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30/03/2015
Sentencia Penal 141/2015 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1825/2014 de 03 de marzo del 2015
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Orden: Penal
Fecha: 03 de Marzo de 2015
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PALOMO DEL ARCO, ANDRES
Nº de sentencia: 141/2015
Núm. Cendoj: 28079120012015100128
Núm. Ecli: ES:TS:2015:961
Núm. Roj: STS 961/2015
Encabezamiento
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal SENTENCIA
D. Julián Sánchez Melgar
D. Alberto Jorge Barreiro
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Carlos Granados Pérez
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil quince.
En el recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , por la Procuradora Sra. González Rivero en nombre y representación de Fabio , por el Procurador Sr. De la Villa de la Serna en representación de Lorenzo , por la Procuradora Sra. Sorribes Calle en representación de ASSOCIACIÓ DE VEÏNS PER LA REVITALITZACIÓ DEL CASC ANTIC DE BARCELONA Y ASSOCIACIÓ DE VEÏNS EN DEFENSA DE LA BARCELONA VELLA y por el Procurador Sr. Abajo Abril en nombre y representación de la FUNDACIÓ PRIVADA ORFEÓ CATALÁ-PALAU DE LA MÚSICA CATALANA contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, con fecha 28 de mayo de 2014 , los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco. Intervienen en calidad de parte recurrida Valeriano representado por la Procuradora Sra. Martín Cantón y Alexis , Donato y Ildefonso representados por el Procurador Sr. Ruigómez Muriedas.
Antecedentes
'
La Fundació Orfeo Catalá-Palau de la Música Catalana (en adelante: La Fundación) es una fundación benéfica de tipo cultural e inscrita en el registro de fundaciones de la Generalitat y de sus Estatutos se desprende que su finalidad es fomentar toda clase de actividades culturales, especialmente de tipo musical. Es una institución cultural de gran prestigio internacional, auspiciada por las instituciones públicas y muy estimada para los catalanes.
Para llevar a buen término el plan propuesto, había que pasar por diferentes etapas dilatadas en el tiempo.
Dichas fincas tenían asignado uso de equipamiento educativo (clave 7) y, para conseguir el objetivo de Fabio y Lorenzo , de construcción de un hotel, era preciso asignarles uso residencial (clave 12). Es decir, se precisaba una modificación del uso inicialmente asignado en el Plan General Metropolitano (en adelante: PGM), lo que suponía la tramitación de la modificación puntual de ese plan general, lo cual se hizo a iniciativa particular a instancias de la Fundación.
Para justificar esa modificación y, a fin de quedar enmascarados sus objetivos económicos ante las autoridades que debían de aprobarla, decidieron, previamente al inicio de la tramitación, asesorados por un abogado contratado al efecto, firmar dos Convenios con instituciones públicas competentes, Convenios que serían la causa de la propuesta de modificación que iban a presentar.
Y es a partir de este momento cuando ambos acusados, actuando de común acuerdo, aprovechándose de ese prestigio y ascendencia moral y de las ventajas que les proporcionaban sus respectivos cargos, comienzan a ponerse en contacto sin cesar (por medio de reuniones, llamadas telefónicas, cartas, e- mails..), en primer lugar, con las autoridades competentes para la firma de los Convenios, comunicaciones en las que no se limitaban a contrastar los borradores elaborados por su abogado para darles el redactado final con dichas autoridades a fin de proceder a sus respectivas firmas, sino que les insistían y les sugestionaban con expresiones tales como: 'estamos preocupados por este tema..' '.. pedirte urgencia en este tema, pero vemos que no encontramos la persona que nos de la solución', 'te agradecería me pudieses hacer una carta de intenciones para enseñarla a los hermanos de La Salle y una nota en la que se hiciera el comentario de que en el espacio de 10 años el hotel podría convertirse en viviendas...para convencer a los hoteleros'.
De esta forma, lograron convencer a las autoridades competentes par la firma de los dos Convenios (instrumentos justificativos de la modificación del P.G.M.):
1.- Convenio de fecha 8.03.06, suscrito entre la Fundación y el Conseller de Economía de la Generalitat. En su contenido se estipula: la
permuta de calificaciones (o transferencia de usos) entre las fincas de la Fundación y la finca sita en C/Ciutat, 1, sita en el mismo distrito de Ciutat Vella y bien patrimonial de la Generalitat; de forma que las primeras pasan a tener uso residencia (para que en ellas se construya el hotel, recogiéndose la posibilidad de que, transcurridos 12 años, pueda transformarse en uso de vivienda), mientras que la finca de la Generalitat pasa a tener uso de equipamiento (en vez del residencial que tenía asignado previamente). Una vez asignado uso residencial, las fincas de la Fundación se valoran, aproximadamente, en 15 Millones de euros. Acuerdan que quien compense a la Generalitat por la pérdida de valor de su bien patrimonial, sea el tercero que asumirá los costes de construcción del hotel, quien será también quien compense a la Fundación 'por ser titular de las fincas'. En la estipulación 2ª, párrafo 4º, se convenía que 'No obstante lo anterior, la Fundación...se compromete a no llevar a término ningún acto ni preparar ningún documento en relación a la mencionada modificación puntual del P.G.M. en tanto no haya formalizado, con el VºBº de la Generalitat de Catalunya, los documentos contractuales pertinentes con la entidad que asuma la construcción hotelera..'.
Es decir, la Fundación, antes de la presentación formal de la propuesta de la modificación puntual del P.G.M. el 13.03.07, debió de notificar los contratos suscritos con 'Olivia..', es decir, el contrato privado de 20.12.06 y las dos escrituras públicas de fecha 12.07.07 donde se concretaba y desarrollaba dicho contrato privado, a fin de que la Generalitat les diese su VºBº. Como ANEXO a dicho Convenio, se recogen las cuantías de las compensaciones acordadas a una y otra, de forma que, partiendo del valor mínimo de 15 millones de euros, el 37% serían para la Generalitat (5.500.000 euros) y el 63% para la Fundación (9.450.000 euros).
La Fundación incumplió la referida obligación convenida con la Generalitat, incumpliendo que ésta ha hecho valer ante la Jurisdicción contencioso-administrativa, en procedimiento en trámite.
2.-
Este Convenio tan genérico, en la estipulación 2, al final del tercer párrafo, efectúa una remisión esencial:
Una vez firmados estos dos Convenios, que eran los instrumentos justificativos, de la modificación del P.G.M. a propuesta de la Fundación, propuesta que se presentó formalmente, el 13.03.07, el acusado Lorenzo , con la aquiescencia del acusado Fabio , continuaron de forma mucho más intensa, esa actuación incesante de comunicación, a través de los medios citados y en las que no se limitaban a una mera solicitud de información en los diversos actos de trámite que configuran la modificación del planeamiento sino que fueron más allá, utilizando expresiones insistentes, sugestivas, de ruego e, incluso representativas de verdaderas 'indirectas' que, objetivamente, suponen verdadera presión, expresiones dirigidas a las autoridades competentes para la adopción de decisiones, en todas las fases de la tramitación y que debían de aprobar de forma definitiva la modificación del PGM, a las que debían de elaborar informes preceptivos y a los mayores representantes de los partidos políticos que formaban el arco municipal, puesto que la aprobación de dicha modificación exigía mayoría absoluta. Expresiones en las que se expone (al acusado Donato , Concejal de urbanismo y 4º teniente de alcalde) su preocupación por el voto en contra -a la modificación- de un partido político, así como la 'esperanza' de rapidez en la tramitación. Y, otras (dirigidas al acusado Alexis , gerente de urbanismo) mucho más explícitas: '...que me pudieses echar una mano', 'te pido tu apoyo y que pongas al corriente del tema a la nueva concejal de Ciutat Vella (Dña Emilia ) para que sepa que todo el Ayuntamiento y la Generalitat están de acuerdo' '..pedirte auxilio. Tenemos el tema parado en el Distrito de Citat Vella. Dinos que podemos hacer.. nuestras insistencias ante la concejal de Distrito no prosperan. Y, otras que encierran verdaderas presiones (dirigidas a Itziar, concejal del Distrito de Ciutat Vella cuyo plenario emite informe preceptivo en la modificación de ese P.G.M.) denigrando el proceso de participación ciudadana que se puso en marcha a su instancia, ante la gran oposición vecinal al proyecto hotelero y reprochándole el menosprecio al gremio de hoteleros que estaban a favor de tal proyecto'.
En suma, actuaciones insistentes y persistentes en el tiempo a través de las cuales ponían el acento en el supuesto interés general del proyecto hotelero, haciendo desviar la atención de las autoridades a las que iban dirigidas sobre aquellos aspectos de los que se deducía el beneficio económicos por ellos pretendido.
Antes de esa firma, alrededor del 12.12.06, Lorenzo , con la aquiescencia de Fabio , exigió a Victorino la entrega de 900.000 euros a fin de que, durante toda la tramitación de la modificación puntual del P.G.M., la Fundación siguiera apareciendo, en toda la documentación técnica integrante de la propuesta de modificación, no sólo como impulsor cultural de la misma sino como propietario de las fincas y promotor inmobiliario, enmascarando- que no ocultando- la nueva titularidad de las fincas ante las Autoridades y la ciudadanía, para que, aprovechando el prestigio de la Fundación, ambos acusados siguieran convenciendo a las Autoridades -como ya lo venían efectuando- y así facilitar la aprobación de esa modificación, imprescindible para construir el hotel que contaba con una fuerte oposición vecinal, la cual se incrementaría de conocerse públicamente que era una empresa privada la titular de esas fincas donde, dicha empresa, iba a construir y gestionar un hotel.
En cumplimiento de tal exigencia y, en el concepto expuesto, en fecha 20.12.06, de la firma del contrato privado, Victorino entrega a Fabio y Lorenzo la cantidad de 470.000 euros y otros 425.000 euros, en fecha, 11.07.07, justo el día antes de elevación a público de ese contrato privado, que se formalizó en dos escrituras de la misma fecha: 12.07.02 (que se inscribieron en el Registro de la Propiedad), donde se concretaban y desarrollaban las estipulaciones convenidas en el mencionado contrato privado y, una vez que el 13.03.07, la Fundación había presentado formalmente ante el Ayuntamiento la propuesta de modificación puntual del P.G.M.
Y sin que haya resultado acreditado que esa cantidad de 895.000 euros entregada por Victorino a Fabio y Lorenzo , en dos veces sucesivas, fueran parte del precio de las fincas fijado en 15 millones de pesetas ni, mucho menos, que fuera una comisión entre particulares para la adjudicación de un proyecto hotelero en la que 'Olivia..' no tuvo competidores.
El gerente de urbanismo ( Alexis ), en fecha 8.04.08, emite Propuesta de Acuerdo del siguiente tenor: 'Aprobar inicialmente...la modificación del P.G.M.... promovida por la Fundación (en fecha 13.03.07).. y exponerla al público por el plazo de un mes'. A dicha Propuesta muestra su CONFORMIDAD, en fecha 10.04.08, el Concejal de urbanismo y 4º teniente de Alcalde ( Donato ) y la somete al acuerdo de la Comisión de Urbanismo de la misma fecha
Tras el trámite de exposición pública y a la vista de las numerosas alegaciones, tanto en el plazo de ese mes como en el trámite de participación ciudadana que se abrió a instancias de la Concejal de Distrito de Ciutat Vella y a la vista del Informe PRECEPTIVO de la Comisión Territorial de patrimonio de la Generalitat informando negativamente a la propuesta de descatalogación de dos fincas, se decide efectuar una nueva Propuesta de Modificación del PGM por el impulsor (La Fundación) en fecha 10.02.09 que recoge algunas de esas alegaciones, si bien no se retrotrae el procedimiento al considerarlas alteraciones no sustanciales y la nueva propuesta es la que se traslada para su aprobación provisional al Órgano competente que es, de nuevo, la Comisión de urbanismo municipal.
La Propuesta de Acuerdo efectuada por el gerente de urbanismo ( Alexis ), en fecha 14.04.09, es del siguiente tenor: 'Aprobar provisionalmente...la modificación del PGM... promovida por la Fundación,... con las modificaciones a que hace referencia el informe de la Dirección de los Servicios de Planeamiento; resueltas las alegaciones presentadas en el trámite de información pública de la aprobación inicial de conformidad con el informe de la mencionada Dirección, de valoración de las alegaciones; informes, los dos, que constan en el expediente y a efectos de motivación se incorporan a este acuerdo... y remitir el expediente a la Subcomisión de Urbanismo municipal para su aprobación definitiva'. A dicha Propuesta muestra su CONFORMIDAD, en fecha
La aprobación definitiva acordada en sesión de la Subcomisión de urbanismo de fecha
Dicho Informe fue asumido y reproducido en el emitido por el Departamento de Patrimonio arquitectónico, histórico, artístico del Ayuntamiento.
Lo cual significa que en las dos primeras fincas había que conservar las fachadas (nada se decía del interior) y la tercera podía ser derribada. Y esto es lo que se aprobó de forma provisional y definitiva en la modificación del P.G.M.
Además, entre la Aprobación Inicial y Provisional, se abrió un proceso de PARTICIPACIÓN CIUDADANA, de carácter POTESTATIVO, y en el que se partía de una INVARIABLE: la construcción del hotel, de forma que las asociaciones vecinales no podían opinar sobre si consideraban de interés general o no la construcción de ese hotel en su Distrito, por lo que se retiraron del proceso participativo.
También ha resultado acreditado que el acusado Ildefonso , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa, funcionario de carrera y en el periodo temporal de la tramitación de la modificación, Director Jurídico de Urbanismo del Ayuntamiento de Barcelona, emitió dos informes durante esta tramitación: uno, a fecha 8.04.08, previo a la aprobación definitiva y otro, a fecha 14.04.09, previo a la aprobación provisional, informes que se incorporaron al procedimiento y sirvieron para la motivación del mismo.
En sendos informes hizo constar, a sabiendas de su falsedad, que el propietario de las fincas era la Fundación, cuando desde el 27.02.08 había tenido conocimiento fehaciente que el propietario de tales fincas era 'OLIVIA..', al habérselo comunicado una letrada del Servicio de Planeamiento quien había obtenido una nota simple del registro de la propiedad por vía telemática.
'
CONDENAMOS a los acusados
ABSOLVEMOS a los citados acusados de los delitos continuado de apropiación indebida y continuado de delito de falsedad en documento oficial en concurso medial con continuado de delito de prevaricación por los que se les acusa.
En la ejecución de las penas de prisión, compútese el tiempo durante l cual ambos acusados estuvieron preventivamente privados de libertad por esta causa (entre el 17 y el 30 de Junio de 2010).
Imponemos las COSTAS a los acusados Fabio y Lorenzo en la proporción de 2/5 partes a cada uno.
Ordenamos el
Declaramos las costas de oficio en relación los acusados absueltos.
Acordamos deducir testimonio de la declaración prestada en juicio por el testigo Victorino , la cual será remitida al Juzgado Decano de Instrucción par que investigue, al existir indicios racionales frente al mismo de haber incurrido en hechos constitutivos de delito de falso testimonio en causa penal previsto y penado en el art. 458 C.p .'.
'
'... y a la pena de Multa Proporcional de 3.604.857 euros para el acusado Fabio y, en caso de impago, responsabilidad personal subsidiaria de tres (3) meses y a la pena de Multa Proporcional de 901.214,40 euros, para el acusado Lorenzo y, en caso de impago, responsabilidad personal subsidiaria de (1) mes'. Se suprime '...y, en caso de impago, aplicación del art. 53 Cp '
En lo demás, la Sentencia se mantiene'.
Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim , por infracción de los arts. 9 número 3 y 24.1 de la Constitución española .
Motivo Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim , por indebida inaplicación de los arts. 390 número 1 apartado 4 y 74 número 1 del Código Penal en relación con el acusado Ildefonso .
La representación de Lorenzo
Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del 852 de la LECrim, por haberse vulnerado el principio acusatorio y el derecho de defensa consagrados en el art. 24 CE .
Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del 852 de la LECrim, por haberse vulnerado el principio acusatorio y el derecho de defensa consagrados en el art. 24 CE .
Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del 852 de la LECrim, por haberse vulnerado el principio a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE .
Motivo Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del art. 849 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 429 CP .
Motivo Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del art. 849 LECrim por aplicación indebida del art. 430 CP .
Motivo Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del art. 849 LECrim , por aplicación indebida del art. 431 CP y, a su vez, al amparo del art. 852 de la LECrim por vulneración de garantía constitucional.
La representación de Fabio :
Motivo Primero.- Al amparo del artículo 849.1º LECrim , por infracción de precepto penal sustantivo, por aplicación indebida del artículo 429 CP .
Motivo Segundo.- Al amparo del artículo 849.1º LECrim , por infracción de precepto penal sustantivo, por aplicación indebida del artículo 429 CP , en lo que a la pena de multa se refiere; al amparo del artículo 852 LECrim por infracción de la interdicción constitucional de arbitrariedad ( artículo 9.3 CE ) e indefensión ( artículo 24.1 CE ).
Motivo Tercero.- Al amparo del artículo 852 LECrim por indefensión (artículo 24.1)
Motivo Cuarto.- Al amparo del artículo 852 LECrim , con relación al artículo 24.2 (presunción de inocencia).
Motivo Quinto.- Al amparo del artículo 849.1º LECrim , por infracción de precepto penal sustantivo, por inaplicación indebida del artículo 8.3ª CP , respecto de los artículos 429 y 430 CP .
Motivo Sexto.- Al amparo del artículo 849.1º LECrim , por infracción de precepto penal sustantivo, por aplicación indebida del artículo 431 CP ; y al amparo del artículo 852 LECrim ., por vulneración de precepto constitucional ( artículo 24. 1 y 2 CE ), por indefensión y derecho a un proceso con todas las garantías.
La representación de
Motivo Primero- Error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del núm. 2º del artículo 849 de la LECrim , designando como particulares que demuestran el error de hecho en la apreciación de las pruebas, a los efectos señalados en el artículo 855.II de la LECrim .
Motivo Segundo.- Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la LECrim , en relación con el artículo 390.1.4º del CP .
La representación de
Motivo Primero.- Por infracción de Ley, 849. 2º de la LECrim, por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Motivo Segundo.- Por infracción de Ley, conforme al artículo 849.1º LECrim , por inaplicación de los artículos 252 y 250.1.6º, en relación con los artículos 74.1 y 74.2, todos ellos de la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre , por la que se aprueba el Código Penal.
Motivo Tercero.- Por quebrantamiento de forma, con arreglo al artículo 851.1º, puesto que en la sentencia se consignan hechos probados que se hallan en manifiesta contradicción entre ellos.
Motivo Cuarto.- Por vulneración de precepto constitucional, con arreglo al artículo 852 de la LECrim , concretamente el artículo 24 de la Constitución , tanto en lo referido a la necesaria motivación de las sentencias como en lo tocante al principio acusatorio.
Fundamentos
El Ministerio Fiscal, formula un primer motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los arts. 9 número 3 y 24.1 de la Constitución Española .
1.- Así afirma en la introducción del motivo:
a)
Concreta la negativa a pronunciarse de la sentencia recurrida en dos cuestiones:
i) Sobre la tramitación del Plan de Mejora Urbana, que se reitera en dos ocasiones;
- En el inciso final de la declaración de hechos probados:
- En el inciso final del séptimo fundamento de derecho:
Cuando había sido objeto de acusación, medió contradicción sobre este extremo en la vista y la caducidad en nada evita que se hubiera aportado al mismo datos falsos y que dichos datos eran esenciales, pues cuando se aporta la verdadera titularidad de las fincas objeto de transferencia de usos, determina la suspensión del expediente y ulterior caducidad.
ii) Sobre los efectos de las acciones fraudulentas de los acusados en aquellas personas que habían de dictar resoluciones decisivas en el expediente administrativo de Modificación Puntual del Plan General Metropolitano (PGM); que los miembros de la Subcomisión de Urbanismo de Barcelona, organismo administrativo dependiente de la Conselleria d'Obres Públiques i Urbanisme de la Generalitat de Catalunya, que recibió el expediente de propuesta de modificación puntual del PGM para la permuta de usos entre aquella fincas, después de examinar el mismo y tener en cuenta la información incorrecta y falsa suministrada por los acusados procedieron a dictar expresamente una resolución de aprobación definitiva; valoración que tampoco se hace por el Tribunal en relación con otras resoluciones de trámite relevantes en ese procedimiento administrativo de modificación puntual del PGM, donde los miembros de los órganos que las dictaron, desconocían igualmente esos datos reales por la acción decidida por los acusados; como fueron las resoluciones de Aprobación Inicial y de la Aprobación Provisional de esa modificación puntual donde la Comisión de Urbanismo e Infraestructuras del Ayuntamiento de Barcelona del día 10 de abril de 2.008 y el Pleno del Consell Municipal de ese Consistorio del día 24 de abril de 2.009 acordaron, respectivamente.
Al valorar el Tribunal en los fundamentos jurídicos la existencia del delito de prevaricación objeto de acusación, limita el enjuiciamiento únicamente a una resolución, haciendo omisión de las distintas resoluciones administrativas arbitrarias y contrarias a derecho objeto de la acusación. Así, en el apartado sexto de los Hechos probados se afirma: 'Ya dijimos que la resolución que nos ocupa es el acuerdo de aprobación definitiva de la modificación puntual del PGM que, en realidad es la aprobación provisional porque en la definitiva se aprobó el
Sin embargo, ninguna valoración se hace en la sentencia sobre aquello que también era objeto de acusación, consistente en que los miembros de ese órgano y de su ponencia encargados de dictar la resolución definitiva de la modificación puntual del PGM desconocían que los datos en que basaban el interés público de esa modificación urbanística eran totalmente falsos. Por tanto, no era que no estuviera suficientemente justificado el interés público alegado, sino que éste era inexistente y que los que dictaron la resolución definitiva lo hicieron creyendo de buena fe en esos datos que amparaban ese presunto interés público que las fincas eran propiedad de la Fundación, pues ésta quería tener un hotel a su servicio y como dotación, aspecto éste que era falso, pues de lo que realmente se trataba era de que un tercero particular construyera allí un hotel cerca del Palau y que no estaba a su servicio realmente. Esa empresa privada se beneficiaba de la modificación urbanística y recibía el uso lucrativo que procedía de un bien patrimonial de la Generalitat. De haber conocido esos datos aquellos que tenían que resolver no hubieran visto el interés público por ningún lado, de modo que su resolución de ningún modo hubiera sido favorable.
b)
c)
d)
e)
Para concluir en su preámbulo: e
f) Ulteriormente ahora con base en el artículo 9.3 CE , el Ministerio Fiscal, reitera que al dictar la sentencia absolutoria, donde se parte del desconocimiento por parte de los tres acusados - Valeriano , Donato Y Alexis - de que la entidad OLIVIA era la auténtica titular de las fincas,
Recalca que
2.- Los documentos, designados a estos efectos, por el Ministerio Público, por el número de la carpeta, entre las veinticinco que existen en el procedimiento, seguido de otro dígito, que hace alusión al folio, dentro de esa carpeta, pasamos a enumerarlos en la clasificación que formula y en la traducción que propone cuando el original es catalán, si bien, con reducción de la glosa que su escrito contiene, respecto de cada documento, la inferencia que entiende posibilita y su interacción con los demás, en todo caso entrecomillada:
i).- Acreditativos de la participación de los acusados Valeriano , Donato y Alexis en la redacción del Convenio de 8 de
- C21, folio 99.- e-mail enviado a las 13,20 horas del día 28 de febrero de 2.005 por el acusado Donato al acusado Valeriano donde aquel le manifestaba: Valeriano como verás Alexis me confirma que están trabajando en un convenio. Tan pronto sea la propuesta me pongo.
- C21, fol. 99.- el e-mail enviado a las 13 horas del día 28 de febrero de 2.005 por el acusado Alexis al acusado Donato , donde aquel le manifestaba:
'Como se ve Donato mucho tiempo antes de la firma de ese Convenio, el 28 de febrero de 2.005, ya comunica a Valeriano que va a trabajar en la redacción de un Convenio con Alexis , quien a su vez comunica a Donato que está trabajando en ello. Evidentemente, el Convenio tenía por objeto obtener el compromiso de la Generalitat para localizar una finca para poder hacer esa permuta de usos con las fincas de Sant Père Més Alt que había comprado la Fundació en el año 2.003 con esa finalidad lucrativa. Evidente en ese acuerdo Fundació-Generalitat el aspecto clave o esencial era el modo de compensar a la Generalitat por la pérdida del uso residencial que pasaría a la finca de la Fundació'.
- C21, fol.16.- Nota del acusado Lorenzo de 19 de abril de 2.005, donde consta el particular siguiente: 19.4.05, 11 hores. 19.4.05. Hablado con Alexis . Él ha entregado el borrador de convenio al Sr. Donato (muy ocupado con el Carmelo) para entregarlo a la Sra. Angelina , Directora General de Patrimoni, que es quien firmará. Depende del Conseller Severiano .
- C21, folios 75, 76.- e-mails de 12 de abril de 2.005 del acusado Lorenzo al acusado Donato (oficina.presidencia@gencat.net) y al acusado Alexis donde se hace constar:
- C21, fol. 68.- e-mail que el acusado Valeriano remite al acusado Lorenzo el 20 de junio de 2.005, un correo recibido de Donato , donde se hace constar el particular siguiente: Lorenzo , acompaño el parágrafo que puede interesarte de un correo que nos hemos cruzado con el Donato .
- C21, fol. 69.- Carta del acusado Lorenzo al acusado Valeriano de fecha 22 de junio de 2.005 donde consta:
- C21, fol. 65.- Carta del acusado Lorenzo al acusado Donato de 6 de julio de 2.005 donde consta:
- C21, fol. 59.- Documento donde consta e-mail de Luis Carlos , abogado contratado por la Fundació, al acusado Lorenzo de 23/11/2.005, a las 12,29 horas: Querido Lorenzo . Te adjunto el documento en elaboración de convenio con la Generalitat, pendiente de tus observaciones. Como verás los circunscribo a la permuta de calificaciones, aunque me falta toda la parte de la Generalitat, y hablo de las compensaciones económicas que tendrá que asumir la entidad adjudicataria del hotel. Creo que no hemos de decir nada más y, si hace falta, añadir al Ayuntamiento, pero eso lo querría hablar con el Donato .
- C19, fols.10, 11.- Documento en que la secretaria del acusado Valeriano , Alicia , reenvía a Flora , secretaria del acusado Lorenzo , los siguientes correos electrónicos:
El de 23 de noviembre de 2.005, 17,47 hs.- De Alicia (despacho de Valeriano ) al acusado Donato , donde consta el siguiente particular:
Contestación al anterior de 24 de noviembre de 2.005, 19,23 hs. de Donato para Alicia (Secretaria de Valeriano ), cc: Luis Carlos i Angelina :
- C5, folios 68 a 72.- Carta de 22 de septiembre de 2.005 que Lorenzo envía a Angelina , Directora general de Patrimonio de la Consellería de Cultura de la Generalitat, en relación con los particulares siguientes:
- C22, folios.15 a 27.- Documento donde aparece la anterior carta y documento donde consta que la anterior carta fue enviada por fax al acusado Valeriano por Lorenzo el 22 de septiembre de 2.005 con la nota:
-C20, folios, 82, 83.- Documento donde consta la carta del acusado Fabio a Pedro Antonio , Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Barcelona de 21 de febrero de 2.006, en los siguientes particulares:
Te llamaré para conocer tu disponibilidad. Recibe un fuerte abrazo. Fabio 'El acusado Lorenzo trató de que se firmaran el mismo día los dos Convenios en que se decidió dividir todo. Para ello intentó convencer al responsable en firmar del Ayuntamiento, poniendo de manifiesto en la carta que Alexis estaba al corriente de todo, muestra de que conocía el contenido y filosofía mencionada del Convenio de 8 de marzo de 2.006'.
- C20, folios, 81 a 83.- Documento donde el acusado Lorenzo remite al acusado Alexis carta y fax de remisión de esa anterior Carta de Fabio a Pedro Antonio ese mismo día 21 de febrero de 2.006 a las 14,48 horas. De la carta destacan los particulares siguientes:
'Este documento tan relevante, acreditativo del conocimiento del contenido del Convenio de 8 de marzo de 2.006 por parte de todos los acusados citados, pues de otro modo no se entendería la recomendación de no dar publicidad a un Convenio público y el traslado de esas notas por escrito y con énfasis a Lorenzo , no ha sido objeto de valoración alguna por parte del Tribunal. A continuación reproducimos el anterior documento manuscrito de Valeriano ilustrativo de lo anterior'.
- C6-B- folios, 12 y 13.- Documentos idénticos en cuanto a su contenido, siendo uno manuscrito por el acusado Valeriano (el 12) y el otro pasado a máquina por Lorenzo (el 13). Destacan los particulares de estos documentos, que coinciden en ambos y que se relacionan a continuación poniendo de manifiesto que las mayúsculas y el subrayado se reproducen tal y como constan en esos documentos en bolígrafo por Valeriano y el pasado a máquina por Lorenzo :
Hotel del Palau. Conversación telefónica Donato - Valeriano , Donato y Alexis han hablado y han quedado en que:
ii).- Documentos acreditativos del conocimiento por parte del Valeriano , Donato y Alexis del contenido del Convenio de 8
- C20, fol. 78.- Documento donde consta la Carta que el 9 de marzo de 2.008 envió Lorenzo a Alexis , con los particulares siguientes:
- C20, fol. 114 a 119:- Documento en que consta el e-mail de 4 de mayo de 2.006 que el abogado de la Fundació ORFEÓ-PALAU de la Música, Luis Carlos , envía al acusado Alexis , donde constan estos particulares: Querido Alexis .
- C1, folios 113 a 116.- Proyecto de Convenio sin fecha entre Generalitat, Ayuntamiento de Barcelona y la Fundació ORFEÓ CATALÀ Palau de la Música Catalana, que consta en el expediente del Convenio Generalitat- Fundació.
'Como se advierte, se preveía inicialmente en los borradores iniciales de ese segundo Convenio o Convenio 'a tres bandas' propuesto por la Fundació que se hiciera constar expresamente que ésta iba a disponer de la propiedad de las fincas de la c/ Sant Père Més Alt a favor de 3º, como ya se deducía del Convenio anterior de 8/3/2.006. Sin embargo esa cláusula finalmente desapareció en la firma definitiva de ese segundo Convenio, pues se trataba de que esa finalidad no se conociera por terceros. Este documento del borrador y su contenido tampoco fue valorado por el Tribunal, a pesar de su repercusión en este caso'.
- C20, folios 116 a 119.- Documento donde consta el Convenio propuesto por el anterior abogado de la Fundación a Alexis junto a ese e-mail. De dicho documento destaca el siguiente particular:
- C22, fol.11.- Documento que incorpora el e-mail que el acusado Lorenzo remite al acusado Alexis el 2/5/2.006, con lo siguientes particulares:
- C7, fol. 57.- Carta de 18 de mayo de 2.006 que el acusado Fabio envió a Pedro Antonio , Primer teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Barcelona, donde destacan los siguientes particulares:
- C7, folios 58 a 61.- Documento donde consta la propuesta de convenio que se adjuntó a la carta de Fabio de fecha 23 de mayo de 2.006:
'Vemos, pues, que en el contenido inicial del clausulado propuesto para ese segundo Convenio se hace referencia a la disposición de la propiedad por parte de la Fundación, lo cual desapareció en el clausulado definitivo, muestra de que los acusados decidieron ocultar intencionadamente ese propósito'.
- C20, fol. 28.- Documento donde consta la carta del acusado Lorenzo a Ildefonso , donde constan los siguientes particulares:
'Por tanto, ninguna duda hay que Ildefonso , Director Jurídico de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Barcelona, participaba en el redactado de ese Convenio a firmar, de modo que conocía el contenido del Convenio ya firmado de 8 de marzo de 2.006, que siempre se ocultó. Otra confirmación de lo anterior la encontramos en el documento C29, fol. 10, que tampoco ha sido objeto de valoración por el Tribunal'.
- C29, fol.10.- Documento donde consta el e-mail del acusado Lorenzo a Luis Carlos de fecha 26 de octubre de 2.006, en los particulares siguientes:
- C20, fol.1.- Documento donde consta el e-mail que Alexis remite el 27 de octubre de 2.006 a Lorenzo , a las 13 horas, haciendo especial referencia a que en formato Word consta que se adjunta un documento titulado: Palau de la Músicafinal2.doc.. En el mensaje consta textualmente:
'Por tanto, la versión del Convenio de fecha 24 de octubre de 2.006 salió de la Gerencia de Urbanismo, siendo su Gerente, el acusado Alexis , quien remitió el documento a firmar en formato 'Word' y pone en marcha la fase de firmas días después de la fecha puesta en ese documento. Véase que ese Gerente acusado dice claramente a Lorenzo que 'te remito la que tendrá que ser la última versión' Por tanto, el dominio del contenido de ese Convenio lo tenía dicho acusado Alexis , quien para dar ese contenido último de la versión a firmar conocía por lógica perfectamente el contenido del Convenio de 8 de marzo de 2.006 al que complementaba y al que se refería de una manera totalmente mínima. Recordemos que se trataba de ocultar el verdadero contenido de ese Convenio anterior y en ese redactado final se consigue. No obstante, tampoco se valoró ese documento en la sentencia, a pesar de afirmarse claramente en la misma por el Tribunal, como ya se ha advertido al principio, que para redactar el segundo Convenio había que conocerse el primero'.
- C20, folios 8,9.- Documento donde consta el fax que Lorenzo envió a Valeriano el 27 de octubre de 2.006, a las 15,15 horas, destacando los particulares:
'El documento habla por sí solo y demuestra claramente que el Gerente de Urbanismo conocía perfectamente el contenido del primer Convenio, pues redactó desde su Gerencia y él propuso a los responsables de la Fundació el contenido concreto del clausulado del segundo Convenio que tenía la fecha de 24 de marzo de 2.006 (aunque se firmó de forma sucesiva y posteriormente). Recuérdese que en el clausulado de ese segundo Convenio nada prácticamente se dice del primer Convenio, al cual se denomina 'documento' y se oculta todo su contenido de manera intencionada. Este documento tampoco fue objeto de valoración, a pesar de acreditar que el acusado Alexis había de conocer aquel contenido del primer Convenio, con todo lo que ello implicaba.
Por tanto, como reconoce la sentencia, si se gestionó el redactado de ese segundo Convenio de 24 de octubre de 2.006 desde la Gerencia de urbanismo de Barcelona, con la participación de Alexis , Gerente, y Ildefonso , Director Jurídico, era evidente que éstos tenían pleno conocimiento del contenido del Convenio de 8 de marzo de 2.006 que era complementario de aquel y al que se refería el clausulado, pero de manera que no pudiera conocerse su verdadero contenido, pues se trataba de que éste no se conociera, por las razones indicadas. Pues bien, esta conclusión lógica deriva de los anteriores documentos que, incomprensiblemente, no fueron objeto de valoración alguna por parte del Tribunal en la sentencia, a pesar de ser objeto reiterado de debate en el juicio oral. La infracción reiterada del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos es evidente'.
iii).-
- C13, folio 3.- Documento del acusado Lorenzo donde consta la enumeración de las empresas hoteleras a las que se entrega el dossier:
- C13, fol. 4.- Documento manuscrito del acusado Lorenzo donde consta los siguientes particulares:
Habitat Josep Maria Figueras... si le falta alguna información que vayan a ver a Valeriano
-C4, fol.4 a 6.- Documento donde consta la Carta remitida a Valeriano por
Lorenzo el 31 de enero de 2.007, con los particulares siguientes:
Los documentos adjuntos fueron entregados al Sr. Victorino y al Sr. Luis Carlos para que pudiera preparar la escritura entre la Fundación y el Sr. Victorino
'Ningún sentido tendría que Lorenzo informara a Valeriano de que se iba a firmar 'la escritura' de venta entre la Fundación y el Sr. Victorino , responsable de 'OLIVIA HOTELS S.A.', si no es para que supiera que esa empresa había sido la 'adjudicataria' de ese proceso de selección, cuyo sentido perfectamente conocía y, por tanto, era la empresa que iba a comprar esas tres fincas a través de esa concreta escritura referida en esa misiva. Pues bien, como sucede con los anteriores documentos significativos, tampoco es objeto de valoración éste a pesar de la importancia de su contenido'.
'Además, se ha de tener en cuenta que, seleccionada por Fabio y Lorenzo esa empresa como adjudicataria, llegaba el momento para que Valeriano pasara a ser el arquitecto de esa empresa que iba a beneficiarse de la tramitación urbanística junto a la Fundació y que era la única que le iba a pagar sus honorarios, pues hasta ese momento había trabajado gratis para la institución cultural. Es por ello que se firmó el 12 de febrero de 2.007 el contrato de prestación de servicios entre la empresa OLIVIA HOTELS S.A., claramente denominada en el contrato como 'La Propiedad' y el acusado Valeriano , en representación de su despacho de arquitectura. De esa manera Valeriano pasaba a prestar sus servicios a favor de esa empresa, que había sido seleccionada por Fabio y Lorenzo como aquella que iba a adquirir la propiedad de las tres fincas, lo cual era conocido por aquel arquitecto, quien era el hombre de confianza de Fabio y Lorenzo y sabía muy bien lo que éstos pretendían y el modo en que tenía que quedar oculto el propósito lucrativo en los expedientes que tramitaba'.
- C25, fol. 28 a 41.- Documento donde consta el contrato de prestación de servicios entre Victorino , representando a OLIVIA HOTELS S.A., y Valeriano , representando al Despacho de Arquitectura Òscar Tusquest- Díaz S.L., de 12 de febrero de 2.007.
'Como resulta del anterior documento, a partir de 2 de febrero de 2007, Valeriano pasa a ser el arquitecto de confianza de la empresa OLIVIA HOTELS S.A. que había firmado ya el contrato privado de compra de 12/2.006 con la Fundació. Era, pues, aquella empresa la propietaria de las tres fincas y se tenía que otorgar la escritura pública. No obstante, para poder llevar a cabo la tramitación urbanística se contrata al acusado Valeriano , quien difícilmente puede decir que desconocía que esa empresa había comprado las fincas cuando participó en todas las gestiones previas destinadas a la elección de la empresa 'adjudicataria' realizadas por Fabio y Lorenzo , como se ha visto en los anteriores documentos. Además, no se olvide que, como ya se ha explicado, el acusado Valeriano era conocedor del contenido del Convenio de 8 de marzo de 2.006 y sabía que tenía que quedar oculto su contenido, lo cual se encargó perfectamente de hacer pues fue la persona que presentó la documentación necesaria de los expedientes de modificación puntual del PGM y del PMU. En ellos nunca se adjunta ese Convenio y ello no es por casualidad. No obstante, a pesar de pasar a ser el arquitecto de la empresa Olivia, no perderá Valeriano su vinculación con Fabio y Lorenzo , pues según lo pactado desde un buen principio presentaría siempre las propuestas urbanísticas ante el Ayuntamiento de Barcelona como si las fincas a recalificar fueran propiedad de la Fundación y ocultando la existencia de la empresa Olivia en todo momento, como bien reconoce la sentencia impugnada'.
- Modelo de la carta remitida por Fabio y Lorenzo a las diversas empresas que iba a participar en la compra de esas fincas, C9, fol. 20:
- C9, folio19.- Documento donde consta:
- C9, folio 21.- Documento donde consta los siguientes particulares:
-C9, fol. 22.- Documento donde consta los siguientes particulares:
- C4, fol. 376.- Carta de Lorenzo remitida a Victorino , de Olivia Hotel S.A., de fecha 8 de noviembre de 2.006, con los particulares siguientes:
'Por consiguiente, en atención a los anteriores documentos no valorados, se desprende que la suma recibida en metálico de Victorino , máximo responsable de OLIVIA HOTELS, formaba parte del precio de esa venta y, por tanto, no tenían ningún derecho a quedársela, sino que tenían que restituirla a la Fundació y a la Generalitat, en las proporciones ya previstas expresamente en el Convenio de 8 de marzo de 2.006. Por consiguiente, concurría el presupuesto necesario para la comisión del delito de apropiación indebida objeto de la acusación'.
'También de manera incomprensible, en la sentencia el Tribunal a quo evita hacer cualquier valoración sobre los documentos que se relacionarán a continuación, en los que se puede comprobar que fue la Subcomisión de Urbanismo de Barcelona, organismo administrativo dependiente de la CONSELLERIA D'OBRES PÚBLIQUES I URBANISME de la Generalitat de Catalunya, la que recibió el expediente de propuesta de modificación puntual del PGM para la permuta de usos entre aquella fincas y, después de examinar el mismo y tener en cuenta la información que los acusados quisieron que aquel contuviera, procedieron a dictar expresamente una resolución de aprobación definitiva. Por tanto, tal decisión se basó en una información que no era correcta, sino falsa, pues se afirmaba en ese expediente por la actuación de los acusados que esas tres fincas que iban a obtener el beneficio del cambio de uso procedente de una finca patrimonial de la Generalitat, que iba a recibir un uso mucho menos lucrativo, eran de la Fundació y que el hotel iba a ser una dotación al servicio del mismo. Dada la falsedad de esa información era relevante tener en cuenta cuál fue la motivación de ese órgano administrativo para acordar la aprobación definitiva, donde podrá comprobarse que para dictar esa resolución favorable se tuvieron claramente en cuenta esos factores que no eran ciertos, lo cual acreditaría que los acusados con su actuación generaron que los miembros de esa Subcomisión dictarán una resolución injusta, pues estaba basada en datos totalmente falsos. Muestra de lo anterior son los siguientes documentos unidos a la causa y que, sin causa justificada, no fueron valorados por el Tribunal en la sentencia a pesar de su especial relevancia'.
- C1, folios 438, 439.- Documento donde consta el Oficio de la Secretaria de la Subcomisión de urbanismo del municipio de Barcelona, organismo dependiente de la DIRECCIÓ GENERAL D'URBANISME DEL DEPARTAMENT de POLÍTICA TERRITORIAL I OBRES PÚBLIQUE de la Generalitat de Catalunya, donde destacan los siguientes particulares:
2-8 del carrer d'Amadeu Vives, i núm. 1 del carrer de la Ciutat, de
'Para apreciar en qué se basó la Subcomisión, hay que acudir a la propuesta que expresamente hizo el organismo llamado Ponencia Técnica de la citada Subcomisión de Urbanismo, donde puede apreciarse perfectamente cómo se tuvo en cuenta para fundamentar el interés público de esa permuta de usos que las fincas de la Calle Sant Père Més Alt se decía en el expediente que eran de la Fundació y que el futuro uso hotelero sería una dotación al servicio de esa institución cultural de reconocido prestigio. Estos datos no eran ciertos, pero fueron el fundamento de esa resolución administrativa definitiva. No obstante es evidente que se dictó una resolución sin un fundamento real de interés público, imprescindible para cualquier modificación de planeamiento urbanístico, lo cual es relevante a los efectos del delito de prevaricación imputado a los acusados. Sin embargo, el Tribunal no hace valoración alguna de los documentos donde consta esa resolución de aprobación definitiva y de la propuesta de la ponencia técnica, sin causa justificada'.
- C1, folios 440 a 446.- Documento donde consta la propuesta de la anterior resolución de aprobación definitiva dirigida a la Subcomisión realizada por la Ponencia Técnica de esa Subcomisión de 22 de julio de 2.009, donde se destacan los siguientes particulares que constan en el mismo:
- C3, fol. 86.-Documento donde consta el requerimiento realizado dentro del procedimiento del Pla de MILLORA URBANA por parte del acusado Alexis , Gerente de Urbanismo, a la dirección de la FUNDACIÓ ORFEÓ CATALÀ- PALAU DE LA MÚSICA CATALANA de 13 de agosto de 2.009, donde constan los siguientes particulares:
'Si en el dictado de la nueva sentencia, valorando los documentos presentados, se llegase a la conclusión de que existió un acuerdo previo entre los acusados y de que Donato y Alexis eran autores de un delito de prevaricación y Ildefonso de falsificación documental es cuando se podría suscitar igualmente la participación de los extraños no funcionarios en los delitos especiales, que igualmente se sustrae al MF por la omisión de valoración de pruebas esenciales'.
'Finalmente es igualmente arbitrario privar a los Convenios urbanísticos de la condición de resoluciones administrativas por no haber sido publicados'.
3.- Las defensas de los recurridos, impugnaron este motivo con los siguientes argumentos:
- La representación procesal de Fabio , además de sorprenderse y mostrar su extrañeza tanto por el inusual epígrafe introductorio del recurso de la acusación pública, donde bajo el epígrafe de extracto de la sentencia impugnada, desarrolla su propia versión de lo acontecido; como por contundencia y dureza verbal del recurrente hacia la Sala sentenciadora, afirma que desvirtúa el cauce casacional elegido, dado que el recurrente no mantiene que los hechos estén mal calificados, sino porque niega abiertamente los hechos.
- La representación de Lorenzo , se remite a su propio recurso para negar la comisión de los delitos de apropiación indebida, falsedad documental y prevaricación; y afirma de modo genérico, respecto de estas actividades típicas la bondad argumental de la sentencia recurrida, sin entrar en un análisis detallado del motivo expuesto de contrario.
- La representación procesal de Valeriano , impugna el recurso de la acusación pública, por entender que meramente pretende sustituir la motivada convicción exteriorizada en la resolución, por el segado parecer subjetivo de parte; afirma que como es notorio, no existe derecho alguno con contenido constitucional que habilite al postulante para reclamar una expresión exteriorizada valorativa de cada uno de los documentos obrantes en autos, pretensión, por demás abusiva (
LECr, si bien invocando el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, para obviar la exigencia de literosuficencia o autarquía demostrativa en los documentos que invoca.
Asevera que la sentencia motiva de modo suficiente y exterioriza las razones que le conducen a la afirmación del desconocimiento de Valeriano del Convenio de 6 de marzo de 2008; reproduce la valoración de las declaraciones personales en que la sentencia se basa; cuestiona las inferencias que el Ministerio Fiscal sobre alguno de los documentos en que sustenta su recurso; y cita la jurisprudencia sobre el quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva y la valoración de las pruebas personales, para concluir que el hilo argumental de la absolución en la sentencia recurrida, es absolutamente conforme a las reglas de la lógica, de la ciencia y de las máximas de experiencia.
- La representación procesal de Donato , tras reprochar el 'extracto de la sentencia impugnada', realizado por el Ministerio Fiscal, innecesario y ajeno a toda previsión normativa, alega que la formulación de la acusación pública, incumple los requisitos del artículo 874 LECr , al presentar varias razones de infracción amalgamadas por lo que debía ser inadmitido (884.4 LECr) y que los motivos alegados, debían haber sido planteados por otros cauces casacionales, totalmente independientes, y por quebrantamiento de forma del 851.3 o en su caso, infracción de ley por
Recuerda que la causa contiene además de los miles de folios de sus diez tomos, veinticinco anexos documentales, habiéndose practicado multitud de prueba testifical y pericial durante unas veinte sesiones de acto de juicio oral, si se realizara una tarea de análisis detallado y exhaustivo de cada de uno de los documentos obrantes en la causa y de lo declarado por cada uno de los testigos y peritos, resultaría casi imposible poder redactar una sentencia acorde con los requisitos que parece entender el Ministerio Fiscal como necesarios para satisfacer el derecho a una tutela judicial efectiva. Y además de la jurisprudencia sobre la diferente función de la tutela judicial efectiva en relación a las sentencias absolutorias que ya hemos recogido, invoca la doctrina proclamada en la STS 32/2000, de 19 de enero ; en realidad, la cita que se hace de ella en SSTS 316/2013 de 17 de abril ; 477/2014, de 11 de febrero ; 1707/2014, de 16 de abril ; y 2392/2014, de 3 de junio , siempre ponencia de Berdugo Gómez de la Torre; resoluciones que indican:
Ulteriormente, de manera detallada analiza la documental citada por el Ministerio Fiscal, las respuestas que los inculpados dieron sobre los diversos documentos cuando fueron interrogados en la vista oral; destaca la nula participación de su representado en la emisión o destino de dichos documentos, que el conocimiento sobre el ánimo lucrativo de los acusados Fabio y Lorenzo se introdujo en el trámite de modificación de conclusiones; y en definitiva reprocha que todo el recurso del Ministerio Fiscal, está orientado a una nueva versión probatoria que no se sustenta en documentos literosficientes, sino en su respetable pero exclusiva opinión.
- La representación procesal de Alexis , entiende que el Ministerio Fiscal no utiliza la vía casacional pertinente, que sería la prevista en el artículo 849.2 LECr , pero ninguno de los documentos invocados resulta literosuficente; mientras que la utilizada debía ser inadmitida porque sólo pretende una revisión de la valoración de la prueba.
En cuanto al fondo del recurso, argumenta sobre la irrelevancia de la titularidad durante la tramitación del planeamiento urbanístico; el interés público de que guiaba a la modificación puntual del Plan General Metropolitano; y la inexistencia de actuación urbanística especulativa desde el punto de vista de la Administración. Reitera su desconocimiento del cambio de la titularidad de las fincas hasta julio de 2009; la existencia de concierto con el resto de los acusados para ocultarlo; o que tuviera trato de favor con los promotores de la modificación, cuando por contra se rebajan en gran medida sus peticiones; glosa la prueba invocada por el Ministerio Fiscal y afirma que su participación cuando es aludida se refiere siempre al Convenio urbanístico (el de octubre), no al económico (el de marzo), para concluir con glosa de jurisprudencia sobre la innecesariedad de pronunciarse sobre todas y cada una de las pruebas practicadas y la observancia de la debida motivación por parte de las resolución recurrida..
- La representación procesal de Ildefonso , en referencia a este primer motivo del Ministerio Fiscal, insta su inadmisión, pues entiende que realmente formula error en la valoración de la prueba sin que ninguno de los documentos invocados sea literosuficente; y en todo caso la sentencia recurrida no carece de fundamentación, sino que está amplia y exhaustivamente motivada.
En cuanto al fondo del motivo, alega que la falta de pronunciamiento sobre el Plan de Mejora Urbana predicado de la sentencia, no es cierta, pues afirma que en su tramitación no se dictó resolución alguna; y ello deriva de que la aprobación inicial, conforme jurisprudencia contencioso- administrativa, es un acto de mero trámite del procedimiento urbanístico y no medió más resolución antes de su suspensión y ulterior declaración de caducidad que tenerlo por aprobado inicialmente y ordenar la continuación de la tramitación del expediente; y por tanto el informe que emitió en este expediente no era vinculante y se refería a un mero acto de trámite. Reitera la irrelevancia del cambio de titularidad de las fincas y la concurrencia de interés público de la modificación del PGM que detalladamente expone y que señala no corresponde decidir a la jurisdicción penal; así como la irracionalidad que supone un acuerdo entre los acusados, cuando derivado de la actuación de los servicios urbanísticos del Ayuntamiento, se rebajaron sus pretensiones. Para concluir negando tanto la falta de motivación como la que se hubieren ignorado pruebas esenciales.
4.- Doctrina jurisprudencial
El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (vd. por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014 ), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar , que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre ) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio ).
Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto ; 25/2000, de 31 de enero ; 221/2001, de 31 de octubre ; 308/2006, de 23 de octubre ; 134/2008, de 27 de octubre ; por todas).
En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero ; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero , etc.).
Exigencia también predicable de las sentencias absolutorias, conforme argumenta la STC 169/2004, de 6 de octubre 'Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril, FJ 2 ; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2 ; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4 ; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4 ; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4 ; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2 ; 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo , FJ 2). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE , es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad'. Doctrina reiterada en la STC 115/2006, de 24 de abril , FJ 5, con cita literal de la anterior.
Consecuentemente, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero ).
Si bien, efectivamente, como indican los recurridos, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre ).
De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.
La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre y 901/2014, de 30 de diciembre ).
Por tanto,
Dicho en los términos de la STS 598/2014, de 23 de julio , mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.
De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la
En la sentencia 486/2006, de 3 de mayo , se incide en que toda sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión solo esté fundada en el análisis parcial de únicamente la prueba de cargo, o solo de la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE ; la parte concernida que viese silenciado, y por tanto no valorado el cuadro probatorio por ella propuesto, no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva y la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego 'fundamentarlo' con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.
El fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por lo cual, la obligación de motivar - como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación , como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. De suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en el análisis solo de la prueba de cargo o de la de descargo no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE ( SSTS 485/2003, de 5 de abril ; 540/2010, de 8 de junio ; 1016/2011, de 30 de septiembre ; 249/2013, de 19 de marzo ; ó 698/2013 de 25 de septiembre ).
Por su parte, la STS 174/2013, de 5 de marzo , con cita in extenso de la STS. 628/2010 de 1 de julio , precisa que podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:
a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC 25/90 de 19 de febrero ; 101/92 de 25 de junio ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'la CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2.11 ).
b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS. 770/2006 de 13 de julio ).
El Tribunal Constitucional, ( SSTC. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SSTS 626/96 de 23 de septiembre ; 1009/96 de 30 de diciembre ; 621/97 de 5 de mayo ; y 553/2003 de 16 de abril ), han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.
En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 , dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva' ( SSTC 14/95 de 24 de enero , 199/96 de 4 de junio ; 20/97 de 10 de febrero ).
Según la STC. 82/2001 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'.
5.- Subsunción de los hechos de autos en esa doctrina 5.1.1.- La omisión de enjuiciamiento de varios hechos objeto de acusación, es alegada por el Ministerio Fiscal, respecto de la tramitación del expediente referido al Plan de Mejora Urbana, cuando la sentencia recurrida expresa que
Exclusión efectivamente injustificada, pues como indica el Ministerio Fiscal en su recurso, había sido objeto de acusación, medió contradicción sobre este extremo en la vista y la caducidad en nada evita que se hubiera aportado al mismo datos falsos y que dichos datos eran esenciales, como evidencia la circunstancia de que cuando se aporta la verdadera titularidad de la fincas objeto de transferencia de usos, determina la suspensión del expediente y ulterior caducidad. Debemos recordar que presupuesto del delito de falsedad documental no es sólo el daño real en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico, sino que concorde y reiterada jurisprudencia resulta cumplimentado si el daño generado con la falsedad tiene naturaleza meramente potencial (vd. SSTS 743/2013, de 11 de octubre ; ó 309/2012, de 12 de abril ).
Cercenamiento del objeto de enjuiciamiento, carente de motivación racional, pues la nulidad, caducidad, o revocación ulterior de lo resuelto en cualquier expediente o proceso, no borra los actos antijurídicos que en su tramitación se acredite cometidos. Prescindir del examen de la comisión de los delitos objeto de acusación en la tramitación del Plan de Mejora Urbano, al margen de cuál hubiera sido la conclusión de su enjuiciamento, integra el quebranto del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva, alegado por el Ministerio Fiscal.
5.1.2.- También incide el Ministerio Fiscal en la ausencia de pronunciamiento sobre los efectos de las acciones fraudulentas de los acusados en aquellas personas que habían de dictar resoluciones decisivas en el expediente administrativo de Modificación Puntual del Plan General Metropolitano (PGM); por cuanto al contar con datos falsos e información incompleta sobre el Contenido del Convenio, se aprobó la modificación que carecía de toda necesidad, oportunidad y conveniencia desde la perspectiva del interés público que justificaba esa modificación; por ende, con un contenido objetivo absolutamente arbitrario.
Pero en este caso, si bien la ausencia de pronunciamiento es obvia, era consecuencia directa de la ilógica conclusión sobre la inocuidad del ocultamiento del verdadero contenido del Convenio (al remitirse al precedente de 8 de marzo de 2006, meramente referenciado por la fecha) y de la ilógica conclusión, de la intrascendencia del cambio de titularidad de las fincas destinadas a uso hotelero, sin exigencia ni constancia de vinculación alguna con la actividad cultural de la Fundación del Palau.
Cuestiones que a continuación examinamos, desde la estricta perspectiva y contenido del motivo formulado por quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva.
5.2.1. - En cuanto a la documental con especial relevancia, no valorada, aún cuando en la sentencia de instancia, varios documentos del listado invocado por el Ministerio Fiscal, son citados, lo son fundamentalmente en la valoración probatoria del delito de tráfico de influencias con prevalimiento; si bien, la mayoría no son objeto de ponderación; especialmente a la hora de valorar el conocimiento por parte de los acusados Valeriano , Donato , Alexis y Ildefonso , del conocimiento de la titularidad dominical de las fincas de Sant Père Més Alt, en favor de la entidad Olivia Hotels, en vez de la Fundación del Palau, como hacen constar en los documentos e informes que elaboran, o como consta en las resoluciones que aprueban.
Con especial relevancia, al margen del cercenamiento inmotivado que supone su olvido, por cuanto expresan frecuentes sucesos acaecidos en la génesis de los convenios urbanísticos objeto del proceso, o al menos una narración elocuente de los mismos, que permiten inferir un relato fáctico diverso del que se concluye en sentencia, sustentado fundamentalmente en declaraciones y manifestaciones personales, fundamentalmente de los propios imputados o de personas allegadas a los mismos por vínculos laborales o negociales. No es tarea de esta Sala, valorar la prueba practicada, pero si destacar la ausencia de análisis sobre una parte relevante de la prueba aportada, en cuanto que esa circunstancia incide en la inobservancia del derecho que analizamos.
La sentencia de instancia cuando motiva el desconocimiento del acusado Valeriano en el 'enmascaramiento' de la titularidad dominical de las fincas de Sant Père Més Alt, al analizar el tráfico de influencias, se limita a enunciar declaraciones de coacusados y pruebas testificales, con el aditamento de una muy concreta prueba documental; argumentación a la que se remite, cuando analiza el delito de falsedad:
De igual modo en relación a los acusados Donato y Alexis , cuando se analiza el delito de falsedad, la sentencia recurrida indica:
Relevancia autónoma de la omisión valorativa referenciada, como quebrantamiento del derecho a una tutela judicial efectiva, dada la entidad del contenido documental obviado; donde además de mostrar las relaciones de los inculpados en la elaboración del convenio con un año de antelación al mismo, aluden al conocimiento que se niega; así, sirve de muestra no exhaustiva:
- C 22, folios 15 a 27.- Documento donde consta que la carta remitida por el acusado Lorenzo a Angelina , Directora General de Patrimonio de la Consellería de Cultura de la Generalitat, donde resume el inicial Convenio de 8 marzo de 2006 (C5, folios 68 a 72) fue también enviada por fax al acusado Valeriano por Lorenzo el 22 de septiembre de 2.005
- C 19, folios 10 y 11, Documento en que la secretaria del acusado Valeriano , Alicia , reenvía a Flora , secretaria del acusado Lorenzo , los siguientes correos electrónicos:
- i) El de 23 de noviembre de 2.005, 17,47 hs.- De Alicia (despacho de Valeriano ) al acusado Donato , donde consta el siguiente particular:
-ii) Contestación al anterior de 24 de noviembre de 2.005, 19,23 hs. de Donato para Alicia (Secretaria de Valeriano ), cc: Luis Carlos i Angelina :
Documentos donde al margen de la conclusión que en su confrontación con el resto de la prueba practicada se concluya, el desconocimiento de Valeriano y de Donato del inicial Convenio de marzo, resulta en entredicho; y la participación en la elaboración de ambos Convenios, desde un año antes de su firma, referenciada.
- C6-B- folios, 12 y 13.- manuscrito por el acusado Valeriano (el 12) y el pasado a máquina en poder de Lorenzo (el 13); que hace referencia a conversación telefónica Donato - Valeriano ; en la cual se informa de que Donato y Alexis han hablado y han quedado en que:
Documento de especial relevancia en cuanto indicativo del conocimiento del contenido del Convenio de 8 de marzo de 2.006 por parte de todos los acusados citados, pues de otro modo no se entendería la recomendación de no dar publicidad a un Convenio público y el traslado de esas notas por escrito y con énfasis a Lorenzo .
- C 20, folios 8, 9.- Documento donde consta el fax que Lorenzo envió a Valeriano el 27 de octubre de 2.006, a las 15,15 horas, destacando los particulares:
Documento indicativo del control del acusado Alexis en la redacción del documento y de su conocimiento del Convenio inicial de marzo, pues sólo en aquel se hablaba expresamente de la previsión de usos hoteleros y su posible transformación en usos habitacionales, pasados doce años (en el Convenio de octubre sólo se alude a su calificación 12c, usos de tipo residencial); y pese a ello, no se incluye el
- C4, fol.4 a 6.- Documento donde consta la Carta remitida a Valeriano por Lorenzo el 31 de enero de 2.007, con los particulares siguientes:
Los documentos adjuntos fueron entregados al Sr. Victorino y al Sr. Luis Carlos para que pudiera preparar la escritura entre la Fundación y el Sr. Victorino
Documento indicativo del conocimiento por Valeriano de la inminente compra por OLIVA de las tres fincas de Sant Père Més Alt, con dos años de antelación a la formulación de la segunda Propuesta de modificación del PGM, en cuya Memoria hacía constar como propietario a la Fundación.
Relevancia que se potencia, cuando ello deriva de otra omisión grave, cual es la falta de análisis y pronunciamiento sobre un apartado esencial del acta de acusación pública, el acuerdo de los inculpados, ya desde noviembre de 2005 para la redacción, plasmación y firma en dos convenios diferentes, con especial hincapié en que el primer convenio de marzo, que conllevaba la desvinculación de Fundación con la instalación hotelera, se formalizara sin publicidad. Es cierto que en cuanto la sentencia entiende ausencia de dolo en los acusados, de manera implícita se niega la existencia de ese acuerdo; pero en la resolución recurrida sucede que es precisamente la inmotivada consideración apriorística de prescindir del análisis de la concurrencia del acuerdo de los acusados, la que posibilita la preterición de la abundante documental referenciada por la acusación pública, pues para motivar la no concurrencia del común acuerdo que reitera el acta acusatoria, devenía imprescindible analizar la referida documental y razonar su relegación frente a la prueba personal ponderada.
No obstante, debemos precisar, que en la sentencia, de los documentos referenciados por la acusación pública, sí se valoran, alguno de ellos, como el C25 folio 28 y ss, donde Valeriano en nombre del Despacho de Arquitectura Òscar Turquest-Díaz S.L., firma el documento de prestación de servicios, con Victorino , que representa a Olivia Hotels, que figura y se le denomina en el mismo como la propiedad; donde en base al testimonio de persona vinculada laboralmente con ese despacho de Arquitectura, concluye la Sala, que con ese término no se alude al titular dominical del inmueble, sino que es expresión habitual de formulario para designar a quien encarga los servicios al despacho; valoración que en esta sede casacional no corresponde revisar.
Así como
Al folio 25 de la sentencia (también referenciado en el folio 36) se cita el documento C8, folio 23, de fecha 17 de julio de 2007, año y medio antes de la segunda propuesta de modificación, donde Lorenzo comunica a Alexis :
Y por último menciona la sentencia, el documento
En definitiva, fuera de esos contados documentos citados en la sentencia recurrida, estamos ante una ingente prueba documental, que permite inferir al Ministerio Fiscal, un relato histórico contrario al resultado valorativo plasmado en la sentencia, que no ha sido objeto de valoración alguna, ni se ha justificado, pese a su relevancia, su exclusión del cuadro probatorio. La valoración donde se prescinde de parte relevante del cuadro probatorio, sin mediar explicación, motivación ni justificación alguna, concorde a la jurisprudencia antes desarrollada, conculca el derecho a la tutela judicial efectiva.
5.2.2. - En cuanto a la documental relacionada por el Ministerio Fiscal como acreditativa de que medió subasta para adjudicar las fincas de la calle Sant Père Més Alt destinadas a hotel, de modo que el dinero recibido en metálico del adjudicatario (895.000 euros) era parte del precio resultante de la puja y había obligación de entregar a la Fundació y a la Generalitat, tras examen de la misma, necesariamente hemos de negar que no fuera examinada por el Tribunal de instancia, ni que su valoración conjuntamente con otras pruebas documentales fuera patentemente errónea.
La acusación pública menciona los documentos:
- C 9, folio 20: Carta remitida a diversas empresas hosteleras, donde se indica que cantidades expuestas, en la documentación, son las mínimas y que se considerarán ofertas superiores.
- C 9, folio 19: Documentación que se adjunta a la carta.
- C 9, folio 21: Distribución del pago según convenio entre la Generalitat y la Fundación ORFEÓ CATALÀ-PALAU de la música catalana.
- C 9, folio 22: Donde se indicaba que a cargo del comprador que adquiera el solar, la construcción del hotel, parking, honorarios y permisos del Hotel, la entrega gratuita a La Fundació de 15 plazas de parking y un almacén en planta subterráneo de 340 m2 y a La Salle Condal, otras 5 plazas de parking.
- -C4, fol. 376: Carta de Lorenzo remitida a Victorino , de Olivia Hotel S.A., donde se indica que de las cinco ofertas que hemos pedido, se decidirá la que sea más beneficiosa para la Fundación y la Salle.
Pues bien, la sentencia de manera detallada analiza la entrega de esa cifra de dinero y el concepto en que se realiza de los folios 38 a 46; en la página 39 ya reseña las ofertas realizadas a diversos empresarios y en párrafo que se inicia en el folio 43 y finaliza en el 44 se detallan las mismas; así como las respuestas y la subrogación de Olivia Hotels en las obligaciones asumidas por la Fundación frente a La Salle; la distribución de pago según convenio entre la Generalitat y la Fundación, se recoge en la propia narración de hechos probados; las obligaciones adicionales o pactos complementarias sobre el almacén y plazas de parking, se detallan al folio 44; y el C 4 folios 369 y siguientes, se citan con frecuencia al examinar esta cuestión a los folios 39 y 41.
Es cierto que la conclusión inferencial sobre el concepto en que se reciben los 895.000 euros, podía calificarse de abierta; pero en absoluto ilógica ni inmotivada; y en cualquier caso, no menos abierta que la propuesta por el Ministerio Fiscal, a quien incumbía como parte acusadora, que su inferencia careciera de alternativas plausibles.
5.3.- También entiende arbitraria el Ministerio Fiscal, la conclusión sobre la intrascendencia del enmascaramiento de la titularidad de las fincas objeto de permuta o transferencia de usos.
La falta de trascendencia se colige en la resolución de instancia, de la inexigencia normativa en la modificación del planeamiento general, de hacer constar la titularidad dominical de las fincas sobre las que iba a construir el hotel. Pero la acusación pública, no hacía recaer la relevancia y arbitrariedad en la aprobación de las modificaciones del planeamiento urbanístico, en la mera inobservancia de un requisito administrativo, sino que tal cambio de titularidad, que se pretendía mantener sin publicidad, ocasionaba la desvinculación que para la Fundación del Palau suponía el Convenio de 8 de marzo de 2006, con la instalación hotelera (párrafo primero del folio 7 de su escrito de acusación); de forma que desaparecía la necesidad, oportunidad y conveniencia de la modificación del Plan General Metropolitano.
Es cierto, que quien adquiriese de la Fundación, se subrogaba en las mismas condiciones que la modificación del Palau hubiese aprobado; pero en la modificación propuesta no existía ni se incorporaba ningún vínculo entre el Palau y el hotel; de modo que nada obligaba al adquirente del hotel estar al servicio o prestar servicios relacionadas con la actividad cultural del Palau.
La Fundación cultural Orfeó Catalá - Palau de la Música Catalana, aunque privada era de interés público; pero si la modificación del PGM, no establecía vinculación alguna de la nueva instalación hotelera con el Palau, quien hubiera adquirido el hotel, no tenía que explotarlo en función de ese interés público. Aunque mediaran otros aspectos positivos, como el acondicionamiento del entorno del Palau (en especial la rehabilitación de todas las fincas pertenecientes con anterioridad y en la actualidad al Instituto de los Hermanos de las Escuelas Cristinas), la única razón que motivaba la modificación del PGM, era la permuta o transferencia de usos que exigía la instalación hotelera, pues el acondicionamiento del entorno o de las Escuelas, no lo requería.
Y así expresamente recoge el informe pericial que la sentencia describe como Auditoría y que además afirma seguir
En definitiva, la insuficiencia de la justificación de la necesidad, oportunidad y conveniencia, inexcusable en la modificación del PGM, era absoluta, es decir 'no se encontraba reflejada en la Memoria', sin que en ningún momento se exigiera su cumplimentación; de modo que el cambio de titularidad de las fincas que se destinaban a uso hotelero, acarreaba una absoluta desvinculación del hotel con el interés cultural público que posibilitaba la modificación del PGM; cambio de titularidad que se posibilita en Convenio complementario -el de 8 de marzo de 2006- , que se acuerda por los inculpados, firmarlo 'sin publicidad'; y cuando efectivamente se produce la 'cesión de derechos', expresión que como indica la sentencia equivalía a la venta por el Palau a Olivia Hoteles, de las fincas destinadas a hotel, no se recoge en las correspondientes Memorias e informes, sino que sigue manifestándose como propiedad de la Fundación del Palau.
Por ende, es obvio el error patente en que incurre la resolución recurrida con la aseveración de la inocuidad de la plasmación de la titularidad de las fincas cuya calificación urbanística se trocaba; e igualmente patentemente errónea además de irrazonada, la equiparación de motivación insuficiente de la justificación de la necesidad, oportunidad y conveniencia, de la modificación del PGM, con mínimamente justificada, cuando la insuficiencia, de la propia lectura del dictamen pericial (que la resolución acepta seguir por su mayor relevancia, carácter interdisciplinar y mayor adecuación objeto de enjuiciamiento), era absoluta.
6.- Consecuentemente el recurso debe ser estimado, pues las objeciones formales de las partes recurridas, no suponen óbice alguno; así, en cuanto a la infracción del artículo 874 LECr , el contenido de esta norma debe ser tamizado por la doctrina constitucional que surge tras la STC 57/1986, de 14 de mayo , que incorpora la adopción de un criterio abiertamente antiformalista del recurso de casación posibilitando la indagación de la voluntad impugnatoria del recurso para atender el derecho del recurrente a la impugnación.
De igual modo, la doctrina contenida en la STS 32/2000 y las que la citan sobre la inexigencia del examen exhaustivo del cuadro probatorio, debe ser completada con la expresada en la STS núm. 545/2010, de 15 de junio , citada por la STS núm. 62/2013, de 29 de enero , y mantenida en las SSTS núm. 561/2012, de 3 de julio , y 480/2012, de 29 de mayo , que indican que toda sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en un análisis parcial de la prueba, valorando únicamente la de cargo o la de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE .
Y aunque es cierto que no exige una ponderación pormenorizada, si exige ponderar los distintos elementos probatorios, de modo que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 148/2009 de 15 de junio , 187/2006 de 19 de junio ). Exigencia de vocación valorativa de toda la prueba que es predicable de todo enjuiciamiento, sea cual sea la decisión del tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes no consentiría un tratamiento diferenciado, aunque efectivamente, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza más allá de toda duda razonable, según reiterada doctrina del TEDH y de nuestro Tribunal Constitucional, para una decisión absolutoria basta la duda seria en el tribunal que debe decidir, en virtud del principio «in dubio pro reo».
La cuestión no es si el contenido del recurso del Ministerio Fiscal, hubiera fracasado de haber formulado diversos motivos; ni tampoco que deba prevalecer el criterio valorativo del recurrente, sino que la cuestión analizada deriva de que se ha formulado al amparo del artículo 852 LECr infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; cuestión que hemos concluido afirmativamente ut supra, tanto por negar de manera inmotivada o con razonamiento ilógico, el enjuiciamiento de un apartado fáctico del objeto de acusación; como por el cercenamiento o preterición de un apartado sustancial de la prueba documental aportada, que había sido objeto de contradicción; como por un error patente en la argumentación sobre la irrelevancia del enmascaramiento de la titularidad de las fincas destinadas a hotel que motivaban la permuta o transferencia de uso, pues el cambio de titularidad, que se pretendía mantener sin publicidad, al no contenerse vinculación alguna al servicio del interés público cultural de la Fundación, ni haber sido exigida, conllevaba la desvinculación que para la Fundación del Palau suponía el Convenio de 8 de marzo de 2006, con la instalación hotelera, de forma que desaparecía la necesidad, oportunidad y conveniencia de la modificación del Plan General Metropolitano.
Consecuentemente el recurso debe ser estimado, lo que conlleva la devolución al Tribunal sentenciador para que por los propios magistrados de la instancia, dicten una resolución judicial motivada en los términos expresados, a la mayor brevedad posible, todo ello con declaración de oficio de las costas procesales de esta instancia casacional.
Fallo
2613/2010 del Juzgado de Instrucción núm. 10 de Barcelona,
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Alberto Jorge Barreiro
Andrés Palomo Del Arco Carlos Granados Pérez