Sentencia Penal Nº 141/2017, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 59/2017 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00141/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3 de MERIDA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Domicilio: AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N

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Equipo/usuario: 004

Modelo:1362L0

N.I.G.:06044 41 2 2017 0004436

ROLLO:ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000059 /2017

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DON BENITO

Procedimiento de origen: JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000015 /2017

RECURRENTE: Maribel , Julián

Procurador/a: MARIA JOSE DAVILA MARTIN SAUCEDA, MARIA JOSE DAVILA MARTIN SAUCEDA

Abogado/a: MANUEL TAPIA PEÑA, MANUEL TAPIA PEÑA

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, JUNTA DE EXTREMADURA.

Procurador/a: ,

Abogado/a: , LETRADO DE LA COMUNIDAD

SENTENCIA Núm. 141/2017

Recurso de Apelación Sobre Delito Leve núm. 59/17

En Mérida, a veintisiete de junio de dos mil diecisiete.

Visto por la Ilma. Sra. Doña María Dolores Fernández Gallardo, Magistrada de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, con sede en Mérida, el presente rollo de apelación que, con el núm. 59/17, se sigue en este Tribunal, dimanante del Juicio sobre Delito Leve núm. 15/17 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Don Benito , por un Delito Leve de USURPACION DE INMUEBLE, en el que han sido partes, como apelantes, doña Maribel y don Julián , representados por la procuradora doña María José Dávila Martín-Sauceda y defendidos por el letrado don Manuel Tapia Peña, y como apelados, el MINISTERIO FISCAL y la JUNTA DE EXTREMADURA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Don Benito, se dictó sentencia en el Juicio sobre Delito Leve núm. 15/17 en fecha 28 de abril de 2017 , sentencia aclarada por auto de fecha 8 de mayo de 2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'PRIMERO.- Condeno a Don Julián como autor de un Delito Leve de usurpación de bien inmueble previsto en el artículo 245.2 CP a una pena de multa de 3 meses a razón de una cuota diaria de 3 euros.

Condeno a Doña Maribel como autor de un Delito Leve de usurpación de bien inmueble previsto en el artículo 245.2 CP a una pena de multa de 3 meses a razón de una cuota diaria de 3 euros.

SEGUNDO.- Acuerdo el desalojo de la vivienda situada en la CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 de Don Benito.

TERCERO.- Condeno a Don Julián y Doña Maribel a pagar las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la referida sentencia a las partes, por la defensa de don Julián y doña Maribel se formuló recurso de apelación, que se admitió en ambos efectos y del que se dio el oportuno traslado a las otras partes, traslado evacuado por el Ministerio Fiscal y por la Junta de Extremadura, impugnando dicho recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos originales en esta Sección, se formó el correspondiente rollo y se turnó de ponencia, correspondiendo a la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Dolores Fernández Gallardo.

Se acepta el relato de hechos probados que contiene la resolución impugnada:'Desde las 18:00-horas-del 7 de diciembre de 2016, Don Julián y Doña Maribel vienen ocupando sin permiso de su dueño la vivienda situada en CALLE000 , nº NUM000 NUM001 de Don Benito.'

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la defensa de don Julián y doña Maribel contra la sentencia dictada en primera instancia, que les condena como autores de un delito Leve de Usurpación de Inmueble del artículo 245.2 del CP , invocando, como motivo, error en la aplicación del derecho, que basa en las siguientes alegaciones: una, es un hecho atípico: ausencia de dolo, razones de política criminal y principio de intervención mínima del derecho penal, otra, concurre la circunstancia eximente de estado de necesidad, y subsidiariamente, la circunstancia atenuante de estado de necesidad, y por último, es un asunto administrativo o civil; asimismo, en su suplico, sin que nada indique a lo largo de sus alegaciones, solicita la rebaja de la condena a dos meses-multa, a razón de 3 euros diarios.

Pues bien, toda vez queel escrito de recurso es una copia literal del formulado por la misma dirección letrada en los autos de Delito Leve núm. 16/16 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Don Benito, Rollo de Delito Leve núm. 94/16 de esta Sala, y estamos ante un supuesto prácticamente idéntico, como decíamos en la sentencia dictada en ese Rollo por esta misma Ponente de fecha 22 de febrero de 2017 , -con las precisiones concretas del caso que nos ocupa, sin cursiva-, y por ello, de fecha anterior a la que es objeto de recurso en la presente causa, y por lo tanto, a la del escrito de recurso:

'La primera alegación es que estamos ante un hecho atípico, por ausencia de dolo, no cumpliéndose, por ello, uno de los requisitos que exige la jurisprudencia en este tipo de delitos, afirmando que atendiendo al principio de proporcionalidad, la ausencia de violencia o intimidación, estando los denunciados a la espera de la adjudicación de una vivienda, tratándose de una vivienda social destinada al uso para personas sin recursos, y encontrándose necesitados de vivienda, todo ello hace que no se de el requisito del dolo de violentar el bien jurídico protegido, que queda reservado a los asuntos más graves; ciertamente, confusa la exposición de esta alegación.

En primer lugar, hemos de partir del tenor del artículo 245.2 del CP que reza 'El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.'; por lo tanto, la conducta descrita en los hechos declarados probados que hemos trascrito tiene perfecto encaje en dicho precepto, de ahí que, en modo alguno, puedan calificarse los mismos como atípicos.

Este delito de usurpación de inmueble requiere para su comisión la concurrencia de los siguientes elementos:

1.- La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que, en ese momento, no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

2.- Que el realizador de esa ocupación carezca de título jurídico alguno que legitime esa posesión, pues, en el caso de que inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque sea temporalmente o en calidad de precarista, el titular de la vivienda o edificio deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles para recuperar su posesión.

3.- Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular'.

4.- Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización o de la manifestación de la oposición del titular del edificio.

Pues bien, el dolo concurre en el supuesto que nos ocupa, los recurrentes conocían que la vivienda era propiedad de la Junta de Extremadura y que carecían de autorización para ocuparla, y pese a ello, la ocupan mas de un año,-en el supuesto que nos ocupa, durante unos meses-es mas, al tiempo de la celebración del juicio seguían residiendo en la misma,-pese a haber sido advertidos por funcionarios de la Junta de Extremadura en el mes de marzo, como reconocen los acusados y la funcionaria de la Junta que declaró en juicio, véase la grabación del mismo-,sin que se exija un dolo específico de violentar el bien jurídico protegido, como se afirma.

En nada afecta a la tipicidad en el caso de autos la ausencia de violencia o intimidación, como se afirma, pues estamos ante el tipo penal del artículo 245.2 del CP , cuya concurrencia viene determinada por la ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio, la violencia o intimidación se exige para la concurrencia del tipo penal del artículo 245.1 del CP , que no es un delito leve.

Nada tienen que ver con la tipicidad, ni con el dolo que los denunciados estuvieran a la espera de la concesión de una vivienda,-hecho éste que para nada se afirmó en juicio ni por los acusados, ni por su defensa, y que menos aún, se acredita en los presentes autos-,que se trate de una vivienda social, o su situación de necesidad.

En cuanto a las referencias a que la mayoría de la doctrina ha entendido que la protección jurídica que se le da al derecho de propiedad y demás derechos reales sobre inmuebles en la vía civil y administrativa resulta suficiente para salvar el patrimonio en la mayoría de los casos, que el derecho penal sólo debería intervenir en aquellos casos más graves y que serían justamente aquellos en los que concurriera violencia o intimidación y la invocación del carácter de última ratio y fragmentario del derecho penal y del principio de intervención mínima, en primer lugar, hemos de recordar que el principio de intervención mínima del derecho penal está más dirigido al legislador que al juzgador, al que corresponde constatar la concurrencia de los requisitos legales de un tipo delictivo, y hecho ello, si el resultado es positivo, no pueden dejar de aplicar la ley, y como ya hemos adelantado,

el legislador castiga tanto la ocupación con violencia o intimidación, como sin ella, evidentemente, con muy distintas consecuencias penológicas, basta comparar la pena establecida para el tipo penal del artículo 245.2 del CP que nos ocupa, con la del artículo 245.1 del CP .

Es cierto que la jurisprudencia de las diversas Audiencias Provinciales, en los últimos años, ha determinado que no puede reputarse punible cualquier perturbación de la posesión, sino que se exige que el ocupante tenga la intención evidente de ejercer derechos posesorios sobre el inmueble ocupado, lo que se puede poner de manifiesto con la permanencia en la vivienda ocupada, de modo que no serían punibles las ocupaciones de viviendas abandonadas o ruinosas, ni las ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales; a estos supuestos son a los que se refiere la jurisprudencia cuando invoca que, en virtud del principio de intervención mínima que inspira la política criminal, la punición de las acciones de ocupación de inmuebles no constitutivos de morada debe limitarse a las conductas en las que la mayor entidad del riesgo o del peligro para el bien jurídico protegido merezca la imposición de una sanción penal; ahora bien, ninguna duda plantea al respecto el supuesto que nos ocupa, consistente en un apoderamiento físico del inmueble, que ocasiona una desposesión continuada, permanente y estable en el tiempo del titular.

Concluyendo, en el caso de autos se ha acreditado, es mas, ni siquiera se discute,-es mas, se reconoce por los acusados-que ha existido ocupación, ausencia del consentimiento del titular de la posesión de la vivienda y clara vocación de permanencia; concurren, pues, todos los requisitos antes expuestos que integran el delito de Usurpación previsto en el artículo 245.2 del CP .

Y hemos de recordar que este delito de Usurpación, en su modalidad del artículo 245.2 del CP , nació como respuesta jurídico penal al fenómeno sociológico de los denominados 'okupas' y para dar protección a los propietarios de inmuebles que, por la vía de hecho, se veían privados de la pacífica posesión de sus bienes, lo que caracteriza esta modalidad es que la ocupación se produce sin enfrentamiento y, por tanto, sin vencer una eventual oposición a la ocupación mediante el empleo de violencia o intimidación, propia de la modalidad del párrafo primero de este precepto; y el bien jurídico protegido por el delito de usurpación es la posesión, amparada no solo en la vía civil o administrativa, sino que el legislador ha sumado una protección penal, definiendo como delito la conducta del artículo 245.2 del CP ; y desde luego, la ocupación que estamos examinando realmente significa un riesgo claro a la posesión.

Por lo tanto, esta primera alegación no puede prosperar.'

Y continuábamos'En cuanto a la invocación de la concurrencia de la circunstancia eximente de estado de necesidad del artículo 20.5 del CP , se afirma que consta acreditado el estado de necesidad, ya que se trata de una familia a la espera de recibir una vivienda y que ha justificado su entrada en la vivienda por no poder esperar mas, y subsidiariamente, la circunstancia atenuante analógica de estado de necesidad del artículo 21.1 del CP -por cierto, mención errónea, el artículo 21.1 del CP , contempla las circunstancias eximentes incompletas y es el artículo 21.7 del CP , el que contempla las circunstancias atenuantes analógicas-.

En primer lugar, hemos de partir del tenor del artículo 20.5 del CP 'El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.'

Y hemos de recordar que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone, dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva, con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual o inminente, y el agente ha de haber agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, como acertadamente refiere la juzgadora de instancia.

En segundo lugar, hemos de recordar que los hechos que sirven de base a las circunstancias eximentes o a las que puedan agravar o atenuar la responsabilidad criminal tienen que probarse del mismo modo que el hecho o conducta típica, y en el caso de una circunstancia eximente o atenuante, le corresponde a quien la invoca su acreditación.

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa no existe tal prueba, no se ha realizado el mas mínimo esfuerzo para acreditar esos extremos, no se acredita la existencia de una situación inminente, actual o especialmente grave que haya dado lugar o motivado la conducta de los acusados, ni esa imposibilidad de solventar la situación de precariedad por otros medios, es mas ni siquiera intentan acreditar que hubieran solicitado la concesión de una vivienda.

Por todo lo cual, tampoco puede prosperar la segunda alegación.'

Y añadimos, nada tiene que ver con la concurrencia de esta circunstancia eximente o atenuante que se invoca que el denunciante don Efrain retirara la denuncia interpuesta, pues amen de que él no es el propietario de la vivienda, en la comparecencia en la que realizó tal manifestación de fecha 16 de febrero de 2017 justificó esa retirada de denuncia porque los denunciados habían abandonado la vivienda -véase folio 25-, y sin embargo, como se constata con la documental obrante a los folios 41 y ss. y con las declaraciones en juicio de los acusados y de la testigo funcionaria de la Junta, tal abandono no se había producido entonces, ni siquiera a la fecha de la celebración del juicio, es mas, el propio Efrain refiere que retiró la denuncia porque se dirigió a él el padre de la acusada y le dijo que iban a abandonar la vivienda.

Tampoco nada tiene que ver con la circunstancia modificativa invocada esa 'escasa lesividad' de la conducta, que apuntó el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 1 de marzo de 2017, y que se esgrime por los recurrentes; amen de ello, esa afirmación se basaba en el dato erróneo del abandono de la vivienda por los denunciados y se condicionaba la solicitud de archivo a que la Junta no se considerara perjudicada y no interesara la continuación del procedimiento -véase folio 32-.

Y terminábamos'Como tercera y última alegación, se invoca que estamos ante un asunto administrativo o civil, alegación que ha de ser desestimada sin mas, pues, es una mera repetición de parte de la alegación primera, cotéjese el último párrafo de la página 2 del recurso con el último párrafo de la página 4 de dicho escrito.'

Y desestimadas todas las alegaciones realizadas, cabe concluir que no concurre el error en la aplicación del derecho invocado, y por ello, procede la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-La misma suerte ha de correr la petición realizada en el suplico del escrito de recurso, la solicitud de rebaja de la condena a dos meses-multa, pues amen de que nada alegan ni solicitan al respecto hasta el suplico, argumentando en éste la petición de la rebaja de tres a dos meses-multa por la capacidad económica de los recurrentes, hemos de indicar que la capacidad económica ha de ser tenida en cuenta de cara a la cuota diaria a imponer, que no se discute, de tres euros diarios, rozando el mínimo legal, y no a la extensión de la pena de multa.

TERCERO.-Procede imponer a los recurrentes las costas procesales causadas en esta alzada, dada la temeridad de su recurso, una copia literal, - exactamente, las mismas alegaciones para un supuesto idéntico-, de un recurso desestimado por esta Sala, dando respuesta a todas las alegaciones realizadas, dos meses antes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que me concede la Constitución, pronuncio el siguiente

Fallo

DESESTIMO el Recurso de Apelacióninterpuesto por la procuradora doña María José Dávila Martín-Sauceda, en nombre y representación de doña Maribel y don Julián , contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2017 , aclarada por auto de fecha 8 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Don Benito , en los autos de Juicio de Delito Leve núm. 15/17, yCONFIRMOla mencionada resolución,con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a los recurrentes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de lo resuelto, a fin de que se proceda a su ejecución y cumplimiento, archivándose el original en el Legajo de sentencias penales de esta Sección.

Así, por esta mi Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.