Sentencia Penal Nº 141/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10752/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por las representaciones de Prudencio , Rubén , Silvio Y Vidal , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Primera, que les condenó por delito de homicidio, de homicidio intentado, robo con violencia y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando Prudencio representado por el Procurador Sr. Pérez Cruz; Rubén y Silvio ambos representados por el Procurador Sr. Vázquez Guillén; Vidal representado por la Procuradora Sra. Fernández-Blanco San Miguel; y como parte recurrida Ángel Jesús , Paulina , Rosario , Trinidad y Marí Juana todos ellos representados por la Procuradora Sra. Moyano Nuñez.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Instrucción nº 3 de Torrijos, instruyó sumario 1/13 contra Prudencio , Rubén , Silvio y Vidal , por delito de homicidio, homicidio intentado, robo con violencia y tráfico de armas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo, que con fecha 5 de mayo de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Se declara probado que'En fecha no determinada, en todo caso anterior al día cuatro de marzo de dos mil trece, una persona no identificada, que conocía al acusado Rubén y a Ángel Jesús , hasta el punto de haber estado en el domicilio de este, se puso en contacto con el primero para informarle que en casa del segundo se - guardaba una gran cantidad de dinero del que se podían apoderar fácilmente puesto que en la casa, sita en el número NUM000 de la CALLE000 localidad de El Carpio del Tajo, solo residían Ángel Jesús y su esposa, Paulina , y que los dos eran mayores.

Recibida esa información Rubén se puso en contacto con su hermano, el también acusado Silvio , y con los otros dos acusados, Vidal y Prudencio proponiéndoles el acceder al citado domicilio y hacerse con el dinero que guardasen.

Aceptado el plan y en ejecución del mismo en la mañana del día cinco de marzo se trasladaron hasta la localidad de Alcaudete de la Jara, en donde residía Prudencio esperando en casa de este hasta la llegada de la tarde.

Hacía las siete u ocho los cuatros, provistos de una pistola marca Astra, modelo A 100 del calibre 9 mm parabellum, una escopeta de cañones recortados marca Fabam, modelo SDASS Martial, calibre 12/76 , ambas en perfectas condiciones para hacer fuego, y una barra de hierro hexagonal de noventa y dos centímetros de longitud por dos centímetros de grosor, terminada en forma de uña, y cuatro pasamontañas, uno para cada uno de ellos, a bordo del vehículo marca Hyundai, modelo Lantra, matrícula D-....-DF , propiedad de Penélope , pareja sentimental de Rubén , se dirigieron a la localidad de El Carpio del Tajo.

Una vez llegaron a la misma se dirigieron al domicilio de Ángel Jesús , en cuyo interior se encontraban él mismo, su esposa y el hijo de Ambos, Victoriano .

Tres de los acusados, sin que haya quedado acreditado cuales, se bajaron del vehículo, en tanto que el cuarto se quedaba a la espera, y, con el rostro cubierto por los pasamontañas se dirigieron a la puerta de la vivienda, a la que llamaron saliendo a abrir Victoriano .

Al tratar los tres acusados de entrar y oponerse Victoriano uno de ellos, provisto de la barra de hierro, le asestó un golpe en la cara, que le produjo fractura de los huesos propios de la nariz, contusión con hematoma en zona malar izquierda, contusión con hematoma en zona frontal derecha, y otro en el hombro derecho, que le produjo una contusión en zona deltoidea. Tales golpes le hicieron caer al suelo y, como acción de defensa, Victoriano levantó su mano derecha, para impedir que pudiera ser de nuevo golpeado, momento en el que otro de los acusados, sin que tampoco se haya determinado quien de ellos, que portaba la pistola realizó, con la intención de acabar con la vida de Victoriano , un primer disparo que impactó en la mano que Victoriano tenia levantada, lo que desvió la trayectoria y que fue a impactar con Ángel Jesús , que al oír el ruido había salido para comprobar lo que sucedía y que estaba a la vista de los tres acusados, el cual le penetró en la región abdominal, afectando al colon, epiplón mayor, produciéndole lesiones, que le habrían causado la muerte de no haber recibido asistencia médica, de las que curó en sesenta días, de los cuales dieciséis fueron de ingreso hospitalario y cuarenta y cuatro de impedimento para dedicarse a sus ocupaciones habituales, y que precisaron de lavado aspiración de cavidad abdominal, sutura de las perforaciones gástricas, sutura hemostásica de epiplón mayor, hemicolectomia derecha con ileo-transvasectomía.

Seguidamente realizó un segundo disparo contra el cuerpo de Victoriano , el cual no tenía posibilidad de defensa por estar herido y de rodillas, y cuyo proyectil le rozó en la zona retroauricular próxima a la zona mastoidea derecha, que siguiendo una trayectoria descendente penetró en el cuerpo de Victoriano a la altura de los músculos rectos del tórax, siguiendo hacia el peritoneo, en el que penetró por el epigastrio izquierdo, afectando a la arteria iliaca izquierda, que resultó totalmente seccionada, lo que le provocó un shock hipovolémico, que la causó la muerte.

Seguidamente, y sin haber logrado apoderarse de objeto alguno, los acusados a bordo del vehículo se dieron a la fuga, circulando por calles de El Carpio del Tajo hacia la localidad de Talavera de la Reina, llegando hasta el BARRIO000 , en donde residía otro hermano de Rubén y Silvio , y en donde, en una zona de escombros, guardaron las armas, la pistola en el interior de una bolsa de plástico y la escopeta envuelta en una camiseta roja.

En el lugar de los hechos fueron recuperados la barra de hierro y dos casquillos, que tras su análisis se pudo comprobar que habían sido disparados por la misma pistola que había sido utilizado en dos incidentes ocurridos en el barrio de Carabanchel de Madrid en los que se habían visto envueltos familiares de Vidal .

Tras los hechos todos los acusados se ausentaron de sus domicilios, siendo detenidos en diferentes lugares, y Rubén se deshizo del vehículo, vendiéndolo a una hermana suya, con el fin de ocultar toda prueba.

Prudencio padece una discapacidad psíquica leve que ni le 'de ni le limita el conocer la ilicitud de sus acciones, ni actuar conforme a ese conocimiento'.-

Segundo.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: ' FALLAMOS:Que debemos condenar y condenamos a los acusados Vidal , Rubén , Silvio Y Prudencio , como autores criminalmente responsables de un delito de homicidio, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz a cada uno de ellos a la pena de catorce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE QUE SE COMUNIQUEN POR CUALQUIER MEDIO O PROCEDIMIENTO, ASÍ COMO QUE SE APROXIMEN A MENOS DE QUINIENTOS METROS A Ángel Jesús , Paulina , Trinidad Y Marí Juana , a su domicilio o lugares que frecuente por tiempo de VEINTICUATRO AÑOS.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa los acusados Vidal , Rubén , Silvio y Prudencio , como autores criminalmente responsables de un delito intentado de homicidio, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz a cada uno de ellos a la pena de OCHO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE QUE SE COMUNIQUEN POR CUALQUIER MEDIO O PROCEDIMIENTO, ASÍ COMO QUE SE APROXIMEN A MENOS DE QUINIENTOS METROS A Ángel Jesús , Paulina , Trinidad y Marí Juana , a su domicilio y lugares que frecuenten, por tiempo de DIECIOCHO AÑOS.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa los acusados Vidal , Rubén , Silvio y Prudencio , como autores criminalmente responsables de un delito intentado de robo con violencia en casa habitada con el agravante de uso de armas o medios peligrosos, y, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz a cada uno de ellos a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa los acusados Vidal , Rubén , Silvio y Prudencio , como autores criminalmente responsables de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, a cada uno de ellos a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena.

Los acusados indemnizarán, conjunta y solidariamente, a Ángel Jesús y a Paulina con la suma de ciento cinco mil cuatrocientos cuarenta y ocho euros por la muerte de su hijo Victoriano y a Ángel Jesús con la suma de cuatro mil novecientos euros por los días de lesión y dos mil cuatrocientos dos euros por las secuelas.

Los acusados abonarán, por cuartas partes iguales las costas de este procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena de prisión que se les impone, se abonará a los acusados todo el tiempo Para el cumplimiento de la pena de prisión que se les impone, se abonará a los acusados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación'.

Con fecha 13 de mayo de 2015 la Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: PARTE DISPOSITIVA: LA SALA ACUERDA: HABER LUGAR A LA ACLARACIÓN de la sentencia dictada con fecha 5/5/2015 , el presente rollo, quedando los dos primeros párrafos de la parte dispositiva como sigue:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Vidal , Rubén , Silvio Y Prudencio , como autores criminalmente responsables de un delito de homicidio, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz a cada uno de ellos a la pena de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE QUE SE COMUNIQUEN POR CUALQUIER MEDIO O PROCEDIMIENTO, ASÍ COMO QUE SE APROXIMEN A MENOS DE QUINIENTOS METROS A Ángel Jesús , Paulina , Trinidad , Marí Juana Y Rosario , a su domicilio o lugares que frecuente por tiempo de VEINTICUATRO AÑOS.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa los acusados Vidal , Rubén , Silvio y Prudencio , como autores criminalmente responsables de un delito intentado de homicidio, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz a cada uno de ellos a la pena de OCHO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE QUE SE COMUNIQUEN POR CUALQUIER MEDIO O PROCEDIMIENTO, ASÍ COMO QUE SE APROXIMEN A MENOS DE QUINIENTOS METROS A Ángel Jesús , Paulina , Trinidad Marí Juana , Y Rosario , a su domicilio y lugares que frecuenten, por tiempo de DIECIOCHO AÑOS.

Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden contra, en su caso, la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificados.

Los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpen desde que se solicitó su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, en su caso, y, en todo caso comienzan a computarse desde el día siguiente a la notificación de la presente'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Prudencio , Rubén , Silvio y Vidal , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Vidal : PRIMERO Y SEGUNDO.- Por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones al amparo del art. 18.3 de la CE en relación con el art. 24.1 y 2 del mismo texto (derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia). TERCERO.- Por infracción de ley del art. 849.1º de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 138 del CP y falta de aplicación del art. 148 del mismo Código . CUARTO.- Por infracción de ley del art. 849.1º de la LECrim., por indebida aplicación dela rt . 564 del CP (tenencia de armas), en relación con el art. 28 del mismo código (autoría).

La representación de Prudencio :

PRIMERO.-Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al amparo del art. 24.2 de la CE . SEGUNDO.- Por infracción de Ley, del art. 849-1º de la LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 138 (homicidio) y 22.2 (circunstancia agravante de disfraz) del CP . TERCERO.- Por infracción de Ley del art. 849-1º de la LECrim ., por indebida aplicación de los arts. 138 y 22.2º del CP . CUARTO.- Por infracción de Ley del art. 849-1º de la LECri., por indebida aplicación del art. 564 CP . QUINTO.- Por infracción de Ley del art. 849-1º de la LECrim ., por falta de aplicación de los arts. 20.1 , 21.1 y 66 del CP .

La representación de Rubén y Silvio :

PRIMERO.- Por vulneración de la presunción de inocencia al amparo del art. 24.2 de la CE . SEGUNDO.-Por infracción de Ley del art. 849-2º de la LECrim . TERCERO.- Por infracción de Ley del art. 849-1º de la LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 138 , 237 , 242 y 565 del CP .

Quinto.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 9 de febrero de 2016, la cual se ha prolongado hasta el día de hoy.

Fundamentos

RECURSO DE Vidal

PRIMERO.-La sentencia objeto de la censura casacional que conocemos en el presente recurso de casación condena a los cuatro recurrentes como autores de un delito de homicidio, otro intentado de homicidio, otro intentado de robo con intimidación y un cuarto de tenencia ilícita de armas.

En síntesis el relato fáctico refiere que una persona no identificada comunica a uno de los acusados que Ángel Jesús tenía en su casa una importante cantidad de dinero del que se podían apoderar. Este acusado se pone en contacto con los otros tres acusados a quienes propone el plan que aceptan y comienzan su ejecución. Se trasladan a la casa de Ángel Jesús provistos de una pistola, una escopeta de cañones recortados y una barra de hierro. Uno se queda en el coche en tanto que los otros tres, cubiertos su rostro con un pasamontañas entran en la vivienda a la que acceden franqueando la puerta. El hijo de los moradores se opone y recibe un golpe con la barra que portaban en la cara y hombro. En el suelo recibe un disparo con la pistola que llevaba que el ofendido al extender la mano para impedir el impacto logra desviar la bala que se aloja en el cuerpo de Ángel Jesús , quien había acudido al oír los ruidos. Un nuevo disparo al hijo de Ángel Jesús en el suelo acaba con su vida. Seguidamente, sin haber llegado a apoderarse de objeto alguno huyen de la casa y esconden las armas en una bolsa de plástico y una camiseta roja en un descampado de un barrio de la periferia. Tras los hechos los acusados huyen y vendieron el coche. Se afirma, por último, que uno de los acusados padece una discapacidad psíquica leve que no le impide conocer la ilicitud de sus actos ni actuar conforme a ese conocimiento.

Analizaremos la impugnación según el orden sugerido por el Ministerio fiscal.

Este recurrente formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, a su intimidad, que entiende se ha producido al intervenir los teléfonos móviles, 'al no concretarse la participación o relación con los hechos que podía tener cada uno de los individuos sobre los que se realizó la intervención telefónica y ellos fue así porque verdaderamente no existían indicios sobre los que sustentar la decisión tomada'.

El motivo carece de base atendible y debe ser desestimado. La fuerza policial encargada de la investigación de un suceso muy grave, un homicidio, otro intentado, y un robo violento y la tenencia de armas, sólo dispone de un único dato para iniciar la investigación, la recogida de una barra y de unos casquillos respecto a los que se sabe han sido percutidos por la misma arma que se empleó en otros dos sucesos acaecidos en el barrio madrileño de Carabanchel. A partir de ese hecho, la titularidad del arma empleada, se solicita la intervención telefónica de las conversaciones de quienes eran titulares del arma empleada en el hecho. Esa intervención permite conocer que se ha producido un desplazamiento del arma y miembros de la familia investigada se desplazan al cuartel de la guardia civil que investiga los sucesos y participan que se la entregaron a uno de los acusados en esta investigación. Ese es el inicio de la investigación y la intervención telefónica no se dirige contra los imputados en esta causa sino sobre aquéllos que tienen relación con el arma empleada.

De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS 674/2015, de 10 de noviembre , cuando se trata de intervenciones telefónicas, la resolución judicial debe contener la expresión de las razones fácticas y jurídicas que apoyan la adopción de la medida, es decir, básica y principalmente, los indicios que existan acerca de la comisión de un delito grave y los que vinculen con dicho delito a la persona que se pretende investigar, así como los razonamientos en orden a la gravedad del delito investigado y a la necesidad de la intervención. Debe contener la decisión judicial el juicio de ponderación que exprese el razonamiento del juez acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida en función del fin que se pretende obtener con ella. Pues como se afirma en STC 14/2001, de 29 de enero 'también incide en la legitimidad de la medida la falta de expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -datos objetivos que hagan pensar en la posible existencia de delito grave, conexión de las personas con los hechos- como de la necesidad y adecuación de la medida -razones y finalidad perseguida- ( STC 54/1996 )'. Y en el mismo sentido se pronuncia la STC núm. 202/2001, de 15 de octubre . Pues es de esta forma como se hace posible la comprobación posterior acerca de si la decisión judicial ponderó razonadamente tales indicios, comprobación que tiene relevancia no solamente desde la perspectiva del Tribunal que conozca del asunto en primera instancia o en vía de recurso, sino también desde la del titular del derecho afectado, de forma que pueda conocer en su momento las razones que justificaron la restricción de uno de sus derechos más importantes.

No es preciso, sin embargo una determinada extensión en el razonamiento, ni una concreta forma de razonar, bastando con que sea posible, desde una perspectiva objetiva, entender las razones que justifican en el caso concreto la restricción del derecho fundamental que acuerda la autoridad judicial. La jurisprudencia ha aceptado la llamada motivación por remisión, integrando el auto judicial con el contenido de la solicitud policial que la precede y explica, de manera que cuando en esta última se contengan los datos necesarios para justificar el acuerdo del órgano judicial, basta que éste se remita a su contenido. Como se dice en la STS núm. 1850/2000, de 29 de diciembre , citando las sentencias del Tribunal Constitucional núm. 166/1999, de 27 de septiembre y núm. 8/2000, de 17 de enero , 'aunque el Auto autorizando la entrada y registro adopte la forma del impreso la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre , 49/1999 , 139/1999 , 166/1999 , 171/1999 ). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. No cabe sostener que la exteriorización de los elementos necesarios, a los efectos del juicio de proporcionalidad de la medida, debe aparecer siempre en la resolución judicial aisladamente considerada'.

Los indicios de la comisión de un delito y de la participación en el mismo de la persona cuya investigación se pretende continuar a través de la intervención telefónica, aparecen como el soporte fáctico imprescindible de la decisión judicial. Debe desprenderse de ésta la existencia de indicios suficientes, entendidos, no como meras sospechas o conjeturas, sino como datos objetivos que, 'sin la seguridad de la plenitud probatoria pero con la firmeza que proporciona una sospecha fundada' (de 18 de junio de 1992), permitan contar con una noticia racional, siquiera sea provisional y precisada de confirmación, del hecho que se pretende investigar, así como con la posibilidad seria de descubrir a los autores, o de comprobar algún hecho o circunstancia importante de la causa ( art. 579 de la LECrim .), a través de la medida que se autoriza. En algunos casos será suficiente a estos efectos con los datos suministrados por quien solicita la intervención de las comunicaciones y, en otros, la autoridad judicial deberá proceder a su comprobación o ampliación.

En el auto judicial, y si se remite a la solicitud policial, en ésta, ha de constar, como recuerda la STC 14/2001, de 29 de enero , 'el hecho punible investigado y su gravedad así como las personas afectadas, que son las razones que justifican la medida ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre , y 139/1999, de 22 de julio )'. No basta con la constancia en la solicitud policial de meras hipótesis subjetivas acerca de una 'posible' comisión de un hecho delictivo y de una 'posible' participación de la persona cuyas comunicaciones se pretende intervenir, sino que tales hipótesis han de venir avaladas por algún dato objetivo, producto de una previa investigación, que permita aceptarlas provisionalmente de forma que justifiquen la restricción del derecho fundamental. Datos objetivos que, según la STC 14/2001, de 29 de enero , 'han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido ( STC 49/1999 ). Esas sospechas han de fundarse en «datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave», o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Lüdi ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim ., en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3)'. En definitiva, sospechas fundadas en datos concretos.

Es evidente, por otro lado, que la solicitud de intervención telefónica tiene lugar, en la mayoría de los casos, en los primeros momentos de la investigación criminal, cuando aún no se dispone de pruebas de cargo contra los implicados en la acción delictiva a cuya investigación está orientada, la cual tiene que proseguir sin que el investigado lo conozca, por lo que la exigencia de suficiencia en los indicios en los que ha de apoyarse su adopción no puede adquirir tal nivel que la haga inviable o inútil. Se trata, precisamente, de avanzar en la investigación o de obtener medios de prueba de los que se carece. Es cierto que tales consideraciones no pueden conducir a aceptar que se acuda a la intervención telefónica como primera medida de investigación propiamente dicha o que sean bastantes las meras sospechas personales carentes de apoyos objetivos, pero ha de tenerse en cuenta que la acreditada utilidad de esta medida para la investigación criminal, y también en ocasiones la importancia de sus resultados como medio de prueba, especialmente en la lucha contra la criminalidad organizada que, a través de la comisión de delitos graves, atenta seriamente contra las bases de la sociedad democrática moderna, aconseja cohonestar en cada caso la necesidad de la investigación y la vigencia de los derechos fundamentales del ciudadano, cuya lesión solo podrá venir justificada suficientemente en datos objetivos aportados como resultado de una previa investigación policial. Datos objetivos que pueden ser de intensidad y número variables, sin que en este aspecto puedan establecerse a priori criterios rígidos, pero que han de ser suficientes en todo caso, sin que sea necesario que acrediten por sí mismos la responsabilidad criminal, para avalar una sospecha razonable según el criterio del Juez de instrucción, criterio, que, por otra parte, es susceptible de revisión por el Tribunal de instancia y después en casación.

En este sentido las SSTC 5/2010 y 72/2010 señalan como contenidos básicos de la motivación de la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica los referidos a la expresión del delito que se investiga, del momento de su adopción y la persona titular del teléfono objeto de la injerencia y la expresión de indicios objetivos de la existencia del delito y de la intervención de la persona sobre cuyo derechos se actúa. En términos de la segunda Sentencia 'Las exigencias de la motivación que ha de cumplir la resolución judicial para considerarla constitucionalmente legítima: además de precisar el número o números del teléfono que ha de interesarse, la duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y cuándo ha de darse cuenta al órgano judicial, han de explicitarse en ella los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, los datos objetivos que puede considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados'.

En el supuesto de esta casación, como antes se señaló, los indicios son relevantes de cara a la investigación por un hecho grave, como es el de la correspondencia del arma empleada en el suceso con otros acaecidos anteriormente. Esa correspondencia permite la injerencia en las conversaciones de quienes participaron en los anteriores.

Además, ha de tenerse en cuenta, que el recurrente es ajeno al derecho objeto de la injerencia, pues la medida restrictiva del derecho se realiza con respecto a quienes había participado en otro suceso con empleo del arma que se utilizó en el hecho que se investiga.

Los indicios son racionales para permitir la injerencia, por lo que el motivo se desestima.

SEGUNDO.-En el segundo de los motivos de la impugnación cuestiona la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia. Considera que no es correcta el empleo que el tribunal realiza de una declaración del recurrente, coimputado respecto de los otros acusados, cuando esa declaración solo tuvo carácter incriminatorio en el atestado policial, de la que se retractó después y no fue ratificada en el juicio oral, sin que sea admisible la validez que el tribunal de instancia le confiere a partir de la declaración de los funcionarios policiales que la recibieron.

Tiene razón el recurrente en cuanto expresa que la declaración incriminatoria vertida en el atestado policial por un imputado no tiene valor probatorio y tampoco puede traerse su contenido incriminatorio al juicio a partir de las declaraciones de los funcionarios policiales. Pero señalado lo anterior, la inhabilidad de esa declaración para conformar la base probatoria no excluye que las afirmaciones realizadas en sede policial puedan, y deban, ser objeto de investigación por la policía que las recibe y el contenido de esas averiguaciones que surgen de esa declaración sí que puedan conformar el acervo probatorio suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

La jurisprudencia de esta Sala es clara al respecto. Desde el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 3 de junio de 2015, la interpretación jurisprudencial sobre el alcance probatorio de las declaraciones vertidas en comisaría de policía es clara: las declaraciones prestadas por un coimputado en las dependencias policiales, no pueden ser consideradas exponentes ni de prueba anticipada ni de prueba preconstituida, en cuanto que no se efectúan en presencia de autoridad judicial; y por ello, tampoco es dable la valoración de los testimonios de los agentes policiales que presenciaron la declaración. STS 9 de julio de 2015 que desarrolla el Acuerdo).

Es relevante en este sentido la STC 165/2014, de 8 de octubre , donde tras proclamar que 'la declaración autoinculpatoria en el curso de las diligencias policiales no es una prueba de confesión pero sí una manifestación voluntaria y libre documentada que cuando se realiza con observancia de requisitos legales adquiere existencia jurídica. De una parte, como elemento de contraste con las declaraciones judiciales posteriores, incidiendo en su propia credibilidad. De otra, la declaración policial puede contener datos cuya veracidad resulte comprobada mediante verdaderos medios de prueba'.

En congruencia con esta doctrina, ya observada y anticipada en algunas resoluciones, como la STS núm. 726/2011, de 6 de julio , se avanzaba en la línea constitucional descrita:... si en la declaración policial autoinculpatoria, que no opera en sí misma como prueba de cargo, se contienen datos objetivos cuya existencia es después comprobada mediante otras diligencias, estas diligencias, incorporadas debidamente al juicio oral, por ejemplo a través de la testifical de quienes las practicaron y la aportación material de sus resultados, pueden ser valoradas como elementos relevantes dentro de un razonamiento inferencial al objeto de establecer conclusiones en el aspecto fáctico.

Por lo tanto, cuando se trata de declaraciones policiales de imputados, es preciso, en primer lugar establecer su validez, descartando la vulneración de derechos fundamentales, a lo cual puede contribuir la declaración de quienes han intervenido o han presenciado la declaración. Y en segundo lugar, el Tribunal puede proceder a la valoración de la comprobación posterior de los datos objetivos contenidos en aquella declaración, una vez que tal comprobación ha sido incorporada debidamente al plenario a través de otros medios de prueba, lo que puede permitir al Tribunal alcanzar determinadas conclusiones fácticas por vía inferencial en función de la valoración del conjunto de la prueba.

La evolución de la jurisprudencia desemboca en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de 3 de junio de 2015: 'Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio.

No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECR .

Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECR .

Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron.

Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias . Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial, deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron.

Este acuerdo sustituye el que sobre la materia se había adoptado en 28 de noviembre de 2006'

En el caso de autos disponemos de una declaración auto incriminatoria de este recurrente sobre la realidad de los sucesos y sobre la participación en los mimos de los cuatro acusados. Las investigaciones posteriores realizadas por la policía permite descubrir las armas empleadas para la causación de la muerte y el intento de otra, armas que son encontradas gracias a la declaración del recurrente y que permite identificar a los últimos tenedores de las armas, los otros acusados cuya huellas dactilares y restos de ADN son encontrados en la bolsa de plástico y en la camiseta que envolvía el arma. Además, aunque los autores fueran con la cara tapada, la víctima del homicidio intentado narró los hechos en forma coincidente con la del recurrente según la declaración vertida en el atestado y corroborada por las investigaciones posteriores. Además, los testigos residentes en el pueblo han narrado cómo vieron el coche empleado circular a gran velocidad en las inmediaciones de la casa de la que huían y pasar por el pueblo a velocidad considerable, identificando la marca y la primera letra de la matrícula, vehículo perteneciente a la mujer de uno de los coimputados, Rubén , y del que quiso desprenderse a raíz del suceso. El tribunal ha dispuesto, además, de la resultancia de los seguimientos de los teléfonos a partir de las torres de comunicaciones que sitúan a uno de los investigados en el escenario de los hechos.

La declaración del recurrente, en sede policial fue investigada y de ella resulta la localización de las armas empleadas en las muertes, con restos de ADN y huellas de los otros coimputados, en un paraje de imposible localización si no es a partir de la declaración posteriormente investigada. Las armas intervenidas han sido objeto de análisis lo que permite acreditar que fue la adquirida por el recurrente a la familia a la que se investigó por su relación con el arma. Los testigos en el juicio refirieron la utilización de un vehículo que identifican y que es propiedad de la mujer de uno de los coimputados. Por último la víctima lesionada en el hecho, relató cómo ocurrieron los hechos de forma coincidente a la reflejada en la declaración policial.

El tribunal de instancia razona adecuadamente la prueba y si suprimimos las referencias al valor probatorio de la declaración vertida en sede policial, los datos objetivos que resultan de esa declaración, investigados por la policía, permiten considerar correctamente enervado el derecho que invoca en la impugnación respecto a este recurrente al que se sitúa en los hechos a partir de la utilización de las armas empleadas la muerte, el homicidio intentado y el dolo.

La presunción de inocencia con respecto a este recurrente aparece correctamente enervada a partir de su relación con las armas empleadas en la comisión de los hechos, extremos que resultan de la declaración de quienes se las entregaron y la intervención de las armas en el lugar que el propio recurrente expreso en un extremo objeto de una investigación policial iniciada con los datos objetivos de los que se tiene conocimiento por sus declaraciones.

TERCERO.-Formaliza en el tercer motivo una oposición por infracción de ley denunciado el error en la subsunción al aplicar indebidamente el tipo penal del homicidio y las lesiones respecto de los hechos sucedidos a Ángel Jesús . Recordamos el relato fáctico: el hijo del propietario de la casa, Victoriano oye ruidos y se acerca a la puerta y cuando se encuentran en el pasillo le propina golpes en la cara y cuerpo y cae al suelo. En esta situación, forcejeando para quitarle el pasamontañas le realiza un disparo cuya bala se desvía al impactar con el brazo de Victoriano , en el suelo y en actitud de defensa, y la bala se aloja en el cuerpo de Ángel Jesús con las lesiones que produce.

La desestimación es procedente. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado la irrelevancia en la subsunción cuando la acción se dirige contra una persona pero a causa de la deficiente realización, o por el hecho de que otra persona se interponga en la trayectoria del disparo, el resultado se produce sobre otra persona de idéntica protección jurídica ( STS 148/02, de 7 de febrero ). O en la STS 1230/2006 de 1 de diciembre , resulta intrascendente irrelevante en la subsunción si existe identidad de bien jurídico, porque la ley determina de modo no individualizado el objeto de protección.

Esto es, el término 'otro' con el que el tipo penal identifica el sujeto pasivo del delito es una persona sobre la que se actúa y su exigencia se cumple cuando la conducta se dirige hacia una persona, otro, y el resultado alcanza a quien está en las inmediaciones porque ese resultado, en principio no querido por el sujeto activo, era previsible dada la cercanía con el destinatario original, y ello porque esa desviación del disparo se produce bien por error en el golpe, bien por interposición de la nueva víctima, bien, como es el caso, por un acto de defensa que desvía el proyectil a otra persona inmediata de manera que su presencia inmediata lo sitúa como objeto del peligro de la acción generada por el autor del disparo.

Sólo en los supuestos en los que las dos víctimas, la potencial y la que sufre el resultado no se encontraran en el campo visual del autor podría discutirse la posibilidad de un concurso entre un delito doloso, intentado, y uno imprudente, pero no es el caso de esta casación pues desde el relato fáctico resulta que ambos, padre e hijo se encontraban juntos, y el arma se dirigió hacia el hijo para acabar con su vida, desviándose al bala hacia el padre, siendo irrelevante a la subsunción el que dirigida la acción contra una persona identificada como sujeto pasivo, la resultancia se produce en quien se encuentra en las inmediaciones y una defectuosa realización de la inicial conducta o una interposición física desvía el destino del disparo y aloja la bala en otro cuerpo distinto del inicialmente previsto pero cercano al inicialmente dirigido.

CUARTO.-Denuncia en el cuarto de los motivos el error de derecho por la indebida aplicación del art. 564 del Código penal en relación con el art. 28.

El motivo carece de base atendible y debe ser desestimado.

El delito de tenencia ilícita de armas 'es un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición'. STS 70/2015, de 7 de febrero .

En el relato fáctico se refiere con claridad que el recurrente fue quien adquiere el arma y la pone a disposición del grupo para la comisión del delito. El que no refiere el relato que fuera él quien la empleó e hizo el disparo no empece a que estuviera a disposición del grupo para su empleo en el delito planeado.

RECURSO DE Prudencio

QUINTO.-Formaliza un primer motivo por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Sostiene que no se 'ha podido acreditar quien fue el autor material de los disparos'. Argumenta que la presencia de sus huellas en la bolsa en la que se esconde una de las armas empleadas, además de insuficiente, no desvanece la versión que participó el recurrente en la instancia: a media noche vinieron los tres acusados muy nerviosos solicitando su ayuda y el recurrente les proporcionó una bolsa de plástico para esconder el arma e indicarles donde podían esconder las armas, en el BARRIO000 de Talavera.

El motivo se desestima. La Sala de la instancia ha valorado la prueba y ya hemos señalado que la declaración del coimputado Vidal no puede ser tenida como prueba de los hechos, sin perjuicio de que sus asertos en cuanto proporcionan datos objetivos puedan ser objeto de investigación y permitan acreditar lo que de la misma resulta. Las declaraciones del coimputado Vidal ante la guardia civil, aun cuando implica a este recurrente, no acreditan su participación pero sí suministran datos objetivos, como es el de la ocultación del arma en una bolsa de plástico en el que la posterior investigación permite concretar la presencia de las huellas dactilares de este recurrente en la bolsa que ocultaba las armas, lo que evidencia un contacto con el arma empleada. El recurrente suministra una versión para justificar la presencia de sus huellas: le dejó una bolsa cuando fueron a su casa nerviosos porque había realizado algo que no podían contar, dándoles la bolsa e indicándole donde podían guardar las pistolas, versión que el tribunal analiza, folio 31 de la sentencia, y la califica de ilógica con una argumentación racional nacida de lo ilógico que supone un desplazamiento en dirección contraria a la de la residencia del coacusado Vidal sólo para coger una bolsa de una persona a la que no se conocía. Además, carece de sentido que fuera el recurrente quien dijera donde podían guardar las pistolas, en un barrio cerca de la vivienda de un hermano de los otros dos coimputados, los hermanos Silvio Rubén .

El razonamiento del tribunal es lógico y la presunción de inocencia aparece correctamente enervada pues resulta acreditada el contacto de este recurrente con las armas empleadas en el hecho.

En otro orden de argumentos considera que no es de aplicación la doctrina de las desviaciones previsibles y considera que al no resultar acreditado quien fuera el autor material del disparo, y que uno de los acusados se quedó fuera en el interior del coche, no hay prueba de que el empleo del arma y su utilización fuera asumida por los intervinientes.

Dijimos en la STS 603/2015, de 6 de octubre que esta Sala ha elaborado la doctrina de los actos no previsibles, de los excesos, para no incluir en la coautoría supuestos en los que uno de los autores se aparta de lo razonablemente previsible. Ese apartamiento evidencia una falta de tipicidad subjetiva y de responsabilidad por el hecho para quien no ha podido representarse una conducta típica realizada por otro de los intervinientes en el hecho, de manera que para quien no ha podido prever ese riesgo o el resultado no existe tipicidad subjetiva, porque no existe responsabilidad por el hecho.

Para resolver la cuestión de las desviaciones en el curso de una acción conjunta hemos declarado que el acuerdo de voluntades, el condominio funcional del hecho, entre los varios intervinientes en el actuar delictivo, no precisa que sea previo y expreso, pues es posible la existencia de un acuerdo tácito y sobrevenido. La responsabilidad conjunta de los coautores se basa en que el dolo de cada uno de ellos abarca el resultado, el menos como dolo eventual, ejecutando su parte del hecho con conocimiento del peligro concreto que genera, junto con las aportaciones de los demás.

La doctrina habla en estos supuestos de «imputación recíproca» de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la «totalidad» de lo hecho en común. Sin embargo, como se recuerda en la STS nº 1139/2005, de 11 de octubre , 'ello no puede sostenerse cuando uno de los coautores «se excede» por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan; pues, en tal caso, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca'. En sentido similar la STS nº 417/1998, de 24 de marzo y la STS nº 474/2005, de 17 de marzo , entre otras. En la STS 474/2013, de 24 de mayo , dijimos que la coautoría por condominio funcional del hecho requiere, en primer lugar, según un asentado criterio doctrinal, un mutuo acuerdo encauzado a la realización conjunta del hecho delictivo, ya sea en un momento previo a la ejecución o durante el curso de esta (elemento subjetivo). Además, otro de carácter objetivo: la aportación de una parte esencial en la realización del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal.

La jurisprudencia de esta Sala sobre la coautoría por condominio funcional del hecho puede sintetizarse, a tenor de las resoluciones dictadas (529/2005, de 27- 4; 1315/2005, de 10-11; 497/2006, de 3-V; 1032/2006, de 25-10; 434/2007, de 16-5; 258/2007, de 19-7; 120/2008, de 27-2; 16/2009, de 27-1; 989/2009, de 29-9; 1028/2009, de 14-10; 338/2010, de 16-4; 383/2010, de 5-5; 708/2010, de 14-7; 1180/2010, de 22-12; 109/2012, de 14-2; 575/2012, de 3-7; y 729/2012, de 25-9, entre otras), en los siguientes apartados:

1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y, de otra, un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

2) La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a esta (coautoría adhesiva o sucesiva). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum sceleris' y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo , que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional , que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando este ya se haya consumado.

5) Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el domino funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca . A este respecto, se afirma que entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no solo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones.

6) La realización conjunta del hecho solo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción. Solo pueden ser dominados los hechos que se conocen.

7) Cuando uno de los coautores 'se excede' por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho. No obstante, sí responderán los coautores de las desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles y asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de estos concurran los elementos propios del dolo eventual.

En el caso de nuestra casación la prueba practicada ha llevado al tribunal a declarar probado que el acusado realiza parte del hecho aceptando el plan que le había sido propuesto, y reuniéndose con los otros acusados por la mañana hasta la tarde en que se dirigieron a la casa de los perjudicados portando las armas que emplearon, una pistola y una escopeta con los cañones recortados. La llevanza de esas armas en un plan de robo con intimidación hace razonablemente previsible su utilización en la finalidad propia para la que se portan las armas, el disparo, como efectivamente acaeció.

SEXTO.-En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia una infracción de ley, la aplicación indebida de los arts. 138, 22 , 2 y 65 del código penal , al entender que de la misma manera que no se ha aplicado el tipo penal del asesinato, por no resultar acreditado quien fuera el autor material de los disparos, debería suprimirse del fallo de la sentencia la agravación de empleo de disfraz que agrava la responsabilidad penal de los condenados.

El motivo debe ser desestimado. La agravación de disfraz del art. 22.2 del Código penal es una circunstancia de agravación de la conducta que requiere un requisito objetivo, consistente en la utilización de un medio para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no requiere un éxito en la desfiguración, ni que fuera perfecto; un requisito subjetivo, consistente en el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar la identificación con el ánimo de alcanzar la impunidad y eludir las responsabilidades; por último, un requisito cronológico, consistente en que ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de virtualidad agravatoria si se emplea con posterioridad. Es una circunstancia de agravación caracterizada por su componente objetivo, extendiendo sus efectos a los partícipes que hayan conocido cuando es un medio para la ejecución del delito comúnmente planeado, como es el supuesto del relato fáctico que refiere el planteamiento conjunto y el empleo de pasamontañas de los que accedieron a la vivienda.

La falta de respeto al relato fáctico hace que el motivo sea desestimado.

SÉPTIMO.-Plantea un tercer motivo por error de derecho al considerar indebidamente aplicado el art. 138 del código penal respecto al delito de homicidio en la persona de Ángel Jesús , error que se produce por inaplicación del delito de lesiones, siendo improcedente la aplicación de la doctrina de la aberratio ictus.

El motivo es coincidente con el planteado en tercer lugar por el anterior recurrente y que hemos analizado en el tercer fundamento de esta Sentencia al que nos remitimos para la desestimación.

OCTAVO.-También por error de derecho denuncia la indebida aplicación del art. 564 del Código penal , el tipo penal de la tenencia ilícita de armas, al no ser de aplicación por no resultar acreditado el conocimiento de su correcto funcionamiento.

El motivo es planteado desde el error de derecho lo que implica un respeto al relato fáctico, al no interesar su modificación. No obstante lo cual el recurrente niega que pese al relato fáctico no resulta acreditado el conocimiento del estado de funcionamiento de las armas que se iban a emplear en los hechos. Sin embargo lo que si dice el relato fáctico es que pasaron toda la mañana y parte de la tarde juntos. Es razonable pensar que hablarían de la acción a realizar y el estado de las armas que sabían que se portaban, formaba parte de la conversación, por lo natural y lógico de esa conversación entre personas que han decidido realizar un atraco con empleo de armas.

Consecuentemente, el motivo, carente de lógica, debe ser rechazado.

NOVENO.- Formaliza un último motivo, también por error de derecho del art. 849.1 de la Ley de enjuiciamiento criminal , denunciado el error al inaplicar el art. 20 y 21 del Código penal y considerar que la oligofrenia media que padece el recurrente debió ser subsumida en la eximente incompleta o en una atenuante.

El motivo no respeta el relato fáctico que refiere que este recurrente 'padece una discapacidad psíquica leve que ni le impide ni le limita conocer la ilicitud de sus acciones ni actuar conforme a esa compresión'. Con este relato fáctico, que el recurrente no pretende alterar por la vía procesal prevista no es posible la subsunción que propone, pues no existe afectación de las facultades psíquicas del sujeto para el que pretende la atenuación. La sentencia explica detalladamente el análisis de las pruebas periciales y de acuerdo a ellas llega a la conclusión declarada probada que no merece otra subsunción que la que se contiene en la sentencia.

RECURSO DE Rubén Y Silvio

DÉCIMO.-Formalizan un primer motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que no llega a desarrollar a salvo de un enunciado general sin articular las razones por las que considera vulnerada su inocencia.

En la resolución del motivo debemos deslindar la existencia de la precisa actividad probatoria respecto a cada uno de los hermanos Rubén y Silvio .

Respecto a Rubén la prueba practicada le sitúa en el lugar de los hechos y su participación en los mismos. Así una de las armas empleadas es descubierta en una camiseta con vestigios de ADN de este acusado, lo que permite informar su participación en los mismos. Contrariamente a lo argüido en la vista de la casación por su defensa, el folio 110 de la causa permite constatar que la camiseta de Rubén fue intervenida ocultando las armas con restos corporales que permitieron su identificación. Además los testigos, quienes estaban en las inmediaciones de la vivienda en la que sucedieron los hechos y otros vecinos del pueblo sitúan el coche del que se averigua que es propiedad de su mujer, huyendo a velocidad del lugar identificación que se realizó a partir de la marca y color del vehículo y la letra de la provincia de su matriculación y de la que este recurrente intentó deshacerse tras los hechos. El ADN evidencia un contacto con las armas al tiempo de esconderlas después de los hechos y su huida en el coche del que era titular su mujer.

Con respecto a Silvio , la estimación es procedente pues con independencia de la declaración del coimputado, en consecuencia que ya hemos señalado no es actividad probatoria, no hay prueba que permita sustentar su participación en el hecho.

En consecuencia el motivo se desestima para el recurrente Rubén con reiteración de cuanto dijimos en los anteriores fundamentos al tratar de esta impugnación respecto de otros condenados. La actividad probatoria practicada parte de la indagación que sobre las declaraciones vertidas en sede policial se realizaron y que permitieron la localización de las armas empleadas en la que se intervienen restos y vestigios que permiten asociar a las armas a los recurrentes, armas que fueron encontradas en las inmediaciones de un domicilio del hermanos de los recurrentes, los cuales no proporcionaron ninguna explicación a ese hallazgo. Esas declaraciones aparecen corroboradas por las testificales de ciudadanos del pueblo en el que acaecieron los sucedieron los hechos, identificaron el vehículo, propiedad de la mujer de uno de los recurrentes y permitieron afirmar la realidad del suceso.

Se estima, por el contrario para el recurrente Silvio al no quedar desvirtuada su presunción de inocencia.

DÉCIMO PRIMERO.-En el segundo motivo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. Se limita a designar las periciales sobre las armas y la del médico forense sobre la autopsia sin ninguna argumentación que permita indagar el sentido de la impugnación, a salvo, de deducir del informe del médico que otras personas han podido participar en los hechos, cuestión que no resulta de la prueba pericial.

La falta de contenido casacional hace que el motivo deba ser desestimado.

DÉCIMO SEGUNDO.-En el último motivo denuncia el error en la aplicación de la norma, el error de subsunción al aplicar el art. 138, en lugar del art. 147, ambos del Código penal , respecto de los hechos cometidos contra Ángel Jesús , al entender que la subsunción correcta es en el delito de lesiones.

La cuestión ha sido analizada en las impugnaciones anteriores y al fundamento de derecho tercero nos remitimos para su desestimación.

Fallo

F A L L A M O S:QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGARAL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por las representaciones de los acusados Prudencio , Rubén , y Vidal , contra la sentencia dictada el día 5 de mayo de 2015 por la Audiencia Provincial de Toledo ,en la causa seguida contra ellos mismos y otro, por delito de homicidio, homicidio intentado, robo con violencia y tráfico de armas. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas correspondientes a sus recursos .Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

F A L L A M O S:QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGARAL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Silvio , contra la sentencia dictada el día 5 de mayo de 2015 por la Audiencia Provincial de Toledo ,en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito de homicidio, homicidio intentado, robo con violencia y tráfico de armas, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondiente a su recurso .Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia