física del identificador y sometimiento a los requerimientos exigidos al respecto por la propia Ley de Enjuiciamiento ( arts. 369 y 370 LECr ), a pesar de que no debe olvidarse que aún nos hallamos ante una diligencia de mero carácter de investigación y, por ende, sin efectos probatorios de naturaleza procesal.

Este proceso se cierra, en dos diferentes fases ya de claro carácter procesal y, por ende, con posibilidad de plenos efectos en este ámbito, ante sendas Autoridades judiciales: en primer lugar, en nueva 'rueda', constituida y practicada con respeto a la norma procesal, ante el Juez de Instrucción, con la posterior ratificación e interrogatorio contradictorio al respecto en el acto del Juicio oral, a presencia del Juzgador a quien, en definitiva compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación.

Forma de proceder, en definitiva, tan meticulosa y precisa que, lógicamente, obedece a la constatada fragilidad de una diligencia de efectos tan influyentes como delicados en la ponderación de su acierto que, no obstante, se revela como imprescindible para la efectividad del enjuiciamiento de multitud de actos delictivos.

Ahora bien sobre la necesidad del reconocimiento en rueda esta doctrina ha sido matizada por la jurisprudencia. Así, tal como señala 101/2007 de 23.1, la diligencia de reconocimiento en rueda como prueba para la identificación del inculpado no es preceptiva ni necesaria en todo tipo de procesos, así resulta del art. 368 LECrim , que deberá practicarse si se considera necesaria por el Juez instructor, las acusaciones o el mismo inculpado, pero solo en los supuestos en que existan dudas acerca de la persona que aparece como inculpada. Por tanto, cuando el inculpado en el proceso penal aparece identificado por cualquier otro medio, como el reconocimiento casual o fortuito, el conocimiento previo del imputado, la propia confesión de éste, su identificación por vía testifical, no es preciso realizarla, ello aun cuando medie la solicitud de alguna de las partes del proceso, pues deviene en una diligencia innecesaria e inútil. La STS. 1145/98 de 7.10 , seguida por las SSTS.731/99 de 6.5 y 954/2002 de 27.5 , entre otras, señala que 'ese reconocimiento en rueda sólo tiene lugar, como del art. 368 LECrim , se desprende, cuando haya dudas de tal identificación...'. Se destaca así por la jurisprudencia el carácter subsidiario de dicha diligencia probatoria con respecto a cualquier otro medio identificativo. Han sido admitidos por la jurisprudencia otros medios de identificación del imputado que hacen innecesario el reconocimiento en rueda, destacando entre ellos, el conocimiento previo, por relaciones de vecindad, la identificación casual en la calle por la víctima o con testigo presencial, identificación a través de una fotografía en un periódico ( STS. 981/2003 de 4.4 ), detención in fraganti y reconocimiento en el mismo momento por la víctima o los testigos presenciales e incluso cuando, dicha identificación es posible inmediatamente después de la comisión del hecho al producirse la detención por las fuerzas de seguridad, identificación por testimonios ajenos que aportan datos suficientes para identificar al imputado, también es posible dicha identificación cuando el imputado presenta características físicas esenciales, tales como una deformidad visible, tatuajes y otros y filmaciones de cámaras de seguridad de establecimientos que deben ser reproducidas en el acto del juicio. Finalmente, se admite la posibilidad de identificación del acusado en el acto del juicio oral, por todas la STS. 1202/2003 de 22.9 , señala: 'El Tribunal Constitucional ha considerado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores, ( STC 323/1993 y STC 172/1997 ), y esta Sala ha declarado en la STS nº 177/2003, de 5 de febrero , que 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación'.

En definitiva es una diligencia discrecional del Juez practicada, no inexcusable, porque por las circunstancias concurrentes ofrezca duda la identificación ( SSTS. 28.11.94 , 5.6.95 , 24.5.96 ), y la omisión del reconocimiento en rueda no significa por sí misma la vulneración de ningún precepto constitucional ( STS. 28.11.94 ).

Y sobre el reconocimiento fotográfico mencionar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2012 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca): La jurisprudencia ha señalado que el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial es una diligencia de investigación legítima que permite seguir una línea de investigación, aunque por sí misma no constituye prueba de cargo. Esta puede venir constituida por el reconocimiento realizado en sede judicial y ratificado ante el tribunal de enjuiciamiento, o realizado únicamente ante éste. También ha afirmado, STS nº 757/2010, de 14 de julio , que 'El valor de la prueba de identificación no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también reconocido antes en álbum fotográfico exhibido por funcionarios policiales en el ámbito de su investigación, práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del Juicio Oral ( Sentencias de 14 de marzo de 1990 , 12 de septiembre de 1991 , 22 de enero de 1993 , 19 de febrero y 6 de marzo de 1997 , entre otras muchas)'. Estas afirmaciones no suponen que la prueba de reconocimiento no deba ser valorada con cautela y, como ocurre con las demás pruebas personales, deba ser puesta en relación con el resto del material probatorio en una valoración racional de la totalidad de las pruebas.

Atendiendo a ello, la Sala entiende que el reconocimiento fotográfico se efectuó en términos de adecuación y de normalidad, habida cuenta los extremos previamente reseñados, al mostrársele al denunciante multitud de fotografías de reseñas policiales (como el mismo testigo indicó en la vista oral), sin que la Policía indujera o encaminara al denunciante hacia reseña fotográfica alguna, y sólo tras haberla éste identificado, le comentaron que el identificado era 'delincuente habitual' (en expresión utilizada por la Defensa en su interrogatorio).

Posteriormente, y transcurridos ya nueve días, se efectúa la rueda de identificación en sede judicial, sin tacha alguna, y con resultado contundente.

A ello cabe añadir que la única línea exculpatoria del acusado es negar que fuera el autor del hecho por encontrarse ingresado en un centro de menores, del que él mismo señala salió el 24 de abril de 2012, por lo que sucedidos los hechos el 29 de abril de 2012, su tesis exculpatoria se diluye.

También señala el acusado que la atribución a él del robo se funda en una supuesta conspiración urdida por un familiar de su 'mujer', vecino del mismo, pero nada de ello se ha justificado válidamente, y cuando se le pregunta al testigo si conoce a alguien relacionado con el acusado niega que conozca a nadie.

En esa tesitura, la conclusión alcanzada por el Juzgador de instancia en cuanto a la atribución al acusado de la autoría del robo con intimidación se aprecia por la Sala fundada y consistente, y descansa en prueba hábil y de suficiente poder persuasivo para enervar la presunción de inocencia del acusado.

Todo lo cual lleva a desestimar este primer motivo del recurso.

TERCERO:Se ha alegado subsidiariamente indebida aplicación del tipo penal, señalando que la intimidación ha de considerarse de menor entidad, por lo que entiende aplicable el apartado 1 del artículo 242 del Código Penal , y tras ello, considera que procede aplicar la agravación del uso de arma del apartado 2 del artículo 242 del Código Penal . Reprochando además el criterio individualizador utilizado por el Juzgador de instancia para imponer la pena de 3 años de prisión, cuando cabría extenderse en todo el arco punitivo legalmente previsto, solicitando por ello que se imponga la pena en su extensión mínima, dada la evidente desproporción de la impuesta en la sentencia.

La Sala entiende justificada la aplicación del tipo penal en la forma en que el Juzgador de instancia la ha efectuado, al considerar que al concurrir el uso de arma para intimidar, procede su estimación, habida cuenta que ese uso o utilización fue consciente y deliberadamente empleado para doblegar la voluntad de la víctima, que inicialmente se negó a entregar el móvil (pese a que el acusado iba acompañado de otros sujetos, que se mantuvieron expectantes y no intervinieron, por lo que ese factor de intimidación -fundado en el apoyo plural de personas que acompañaban al acusado- no fue suficiente para doblegar la inicial voluntad del perjudicado), pero que ante la acción del acusado mostrando el arma que llevaba -haciendo ver ostensiblemente que la emplearía de persistir la negativa de la víctima a la entrega del móvil-, consiguió romper la voluntad de éste, entregando entonces el móvil.

Por lo tanto, el tipo aplicable es el artículo 242.1 y 3 del Código Penal , lo que lleva a una pena de prisión comprendida de los 3 años, 6 meses y 1 día a los 5 años.

Sobre este tipo penal y marco penológico el Juzgador de instancia, tal y como se recoge en la sentencia, aplica el apartado 4 del artículo 242 del Código Penal , y reduce la pena en un grado, lo que lleva, como bien indica el Juez a quo, a una pena comprendida de los 21 meses (1 año y 9 meses) a los 42 meses (3 años y 6 meses).

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena cabe imponerla en toda su extensión ( artículo 66.1.6ª del Código Penal ), valorando las circunstancias del hecho (mayor o menor gravedad del mismo) y las personales del autor.

Esa norma requiere una precisa y fundada motivación, habida cuenta el amplio arco punitivo en el que el Juzgador puede actuar, sin otros condicionantes que los que se expresen por el mismo para justificar su decisión. Exigencia de estricta motivación que se hace ineludible cuando se opta por la imposición de la pena en la extensión máxima o cercana a la misma.

Pues bien, en el presente caso, esa motivación no se aprecia fundada por la Sala, habida cuenta que la 'fórmula literaria' utilizada por el Juzgador para justificar cuándo procedería la imposición de la pena en su extensión mínima (exigencia de reconocimiento de hechos y de arrepentimiento), ya ha sido reiteradamente rechazada por la Sala, sin que proceda más extensa argumentación en tal sentido.

En cuanto a las circunstancias personales del acusado, las mismas no se han analizado, y es obvia una de ellas, la temprana edad del mismo, recién cumplidos los 18 años de edad (al margen que pudiera tener o no un historial de ingresos en centros de menores, como él mismo ha reconocido en la vista oral).

Y para justificar la pena de 3 años de prisión impuesta (cercana a la máxima legalmente prevista), la sentencia sólo recoge el apoyo de cuatro personas que acompañaban al acusado al cometer la acción y el que no haya resarcido al perjudicado.

En cuanto a ésta última, señalar que de haberse reintegrado o resarcido al perjudicado del valor del móvil sustraído, o de una parte relevante de su valor, lo que hubiera sido aplicable era una atenuante, la prevista en el artículo 21.5ª del Código Penal , por lo que la conclusión que se alcanza con dicho argumento es inadmisible, dando un sesgo negativo a la no concurrencia de una atenuante.

En cuanto a la presencia/apoyo de otras cuatro personas, las mismas no influyeron en la acción delictiva, por cuanto su presencia era evidente desde un principio, y ello no determinó que la víctima se doblegase, que sólo lo hizo al mostrar el acusado el arma que portaba (haciéndole ver el acusado a la víctima las consecuencias que podría tener para su integridad física el mantenimiento de su negativa a entregar el teléfono móvil).

En consecuencia, la Sala, apreciando la ausencia de una motivación válida dirigida a justificar la pena impuesta, y considerando las circunstancias expuestas (edad del acusado y modo de comisión de la acción), entiende que procede imponer la pena en su mitad inferior, y dentro de ésta, aunque no alcanzando su extensión mínima, cercana a ésta, en concreto, 2 años de prisión.

CUARTO:Procede, en consecuencia, la estimación parcial del presente recurso, en el extremo relativo a la extensión de la pena impuesta en la sentencia (que se reduce), confirmando el resto de la sentencia dictada, y con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ezequiel contra la sentencia dictada el 15 de octubre de 2012 por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Murcia, en Procedimiento Abreviado N º 322/2012 -Rollo Nº 34/2013-, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, salvo en el extremo relativo a la extensión de la pena, que se fija en dos años de prisión, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.