Sentencia Penal Nº 141/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1086/2014 de 03 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. Sección 1ª

Calle SAN MARTIN 41, DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Fax: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-13/013670

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2013/0013670

Rollo penal abreviado 1086/2014 - IR

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ABUSOS SEXUALES

/

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia / Donostiako Instrukzioko 3 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 3020/2013

Contra / Noren aurka: Clemente

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN JOSE GONZALEZ BELMONTE

Abogado/a / Abokatua: JOAQUIN PEDRO ZUBILLAGA BERECIARTUA

Estanislao en calidad de Acusador particular

Abogado/a / Abokatua: MAITE ORTIZ PEREZ

Procurador/a / Prokuradorea: AINHOA KINTANA MARTINEZ

SENTENCIA Nº 141/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI

DOÑA MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

DON JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a tres de julio de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal 1086/14, dimanante del Procedimiento Abreviado 3020/13 del Juzgado de Instrucción nº 3, de Donostia-San Sebastián, seguidos por un delito de ABUSOS SEXUALES,contra Clemente , con dni: NUM001 , nacido el día NUM002 /1939 en Corella (Navarra) hijo de Leoncio y de Juana , representado por el Procurador Sr. González Belmonte y defendido por el Letrado Sr. Zubillaga Bereciartua. Ha sido parte, como acusación particular, D. Estanislao , representado por la Procuradora Sra. Kintana y defendido por la Letrada Sra. Ortiz Pérez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Sra. Dª Yolanda Pérez.

Ha sido ponente en esta causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional postulaba la condena de D. Clemente , como autor, criminalmente responsable, de un delito de abuso sexual, ex. art. 181.1 del C.P . y un delito de abuso sexual en grado de tentativa, ex. art. 16 , 62 y 183.1 del C.P . a la pena de 1 año y seis meses de prisión por el primer delito, y 1 año y tres meses por el segundo, más las accesorias previstas en el art. 57.1 CP , más las costas procesales, debiendo indemnizar a cada una de las víctimas en la suma de 2.000 euros.

En idéntico sentido se ha formulado acusación por parte de la acusación particular, ejercitada en nombre de D. Estanislao , padre de las menores, si bien se elevó la cantidad peticionada en concepto de responsabilidad civil, hasta la suma de 4.000 euros a favor de cada una de las menores.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendido, con todos los pronunciamientos favorables para el mismo.

TERCERO.- El acto del juicio oral se ha celebrado en fecha 2 de Junio del 2015, y en su seno se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, testifical de las dos menores -víctimas, de su padre, de doña Violeta , documental, con el resultado que obra en autos.

Tras la práctica de las pruebas, el Ministerio Fiscal y la acusación particular elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, si bien el Ministerio Fiscal redujo la cantidad objeto de indemnización a favor de cada menor hasta la suma de 600 euros.

La defensa del acusado, por su parte, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando de forma principal en la absolución del acusado, si bien de forma subsidiaria postuló la aplicación de una falta de vejación injusta, o bien la imposición de una multa entre 18 a 24 meses.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han seguido todas las prescripciones y formalidades legales, siendo Ponente de esta resolución doña MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA, quién expresa el parecer de la Sala.

PRIMERO.- A finales del mes de Mayo, o principios del mes de Junio del 2013, Clemente invitó a la menor Antonieta , nacida el NUM003 de 1999, a la que conocía por residir en el mismo barrio, y ser amiga de sus nietas, a subir a ver dos pisos de su propiedad sitos en la CALLE000 de la ciudad de San Sebastián, para que viera las reformas que estaba realizando en los mismos.

La menor aceptó por el conocimiento previo que tenía de la persona de Clemente , a sabiendas de que también era conocido de su padre.

Tras visitar la primera de las viviendas, Clemente condujo a Antonieta al segundo lugar. Una vez en el interior de la vivienda, cerrada la puerta de entrada, Clemente preguntó a Antonieta si podía besarla, a lo que la menor accedió, pensando que se trataría de un beso en la mejilla. A tal fin, el acusado le agarró fuertemente a modo de abrazo y le besó en la boca.

La menor le empujó, para zafarse de su abrazo. Antes de marcharse, el acusado le invitó a pasar la noche con él, y le ofreció 50 euros para que no contara a nadie lo sucedido. La menor no aceptó el dinero ofrecido por el acusado.

SEGUNDO.-En fecha 25 de Junio del 2013, el acusado se encontró en las inmediaciones de su domicilio a Filomena , nacida el NUM004 del 2001, hermana de la anterior, a la que igualmente conocía por ser amiga de sus nietas. La menor estaba en compañía de dos amigas, y el acusado le invitó, solo a ella, a subir a ver la reforma de un piso de su propiedad sito en el nº NUM005 de la CALLE000 de la ciudad de San Sebastián.

La menor aceptó por el conocimiento previo que tenía de la persona de Clemente , a sabiendas de que también era conocido de su padre.

Una vez en el interior, cerrada la puerta de acceso de la vivienda, el acusado pidió a Filomena permiso para besarla, agarrándola fuertemente a modo de abrazo. Como quiera que la menor se negara, y girara repetidamente la cara, el acusado sólo logró, varias veces, besarle en la mejilla, hasta que finalmente, Filomena le empujó y logró desasirse de su abrazo. El acusado le ofreció 10 euros, que la menor aceptó, pidiéndole que no se lo dijera a nadie e invitándole a volver cuando quisiera.

Fundamentos

PRIMERO. - Debate jurídico.-

1.-El Ministerio Fiscal, de forma conteste con la acusación particular ejercitada por los padres de las dos menores, considera que el acusado es autor de sendos delitos de abuso sexual cometidos en la persona de Antonieta , y Filomena en forma de beso en la boca consumado e intentado realizados con claro propósito libidinoso.

2.-La defensa del acusado, por el contrario, sostiene que tales actos no se produjeron, dado que además, en relación al episodio narrado por Antonieta no existe siquiera concreción en la fecha.

En segundo término, considera que de haberse producido este episodio, no tendría trascendencia, o significación libidinosa alguna, por lo que, de haber provocado algún tipo de perturbación o menoscabo en la tranquilidad psíquica de las menores, las dos conductas enjuiciadas deberían englobarse en sendas faltas de vejación injusta.

Por último, sólo en el caso de que se considerara estamos en presencia de un abuso sexual, dada la menor entidad de los hechos enjuiciados, deberían sancionarse con pena de multa.

SEGUNDO.- Presunción de inocencia.-

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado; supone reconocer la existencia de un punto de partida inicial en el campo factual (se presume que el acusado no ha ejecutado los hechos que se le atribuyen) que sólo puede ser quebrado de forma legítima a través de una actividad especifica que se impone a quien acusa (práctica de prueba de cargo suficiente para afirmar realizados, por el acusado, los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusadora).

La doctrina jurisprudencial sobre el contenido jurídico de dicho derecho constitucional está plenamente consolidada. Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Esta construcción implica que:

* ha de existir actividad probatoria;

* la misma ha de ser realizada con las garantías necesarias; y

* ha de tener un suficiente contenido incriminatorio, al abarcar, mediante una ponderación racional, todos los elementos que definen el delito y permiten su imputación al acusado.

Por ello, un déficit de calidad cognitiva en la prueba de cargo, que conduzca a un estado de duda fundado sobre los hechos que conforman la hipótesis acusatoria, debe solventarse en términos favorables al acusado ( in dubio pro reo). Por el contrario, la futilidad del relato del acusado no puede sustituir la ausencia de la prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba (por todas, STC 55/2005, de 14 de marzo ).

TERCERO.- Juicio de Hecho.-

I.-Procede reseñar en primer lugar, el material probatorio con el que contamos en el presente juicio sobre el cual hemos de cimentar nuestra convicción en torno a los hechos enjuiciados.

1.- Comenzando en primer lugar, por la declaración del acusado, Clemente , declaró, a preguntas del Ministerio Fiscal, que conoce los hechos de los que se le acusa. Antonieta y Filomena eran amigas de sus nietas, que cuentan, en la actualidad, con 16 para 17 años, y 15 para 16.

No viven sus nietas aquí.

En el año 2013, tendrían 14 y 13 años.

En Junio del 2013, no, sino que en Febrero de ese año 2013 invitó a Antonieta a subir a su casa. A la 13.15 horas. Fue ella la que le dijo para subir a su piso, sito en el nº NUM005 , NUM006 de la CALLE000 de San Sebastián. En el mes de febrero se fue de San Sebastián, y no vino hasta últimos de junio. Niega el agarrón y el beso en la boca. Ni el ofrecimiento de cantidad alguna de dinero.

El 25 de Junio del 2013, Filomena , la hermana pequeña de Antonieta , subió a su casa. El estaba en la calle esperando al fontanero. Fue ella la que le dijo que era amiga de sus nietas, mientras él estaba hablando por teléfono. Le llamó tres veces. El se fue a casa. Se encontró con la chica luego en el NUM006 piso, y entonces sí, le dijo de enseñarle el salón. No le besó, ni nada más. Ni le ofreció 10 euros.

A preguntas de la A.particular responde que las dos niñas subieron directamente. Ellas estaban detrás de él, estas dos niñas. No dio beso a las niñas de ningún tipo.

No las conocía previamente. De sus nietas cuando tenían 3 o 4 años. Cuando le vio la mayor, fue la que le dijo que era amiga de sus nietas .

Enseñó el piso a cada niña, les enseño el piso, el pasillo. Les dijo que estaba en venta. La puerta para ir al ascensor, estaba abierta, y cuando les enseño el piso, les dijo que se podían ir.

A preguntas de la defensa, responde que es viudo, de fuera de aquí, de Corella, con dos hijos, y varios nietos. Estaba reformando el piso. Hizo calefacción, persianas, parque, cocina, baño.

Son las niñas las que se aproximan a él. A primeros de febrero retoma Antonieta contacto con él, le veía todos los días en el autobús. El en marzo, abril y mayo, no estaba en San Sebastián, porque alquilo el piso a unos estudiantes. Se la encuentra a Antonieta , en el autobús, hasta el 23 de Febrero. En Febrero a finales, en concreto, 23 sábado, se la encontró y le dijo que podía ver el piso. Subieron, le enseñó el salón, y también el tercero que era de su propidad, y se fue finalmente Antonieta . No se aproximó a ella para nada. La puerta del inmueble estaba abierta, bajaron juntos en el ascensor.

Al salir Antonieta del ascensor no le vio nerviosa, ni afectada ni nada.

Respecto a Filomena , ella le encontró a él. Iba con dos chicas. Le empezaron a llamar, pero el fontanero le llamó, que venía a las ocho. Al pasar la calle, estaban Filomena y dos amigas. Subieron hasta el NUM006 , y a las otras no les ofreció a enseñarles el piso, porque no les conoce. Le enseñó el salón, porque no tenía más reforma hecha. No le dio beso en la boca, no le agarró, no le tocó. La puerta estaba abierta, las otras chicas le hubieran visto. No le vio rara ni nada.

Preguntado por la declaración de Violeta , testigo aportado por la acusación particular que relata que el acusado le sometió, años atrás, a actos similares a los aquí enjuicados, responde que el día encuestión al que se refiere esta testigo estaba borracha, ella era la que le decía 'qué guapo estás'. Le trató de hijo de puta, de que debía dinero a la comunidad. Y es al revés.

2.- Como prueba testifical han comparecido en el plenario los siguientes testigos:

2.1.- Estanislao :

Padre de las menores. El 25 de Junio del 2013, presentó la denuncia, por lo que le contó Filomena . Vino llorando, desencajada, primero le llamó la vecina, diciendo que había tenido un susto. Que le habían ofrecido dinero, él le conocía al acusado. Le había ofrecido dinero para que se quedara con él, o para la cosa que fuera. Le ofreció subir al piso, le agarró, le intentó dar un beso pero no lo consiguió, hasta que se soltó, y fue donde la vecina de arriba. Un mes y pico antes, entonces, le dijo su hija la mayor que a ella le había pasado parecido. Le metió en casa, le ofreció dinero para pasar la noche, y ella dijo que no. La cría se soltó y se fue corriendo a casa.

La pequeña ha vivido muy mal esta situación, la mayor lo ha contado a raíz de contarlo la pequeña. La mayor lo había soltado con los amigos. Cree que no lo había contado en casa por vergüenza.

A preguntas de la letrada que ejerce la A. particular señala que cuando lo contó la pequeña, es cuando lo dijo la mayor. Que a ella también le había pasado. Que iba a enseñarle el piso, le ofreció 50 euros para que se quedara a pasar la noche, la pequeña vino con 10 euros que fueron entregados a la Ertzaina. Cree que el acusado dijo que había confundido la pequeña con la mayor. Dar el beso, agarrarles, ellas se soltaron. Ocurrió dentro de la casa, con la puerta cerrada.

Filomena fue donde una vecina. Su hija y la hija de la vecina son amigas. Lo que a él le contaron es que les había intentado dar besos en la lengua, cree que no llegó a darles.

La entrada fue voluntaria, la salida fue corriendo los dos casos.

Antonieta salió soltándose de los abrazos de él del interior de la vivienda.

Amistad a raíz de las nietas. Antonieta le dijo que le vio ese día en la parada del autobús. Y que había sido mes, mes y pico antes. No puede concretar la fecha.

2.2.- Antonieta :

A preguntas del Ministerio Fiscal, responde que tiene 15 años ahora, en junio del 2013, cuando presuntamente sucedieron los hechos, tenía 13 años.

Conoce al acusado, de que era amigo de sus padres, y sus nietas, amigas de ellas.

No recuerda la fecha concreta en la que se sucedieron los hechos. Fueron a ver sus pisos, en el NUM007 piso no pasó nada, en el NUM008 sí. CALLE000 , le ofreció 50 euros para quedarse con él a dormir, le preguntó si le iba a dar un beso, le dijo que sí. Le agarró fuerte, le dio un beso en los labios, y ella le empujó y se fue corriendo, le dijo que no se lo dijera a sus padres. No recuerda el sitio exacto, de las dos viviendas que le mostró, en la que sucedieron estos hechos. Intenta olvidar lo que pasó. Se lo contó a su prima Rosa , pero no a sus padres, pero al pasarle a su hermana, decidió contarlo.

A preguntas de la Letrada de la A.particular: No sabe cuando le dió o le ofreció el dinero, en que sitio del piso estaba, pero sí que la puerta de la calle estaba cerrada, pero no con llave. El gesto de besarle en la boca, le sorprendió muchísimo, no pensaba que el acusado fuera así.

Posteriormente estaba en el soportal, cuando vino su hermana llorando, y le dijo que a ella le había hecho lo mismo, explicaron todo a sus padres. No cogió el dinero.

A preguntas de la defensa no sabe, no recuerda que se vieran en la parada del autobús de forma previa y reiterada a que sucedieran estos hechos. Más de una vez sí que lo veía por la calle. Han pasado dos años, no recuerda cuantas veces antes de suceder estos hechos le había visto. Era también amigo de sus padres, pero sí se veían antes por el barrio, una vez o así. El día en cuestión en el que sucedieron los hechos había quedado con sus amigos, iba para su casa. Era de noche, eso sí recuerda, el acusado le comentó que a ver si podían subir a sus pisos, que los había reformado, ella le contestó que vale, pero he quedado una hora en casa, y él le dijo que si hacía falta, le llamaría a su madre. Primero fue a ver un piso, luego otro. No sabe cuanto tiempo estuvo en ese NUM008 piso. Le pidió permiso para darle un beso, le agarró fuerte, como un abrazo, y le dio un beso en la boca, le empujó y se fue corriendo. Empujó y se fue. No recuerda, no cree que Clemente bajara con ella, ella se fue por las escaleras corriendo. Le metió la lengua en la boca.

2.3.- Filomena :

13 años tiene ahora.

En Junio del 2013 tenía 11 años. Conoce a Clemente , antes era amigo de sus padres. Y a veces también quedaba con sus nietas.

25 de Junio del 2013, no sabe que día fue. Le dijo para ir a ver su piso, le agarró, le preguntó si le podía dar un beso, ella que no, el le agarraba, no se podía soltar, ella le dijo que se tenía que ir, le dio 10 euros, le dijo que no le dijeses a nadie, se fue. El acusado le dijo para volver a ir, y ella se fue. Lo contó a una amiga, que le dijo que lo contara a sus padres. Ella se resistía al beso en la boca, moviendo la cara, los brazos los tenía sujetos, Estaban en el pasillo, la puerta estaba cerrada. Le dijo que le daba dinero, le dijo que si quería volver. Cogió el dinero. Contó lo que le había ocurrido a la madre de su amiga. Ha olvidado mucho de esta experiencia.

A preguntas de la Ac. Particular: estaba con dos amigas cuando le dijo de ir a ver el piso. Solo le invitó a ella. Le agarraba como si fuera un abrazo. Ella, para resistirse a su abrazo, le empujó, le dijo que se tenía que ir. Lo intentaba una y otra vez, pero cree que no lo consiguió.

A preguntas de la defensa: le soltó finalmente. Le dio varios besos en la mejilla, ella no le dejó. Le preguntó y ella le dijo que no. No le tocó en ninguna parte íntima. A la vecina le dijo que no había sido nada, estaba muy nerviosa, no recuerda exactamente lo que le dijo o contó a la vecina.

2.4.- Violeta :

Conoce al acusado, es su vecino. Lo conoce, al menos, desde hace 15 años, También conoce a Filomena . Vino asustada, le contó que el acusado le había invitado a ver su piso, que le comentó que había hecho unas reformas, le puso las manos encima, le intentó besar en la boca. Vino llorando, muy nerviosa.

Ella, por su parte, había tenido experiencia previa similar con este señor. Le enseñó un local de su propiedad que ella quería comprar o vender, y con motivo de la visita, le cerró la puerta, le puso manos en los hombros, le intentó besar, ella consiguió zagarse y finalmente se fue del lugar. Conoce del barrio que alguna señora mayor también ha pasado por experiencia similar.

A preguntas de la A.particular: La niña estaba muy nerviosa, quería contar a sus padres, se fue corriendo.

A preguntas de las defensa responde que a ella no le contó, no le quería contar. La niña se fue muy nerviosa. Su experiencia previa no la ha denunciado.

II.-Nos encontramos pues, con un supuesto en el que por parte del acusado y las dos menores supuestamente víctimas, se emite un relato de carácter parcialmente disímil que hemos de proceder a valorar para determinar nuestras conclusiones probatorias.

* En este análisis vamos a partir, en primer lugar, del testimonio emitido por Filomena , dado que gracias a su revelación se ha producido el desvelamiento del previo episodio sufrido por su hermana mayor, Antonieta .

Así, debemos llamar especialmente la atención sobre la conducta de la menor tras producirse estos hechos: Sale corriendo de casa del acusado, nerviosa, llorando, y sin solución de continuidad acude a contarlo a casa de su amiga que vive en el mismo portal que el acusado, recibiendo su madre, Sofía , las primeras manifestaciones de la menor, al tiempo que de forma acertada le remitió expresamente a sus padres, a fin de que fueran éstos los receptores de la información por parte de la menor, y actuaran en consecuencia.

Piénsese en que tal y como Sofía ha manifestado en el plenario, la menor no sólo estaba muy nerviosa, afectada, alterada, sino que tras indicarle que Clemente le había intentado besar, apenas le contó nada más, extremo que se antoja coherente con el propio estado en el que se encontraba la niña, quién corrió en búsqueda del cobijo paterno.

En el portal de su domicilio familiar, se encontró con su hermana, Antonieta , a quién procedió a narrar lo sucedido y es entonces cuando ésta le comentó que a ella, escasamente un mes antes, le había pasado algo parecido, con la misma persona, y en el mismo lugar, decidiéndose entonces a contar a sus padres lo que hasta ese momento había mantenido oculto, por causas que no han sido desveladas a este Tribunal, pero que indudablemente guardan directa vinculación con la propia inmadurez vital de quién sufrió un episodio de estas características.

De esta forma, siendo las dos menores víctimas de un episodio similar a manos del acusado, procedieron a contarlo a sus progenitores, y éstos a interponer la oportuna denuncia.

Una vez en el seno del procedimiento judicial, tras su declaración previa en fase de instrucción acudiendo al sistema de grabación audiovisual, ambas han procedido a declarar en sede de plenario:

En esta sede, ciertamente, la declaración de Antonieta ha sido más rica en detalles y contextualizada que el relato ofrecido por Filomena , pero no podemos menos que reflejar la diferencia de edad existente entre las hermanas, dos años, y la temprana edad, 11 años, que tenía Filomena , cuando supuestamente ocurrieron estos hechos, dato factual que sin duda habrá contribuido a un mayor olvido por su parte de datos contextuales que hubieran sido relevantes para analizar la credibilidad de su testimonio.

Hecha esta primera matización, debemos pues precisar que el relato que nos es ofrecido por las dos hermanas tiene bastantes semejanzas o elementos en común que actúan a modo de mutuo reforzamiento de su testimonio:

Por un lado, la identidad del acusado, que era persona conocida para ellas, puesto que era el abuelo de otras niñas del barrio con las que ellas solían o habían solido jugar previamente, y no era cuando menos, desconocido para sus padres.

La igualdad del ardid o argucia empleada por el acusado para conseguir llevar a las dos menores a un territorio que para él era más favorable, por ser ajeno a miradas de terceros, en el que perpetrar los hechos enjuiciados.

La propia dinámica comisiva analizada en ambos casos: Tras enseñarles las reformas, bien total o parcialmente, el acusado les pidió un beso.

Antonieta , la mayor, aceptó, pensando, según su propio relato, que iba a ser un beso en la mejilla, y es entonces cuando se vio sosprendida, por el lugar elegido por el acusado para dirigir tal acto: Directamente los labios, la boca de la menor, quién inicialmente no podía soltarse al estar asida, a modo de abrazo, por el acusado. Este le ofrece dinero, 50 euros según su narración, para que se quedara a dormir con él, proposición que la menor no aceptó, y, empujándole, consiguió finalmente soltarse, y salir corriendo del lugar, no sin antes oir de labios del acusado que no contara a sus padres, a nadie, lo que había sucedido.

Filomena , por su parte, se vio involucrada en igual o similar contexto sexual diseñado por el acusado quién, tras verle en la calle en compañía de dos amigas, le invitó a subir a su piso para que viera las obras que había realizado en su casa, sin extender esta invitación, sin embargo, a las dos amigas que estaban con la niña, tal y como ella señala, y admite el propio acusado en su declaración en el juicio oral. Piénsese en lo extraño de esta invitación y ulterior exclusión por parte de un adulto, frente a dos menores a los que no se conoce previamente, si el acto que se pretende realizar es tan inocuo como el referenciado por el acusado Clemente . Más bien pareciera pues que, con la exclusión referenciada el acusado buscaba colocarse en soledad para poder perpetrar más fácilmente el hecho analizado. Así pues, una vez en el interior del domicilio, pidió un beso a Filomena , agarrándola a modo de abrazo pero, como quiera que ésta ya inicialmente se negara, a diferencia pues de su hermana Antonieta , el acusado lo intentó repetidas veces, chocando con la mejilla de la menor, hasta que ésta consiguió asirse de su fuerza. Esta menor, según su relato, recogió los 10 euros que el acusado le había entregado, no le dijo nada cuando aquel le invitó a volver cuando quisiera, y, acto seguido, se marchó del lugar, corriendo escaleras arriba, en búsqueda de un primer punto de apoyo, en forma de amiga a la que narrar lo sucedido.

Además de las evidentes similitudes intrínsecas que presenta el relato de ambas menores, extremo que, como hemos expuesto, sin duda refuerza su credibilidad individual, dado que denota un cierto patrón de conducta en la persona del acusado, valoramos el hecho mismo de la revelación de este episodio por la menor, Filomena , la forma y manera en que se comportó inmediatamente después de suceder estos hechos, cuando nerviosa, llorosa y angustiada corrió a buscar cobijo en la persona de sus padres. Es decir, demostrando una reacción emocional y comportamental normalmente compatible con la dinámica esperable en un menor de 11 años que sufre un hecho que percibe, cuando menos, como invasivo para su esfera de intimidad y privacidad corporal.

En los dos relatos además, consta que el acusado ofreció dinero a las dos menores, a modo de compensación para que no revelaran o narraran lo sucedido, y que, cuando menos, intentó mantenerlas o repetir el contexto de intimidad con las mismas, ora invitándo a Antonieta a pasar la noche con él, ora invitando a Filomena a que volviera cuando quisiera.

* Por último, y a modo de corroboración periférica debemos valorar el testimonio que nos es ofrecido por el padre de las menores, Estanislao , quién relató en el plenario que su hija menor llegó ese día a casa alterada, nerviosa, llorando, que les contó de forma inmediata lo que había sucedido, que es en ese momento cuando conocieron lo sucedido a su hija mayor, que ambas tienen caracteres diferentes, que su hija pequeña ha estado más afectada por lo sucedido, no así su hija mayor, quién, probablemente, habrá buscado apoyo en sus amigos, atribuyendo a la vergüenza propia de la edad que no narrara de forma inmediata lo acontecido.

Igual sentido o aspecto de corroboración periférica tiene la declaración vertida por la madre de la amiga, y vecina del acusado, Sofía , cuando declaró el estado en el que la menor subió a su domicilio la tarde del 25 de Junio, nerviosa, llorando, muy alterada, el testimonio que recibió de manos de la menor, diciéndole que Clemente le había intentado besar, sin poder ir más allá en su narración, a tenor del propio estado emocional en el que encontraba la niña, quién de forma inmediata corrió en búsqueda de ayuda paterna.

* Frente a esta pléyade de prueba incriminatoria en su contra, el acusado ha ofrecido un testimonio en el que, en primer término, admite el contacto con las dos menores, el motivo o excusa pueril por éstas aducido como empleado por el acusado para situarse a solas con las dos menores, esto es, enseñarles las obras que estaba realizando en su piso, pero sitúa la iniciativa de este encuentro en las dos menores, quiénes con su comportamiento habrían buscado la ocasión para estar a solas con su persona.

Esta primera afirmación, sin embargo, ha sido rechazada por ambas menores, y no puede ser acogida por la Sala, dado que se antoja poco compatible con la realidad de lo ulteriormente sucedido en el piso para con ambas menores por parte del acusado Clemente y con las propias máximas de experiencia que maneja el Tribunal, vista la diferencia de edad que existe entre las partes partícipes de la interacción.

En segundo término, el acusado sitúa la fecha del primer encuentro con Antonieta , en Febrero del 2013, tratándose de una mera alegación de parte carente de sustento probatorio que lo avale, que entendemos no busca más desbaratar el testimonio de quién, dada su corta edad, tiene dificultades para situar temporalmente la fecha en la que ocurrieron supuestamente los hechos enjuiciados.

Admite pues Clemente el contacto separado con ambas menores, el motivo por éstas aducido, con la salvedad ut supra expuesta, negando o rechazando el carácter sexual del referido encuentro, realidad que entendemos acreditada a tenor del relato ofrecido por ambas menores con las corroboraciones periféricas que venimos argumentando en este apartado de la resolución.

Es decir, que el acusado nos ofrece una declaración de claro signo exculpatorio, en la que existe una coincidencia en cuanto a los aspectos tangenciales del relato ofrecido por las menores, explicitando sin embargo una absoluta negación de aquellos aspectos que tienen claro signo incriminatorio para el mismo.

Sin embargo, la Sala, entre las dos versiones contrapuestas que analizamos entiende acreditados los hechos narrados por las dos menores, en el análisis de su testimonio que se entiende unívoco, conteste, persistente en lo esencial, y dotado de las corroboraciones periféricas que venimos exponiendo.

III.- El acusado, a la luz de las consideraciones señaladas, realizó un acto de contenido sexual con Antonieta , e intentó ulteriormente repetir esta conducta con su hermana menor, Filomena , si bien en este último supuesto no culminó su propósito ante la oposición demostrada por la menor.

Ambas se vieron involucradas en este contexto, de inequívoco significado sexual, excluyéndose de esta forma otros posibles significados, de carácter amistoso, afectivo o de mero desagrado que han sido argüidos por la defensa del acusado. Decimos esto porque en ningún caso fue ésta la percepción que tuvieron ambas menores de la situación vivida, ni puede admitirse esta alegación, a la luz de la relación previa que tenían las partes, de mero conocimiento de barrio, sobretodo de las menores con las nietas del acusado.

Es decir, que la conducta que consideramos probada, besar a Antonieta en los labios, boca, e intentarlo repetidamente con Filomena , tras agarrarles a ambas fuertemente a modo de abrazo, no puede interpretarse en clave meramente amistosa o afectiva, por tratarse de un acto protagonizado por quién, previamente, no tenía una relación de estas características con las menores, ni puede interpretarse como un acto dirigido simplemente a molestarles, o incomodarles, sin contenido sexual. Para llegar a esta conclusión valoramos pues, los datos contextuales concurrentes a la conducta protagonizada por el acusado: ofrecer dinero a las dos menores, insistiendo en que no contaran a sus padres lo sucedido e invitándoles a prolongar su contacto con la persona del acusado y el contenido mismo de la conducta en ambos casos examinada: besar en la boca a las dos menores, bien de forma consumada, bien de forma intentada.

IV.- Rechazadas por las consideraciones expuestas estas hipótesis fácticas argumentadas por la defensa del acusado, consideramos, a modo de conclusión, que la conducta analizada en las dos ocasiones de referencia revestía pues, elementos que objetiva y subjetivamente considerados permiten su ubicación en un contexto sexual protagonizado por el acusado sobre ambas menores.

CUARTO.- Juicio de calificación jurídica.

I.- Los hechos declarados probados son constitutivos, pues, de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 181.1 , y 183.1 del C.P . según redacción dada por la LO 5/2010.

Dichos tipos delictivos exigen:

a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple siempre que no represente un 'acceso carnal' propio de los delitos de violación o estupro, agrediendo así la libertad sexual del sujeto pasivo ( Sentencias de 8 de febrero de 1972 ; 26 de marzo de 1973 ; 16 de abril de 1991 ; 12 de marzo de 1992 ).

b) Que ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas que no consientan o que sean incapaces de consentir libremente ( Sentencias de 26 de marzo de 1973 y 2 de junio de 1992 ).

c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual ( Sentencias de 3 de mayo de 1983 ; 28 de enero y 16 de abril de 1991 ).

Acerca del acomodo de acciones como la narrada en el relato fáctico de esta resolución en el tipo del art.181.1 . o 183.1 CP , señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012 :

' En cualquier caso, con independencia de que la redacción de estos hechos se ajuste a la forma recogida en la sentencia --que efectivamente afirma que llegó a tocar las partes íntimas de la agredida, tras lo cual ésta salió corriendo y gritando y fue auxiliada por un transeúnte-- o bien a aquélla más limitada que solicita como alternativa el recurrente y que pretende excluir el dato del tocamiento íntimo, la finalidad lasciva que animó la acción enjuiciada que aparece patente si se observa que el recurrente al ver a Estrella , tras cambiarse ésta de acera, también lo hizo el recurrente que la alcanzó y le metió la mano debajo del vestido. De por sí esta acción aisladamente considerada patentiza un ánimo lúbrico situado extramuros de la mera vejación del art. 607 CP , pero si la valoramos en el conjunto del resto de acciones enjuiciadas todavía se refuerza más tal ánimo lúbrico.

II.-La diferencia entre el delito de abuso sexual y la falta de vejación injustaradica en que el delito, prescindiendo de su mayor o menor duración, aparece integrado por la acción proyectada sobre el cuerpo de persona ajena, y por el elemento intencional o psicológico representado por la finalidad lúbrica, de manera que con el delito se ataca de modo primordial la libertad sexual del sujeto. Por consiguiente, en la falta está ausente el ánimo lúbrico, y la única finalidad del sujeto es la de molestar o mortificar a la víctima, por odio, broma o venganza. Para derivar los hechos a la vejación injusta de carácter leve debe tratarse de un ataque de carácter verbal o material en el que el sujeto activo se limita a invadir de modo superficial o leve la intimidad corporal o el patrimonio moral de una persona con actos que revelan un simple propósito de ofender o vejar levemente y sin que sean sugerentes de propósitos más incisivos sobre la libertad sexual de la persona. De esta manera, sólo los leves tocamientos externos a través de la ropa con carácter subrepticio, podrían incardinarse en la vejación injusta leve, tomando en consideración la menor trascendencia del acto de coacción, y el reducido contenido sexual de la conducta desarrollada; se infiere así de la fugacidad del contacto una menor intensidad del dolo. Pero cuando existen datos de hecho de carácter complementario, que exteriorizan un propósito más firme, la conducta es claramente delictiva.

Concluyendo, mientras con el delito se ataca de modo primordial la libertad sexual del sujeto pasivo, en la falta está ausente el ánimo lúbrico, y la única finalidad del sujeto es la de molestar o mortificar a la víctima, por odio, broma o venganza.

En una primera aproximación a la casuística del Tribunal Supremo sobre la cuestión, podemos señalar que como regla de principio - STS 1331/2009, de 15 de diciembre - se indica que 'los actos libidinosos inconsentidos no tienen acomodo en tal art. 620, que son infracciones penales de carácter leve relativos a otros hechos ajenos a la libertad sexual de las personas. Si alguna vez se han incluido algunos relativos a tal clase de libertad, lo ha sido de modo excepcional, para acoger hechos fugaces y de mínima entidad, lo que no es el caso aquí examinado, en que existieron dos personas ofendidas y con tocamientos en dos sitios diferentes.'

En la misma línea, y respecto a tocamientos de un adulto a un menor en el muslo con ánimo libidinoso, comenzando a subir dirigiéndose a los genitales, que no pudo tocar al ser advertida esta conducta por la madre de la víctima, señaló la Sala Segunda -STS 87/2011, de 9 de febrero -, que los 'tocamientos en zona erógena de inequívoca significación lúbrica, que se han enmarcado correctamente por la Sala a quo en el concepto de abuso sexual. El abuso sexual se comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de la más diversa índole, siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades, debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento ( STS 15-10-2002 ).'

En cualquier caso, la tónica general y prácticamente unánime en la doctrina que emana de la Sala Segunda, es delimitar la separación en base al criterio cualitativo del ánimo libidinoso, que resulta incompatible con la falta de vejaciones injustas . Y así, la relativamente reciente STS 702/2013, de 1 de octubre , acerca del argumento de que los hechos descritos en la sentencia carecían de la intensidad necesaria para merecer su consideración delictiva de abusos sexuales, señaló que 'Es cierto que las acciones aquí consideradas pueden ser tenidas como de las de menor gravedad dentro de la escala de las lesivas para la libertad sexual; pero sin perder de vista que esta afectación, en efecto, existió; y que las mismas aparecen diferenciadas, precisamente, por ese rasgo típico que inequívocamente las connota. Tanto es así, que esta sala, por ejemplo -en el caso de la STS 928/1999, de 4 de junio - resolvió expresamente que, tratándose de contactos corporales breves o elementales, el dato determinante para considerar el hecho como delito o falta es el de la concurrencia o no del ánimo lúbrico en el sujeto activo, que, estando presente, dará lugar a la calificación de aquellos como delito.

Y es que, efectivamente, puede haber situaciones en las que la ambigüedad de una cierta acción sea susceptible de inducir dudas acerca de su carácter. Pero las del ahora recurrente son de una coloración sexual inequívoca, como se ha visto; y tal especificidad obliga a darles el tratamiento jurídico-penal del que, con toda corrección, les ha hecho objeto la sala de instancia.'

III.-En el supuesto de autos, es claro que el comportamiento desplegado por el acusado estuvo presidido por una intención lasciva o libidinosa, en cuanto que tras colocar a las dos menores en su domicilio, en un claro contexto pues de intimidad, realizó con la menor Antonieta , un acto, besarle en la boca, en los labios, que indudablemente tiene este contenido, realizando con su hermana Filomena , un acto similar al anterior si bien en este caso no consiguió su propósito por la oposición de la menor, ofreciendo en ambos casos dinero a las menores e insistiendo en que permanecieran en su compañía o volvieran con él.

En consecuencia, en el presente caso, conforme a las directrices juriprudenciales transcritas se ha de concluir que el contacto protagonizado por el acusado Sr. Clemente si bien fue fugaz y exiguo, denotó una indiscutida intención sicalíptica, pues no existe ninguna otra razón para que el acusado llegara a tocar con su propia boca, en una zona particularmente erógena como son los labios de las dos menores ( ut suprahemos explicado la incredibilidad de la versión exculpatoria ofrecida por el acusado) y tal acción, en el contexto en que fue cometida, cualquier persona adulta la ha de catalogar como una intromisión en el área de la intimidad sexual del sujeto pasivo.

QUINTO.- Juicio de autoría.

De los delitos de abuso sexual consumado e intentado procede declarar autor, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , al acusado por su participación voluntaria, material y directa en la ejecución de los hechos.

SEXTO.- Juicio de consecuencias jurídicas

I.- La determinación de la pena viene vinculada al marco jurídico deslindado en el plano legal para hacer efectiva la idea de correlación entre la gravedad del injusto cometido y el nivel de injerencia predicable del contenido y duración de la pena a imponer.

II.-Respecto de la concreta pena a imponer por el delito de abuso sexual, el art.181.1 del CP fija un marco penalógico que oscila entre 1 a 3 años de pena de prisión o multa de 18 a 24 meses.

Por su parte, el 183.1 CP prevé la pena de prisión de dos a seis años al que realice actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor. En caso de tentativa, el C.P. art. 62 , establece que procederá la rebaja de la pena en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado.

En cuanto a la determinación de la pena, como no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, conforme al artículo 66.6ª del Código Penal , los Tribunales han de individualizar la pena imponiendo la pena señalada en la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En el primer supuesto, la Sala opta por la imposición de la pena de prisión, valorando la propia gravedad de los hechos sometidos a enjuiciamiento, en concreto, que la menor concernida como víctima estaba muy próxima en edad a la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 183.1 del C.P . circunstancia ésta que, a juicio de la Sala determina que deba optarse por la pena de prisión, como modalidad punitiva más acorde a las circunstancias del caso examinado.

Dentro del marco penalógico general, que preveé una duración entre uno a tres años de prisión, la Sala valora que el acusado cometió estos hechos valiéndose del conocimiento que las menores tenían de su persona, como abuelo de nietas amigas del barrio, para ganarse su confianza. Que igualmente se trataba de una persona conocida de su padre, cuando menos, y que gracias a este conocimiento previo, introdujo a la menor en su domicilio, ámbito de privacidad con el que indudablemente buscaba lograr una mayor facilidad comisiva para este ilícito. El conjunto de consideraciones expuestas determinan el criterio de la Sala de imponer al acusado una pena de 1 año y tres meses de prisión.

En relación a Filomena , dado que el delito fue cometido en grado de tentativa, la Sala valora el grado de ejecución alcanzado, cercano a la consumación, y el peligro inherente al intento, que fue también importante para el bien jurídico protegido, para degradar el marco penalógico general sólo en un grado, lo que nos situaría en un escenario general de uno a dos años de pena de prisión.

Dentro de este marco general, de nuevo valoramos que el acusado se valió, para lograr una mayor facilidad comisiva, de la confianza que la menor tenía en él, por ser amiga de sus nietas, por ser conocido de sus padres, para así introducirle en su domicilio, ámbito de intimidad y privacidad con el que buscaba una mayor facilidad comisiva.

Las consideraciones expuestas determinan pues, el criterio de la Sala de imponer al acusado, también en este caso, la pena de un año y tres meses de prisión.

III.-De conformidad con el art. 57 del CP . por su parte, procede imponer al acusado la prohibición de acercarse y comunicarse con Antonieta y Filomena , con su domicilio, o cualquier lugar frecuentado por las menores a menos de 100 metros durante tres años.

Por su parte, el art. 56.1 del Código Penal dispone que en las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes: suspensión de empleo o cargo público, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, si éstos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación.

IV.-Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitan el pago de una cantidad para las dos víctimas en concepto de daño moral o secuelas psíquicas si se prefiere sufridas a consecuencia de estos hechos.

La realidad de las mismas queda constatada por la declaración del padre de las dos menores, quién sobre todo en relación a la menor, Filomena , puso de manifiesto una serie de secuelas psicológicas sufridas por la informada, no tan visibles en el caso de la hermana mayor, por sus propias habilidades y estrategias de resilencia.

La falta de concreta determinación de unas secuelas psicológicas más precisas determina el criterio de la Sala de otorgar una indemnización de 1.000 euros en concepto de daño moral para cada una de las menores concernidas.

V.- Todo condenado por un delito o falta, debe serlo también al pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 y 124 del Código Penal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Condenamos a don Clemente :

.- Como autor de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el art. 181.1 del Código Penal , sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

.- Como autor de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el art. 183.1 de. CP ., en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

.-Procede imponer al acusado la prohibición de comunicarse y acercarse a Antonieta y Filomena , a su domicilio, o cualquier lugar frecuentado por las menores a menos de 100 metros durante tres años.

.- Condenamos al acusado al abono de las costas causadas en este procedimiento.

.- En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a ambas menores, a través de su representación legal, en la suma de 2.000 euros para cada una de ellas.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar RECURSO DE CASACION en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.