Sentencia Penal Nº 141/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 939/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 5

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0017137

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 939/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid

Procedimiento Abreviado 141/2013

Apelante: D./Dña. Montserrat

Procurador D./Dña. MARIA ASUNCION SANCHEZ GONZALEZ

Letrado D./Dña. MARIA LUISA PLAZA PASTOR

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 141/16

MAGISTRADOS SRES.

Dª MARÍA RIERA OCARIZ

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO

En Madrid, a 16 de febrero de 2016

VISTO,en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Procedimiento Abreviado 141/13, procedente del Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid, seguido por un delito de estafa, venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la Procuradora Dª. María Asunción Sánchez González, en nombre y representación de Montserrat , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 30 de enero de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS: 'El 2 de diciembre de 2010, persona no identificada accedió a través de internet a la cuenta bancaria NUM000 , abierta en el BBVA, sucrusal 2241 de la Avenida de Pío XII, 6 de Madrid, titularidad de Artemio e Ana María , sin el consentimiento de éstos y tras haber obtenido en forma no concretada sus claves para operar a través de la red. Seguidamente, en connivencia con Montserrat (mayor de edad y condenada por sentencia firme de 16 de julio de 2009 por un delito de falsedad, a la pena de 14 meses de prisión y por un delito de estafa, a la pena de 4 meses de prisión, obteniendo los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena por tiempo de 2 años, por auto de la misma fecha notificado en el día) realizó una transferencia de 5.920 euros desde la referida cuenta corriente a la número NUM001 del Banco de Santander, oficina 4320 de la calle Reina Sofía 31 de Roquetas de Mar (Almería), abierta a nombre de la acusada.

Recibido el ingreso en su cuenta, el mismo 3 de diciembre la acusada retiró 5.500 euros de forma sucesiva, realizando un total de tres reintegros: uno por 3.000, otro por 1.000 y el último por 1.500 euros, transfiriéndose a sí misma otros 420 euros.

El BBVA ha reintegrado a los titulares de la cuenta NUM000 los 5.920 euros.

La causa ha estado paralizada entre el 31 de julio de 2013 y el 24 de septiembre de 2014'.

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Montserrat -ya circunstanciada- como autora penalmente responsable, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, de un delito de estafa -ya definido- a la pena de ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; al pago de las costas del juicio; y a que indemnice al BBVA en cinco mil novecientos veinte (5.920) euros'.

SEGUNDO.- Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a esta Sección, siendo designada como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA RIERA OCARIZ, y señalándose para la deliberación del recurso el día 15 de febrero de 2016.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO:La apelante pide en su recurso la revocación de la sentencia apelada para que se dicte otra absolviéndola del delito de estafa informática ( art.248-2 a CP ) por el que ha sido condenada, petición que fundamenta en el error en la valoración de la prueba de la juez a quo, pues argumenta que no existe prueba alguna que acredite que la acusada tenía conocimiento de la procedencia ilícita de los fondos que ingresaron en su cuenta corriente, se admite en el recurso que pueden existir sospechas razonables de la cooperación de la apelante en una actividad delictiva, pero tales sospechas no alcanzan la categoría de prueba indiciaria apta para sustentar su condena.

Los hechos probados de la sentencia apelada describen una de las modalidades de estafa informática previstas en el art.248-2 del CP . En dicha resolución se explica que la dinámica fraudulenta podría ser la conocida como 'phishing' (del inglés fishing, pescar). La STS de 25-10-2.012 , Pte. Sr. Marchena Gómez, la define como una actuación fraudulenta que toma como punto de partida el envío masivo de mensajes de correo electrónico desde diversos sitios en la web, que tiene como destinatarios a usuarios de la banca informática -banca on line- a quienes se les redirecciona a una página web que es una réplica casi perfecta del original y en la que se les requiere, normalmente con el aviso amenazante de perder el depósito y la disponibilidad de las tarjetas de crédito, a que entreguen sus claves personales de acceso con el fin de verificar su operatividad. De forma gráfica se dice que el autor ' pesca los datos protegidos' -de ahí la denominación phishing -, que permiten el libre acceso a las cuentas del particulares y, a partir de ahí, el desapoderamiento.O bien también mediante la introducción de virus troyanos en los ordenadores de los perjudicados, mediante los que los autores del hecho tienen acceso a los datos bancarios y claves utilizados por los usuarios de banca on line y que les permiten el acceso a sus cuentas.

Cualquiera que fuera la forma utilizada, lo cierto es que de la cuenta corriente en una sucursal del BBVA, de la que eran titulares Artemio e Ana María , fueron extraídos sin el consentimiento de sus titulares 5.920 euros que fueron ingresados por personas desconocidas en una cuenta corriente del Banco de Santander de la que era titular la apelante y el mismo día en que recibió los fondos, la apelante extrajo esos fondos en tres reintegros.

Como se señala en la sentencia apelada, la cuestión debatida en el juicio es si la acusada tenía o no conocimiento del origen ilícito de los fondos recibidos en su cuenta o no y si, en consecuencia, participaba de forma voluntaria en un delito de estafa informática, participación que, como se afirma en la STS 834/2012 de 25 Oct ' ...habría de ser comprendida en el art. 28 b), al tratarse de una cooperación necesaria; la recepción del dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una persona, también extraña, de Rusia, implicaba una colaboración que merece la consideración de necesaria, por tratarse de un bien de escasa obtenibilidad y determinante del sí de la operación desde una perspectiva ex ante».

La juzgadora de instancia llega a la convicción de que la acusada tenía pleno conocimiento de que participaba en una actividad fraudulenta y de que participaba de forma voluntaria, adquiriendo así la condición de autora del delito como cooperadora necesaria y tal convicción la alcanza partiendo de hechos probados en el juicio que han actuado como indicios con eficacia probatoria para destruir la presunción de inocencia de la apelante.

Tanto el TC (Sª 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95) como la Sala 2 ª del TS, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una pruebaindiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como pruebade cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la pruebaindiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indiciosprobados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la pruebaindiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios(hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

De acuerdo con esta doctrina, se parte en la sentencia apelada del hecho base no cuestionado, esto es, el ingreso del dinero sustraído y su posterior reintegro en una cuenta de la apelante. A continuación la juez a quo valora las explicaciones de esta sobre ese hecho base, afirmando en el acto del juicio que había sido a su vez víctima de un engaño creado por terceras personas que buscan agentes comerciales para transferir los fondos y que son conocidos como 'muleros'.

La juzgadora cuestiona la racionalidad de las explicaciones de la acusada y la falta de corroboración de hechos o datos relatados por ella y que son de fácil acreditación, en caso de ser ciertos.

Esta valoración de la prueba es respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Como se afirma en la STS 679/2013 de 25 Jul : '... la posibilidad de tomar en consideración, el silencio, o las falsas declaraciones de los acusados, es admitida en la Sentencia del TEDH de 8 de febrero de 1996 (caso Murray contra el Reino Unido ) (LA LEY 6914/1996)que establece que si bien el silencio no puede ser considerado en sí mismo como un indicio de culpabilidad, cuando los cargos de la acusación- corroborados por una sólida base probatoria- estén suficientemente acreditados, el Tribunal puede valorar la actitud silenciosa del acusado, señalando que ' El Tribunal nacional no puede concluir la culpabilidad del acusado simplemente porque éste opte por guardar silencio. Es solamente cuando las pruebas de cargo requieren una explicación, que el acusado debería ser capaz de dar, cuando la ausencia de explicación puede permitir concluir, por un simple razonamiento de sentido común, que no existe ninguna explicación posibley que el acusado es culpable' .

La apelante dice haber sido víctima de una estafa que jamás denunció, ni siquiera cuando fue detenida por los hechos hoy juzgados; jamás ha aportado dato alguno de los autores de ese supuesto engaño, ni siquiera una dirección de correo electrónico o una página web a través de la que se estableció el supuesto contacto entre la apelante y las personas que la engañaron; la apelante se contradijo relatando el modo en que debía transferir los fondos, diciendo unas veces que debía ingresar el dinero en la cuenta bancaria de un tercero, lo que no explica en absoluto la necesidad de su intervención, y otras que debía enviar los fondos a Ucrania a través de Western Union.

La juez quo tiene en cuenta también datos muy reveladores y plenamente acreditados, como son que la cuenta en el Banco de Santander fue abierta por la apelante tan solo unos días antes de los hechos juzgados, que tuvieron lugar el día 2-12-2.010, mientras que la cuenta fue abierta apenas 15 días antes, el 17-11-2.010. Igualmente es revelador que los únicos movimientos en esa cuenta fueran el ingreso de los 5.920 euros y los tres reintegros por un total de 5.500 euros, quedando los restantes 420 euros que fueron transferidos por la apelante a otra cuenta a su favor.

Como se señala en la sentencia de instancia, el único objeto de la cuenta abierta por la apelante era servir a la operación fraudulenta juzgada, tras lo cual la cuenta fue vaciada íntegramente sin dejar siquiera los 420 euros que constituían la comisión percibida por ello como pago de su colaboración. Todo ello, unido a la ausencia de explicaciones lógicas por su parte, conduce a la conclusión de que la apelante tenía pleno conocimiento de su participación voluntaria en unos hechos de significado delictivo.

En resumen, como se afirma en la STS 834/2012 de 25 Oct : '... hechos de la naturaleza de los que hoy ocupan nuestra atención, en lo que tienen de operación concertada, con una estratégica distribución de roles para lograr un acto de despojo patrimonial mediante un engaño, valiéndose de terceros para poder extraer esos fondos sin suscitar sospechas en la entidad bancaria y, una vez obtenidos aquéllos, colocarlos en un país que asegure la impunidad del desapoderamiento, presentan las características que son propias del delito de estafainformáticaal que se refiere el art. 248.2 del CP (LA LEY 3996/1995). Así lo ha estimado la jurisprudencia de esta Sala, en sintonía con el entendimiento doctrinal mayoritario.'

SEGUNDO:De acuerdo con el art.240 de la LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Asunción Sánchez González, en nombre de Dª Montserrat , contra la sentencia de 30-1-2.015, dictada por el Jdo. de lo Penal 30 de Madrid en juicio oral 141/2.013, confirmamos íntegramente la resolución apelada.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para su debida ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día 29/02/2016 asistido de mí la Secretaria. Doy fe.