Sentencia Penal Nº 141/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 4/2017 de 28 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado num. 4/2017

Diligencias Previas núm. 341/2016

Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de LLobregat

SENTENCIA Nº

Ilmas. Sras.:

Dª. Elena Guindulain Oliveras

Dª. Mª Isabel Massigoge Galbis

Dª. Alicia Alcaraz Castillejos

En Barcelona, a 28 de febrero de 2017.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial la presente causa Procedimiento Abreviado nº 4/17, procedente de Diligencias Previas num. 341/2016, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat, seguidas por un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud contra el acusado Benedicto , nacido el día NUM000 de 1.974 en Chipre, hijo de Cipriano y María Consuelo , con ALT número NUM001 , de ignorada solvencia, carente de antecedentes penales y en situación de prisión provisional por razón de ésta causa desde el día 15 de junio de 2016, habiendo sido detenido el 14 de junio de 2016, representado por el Procurador D. Juan Álvaro Ferrer Pons y asistido del Letrado D. Juan Franco Rodríguez.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, ejerciendo la acusación, siendo designada ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Alicia Alcaraz Castillejos, la cual expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- En el día de 27 de febrero de 2017 se ha celebrado el juicio oral y público dimanado de la causa tramitada por el Juzgado de Instrucción referido en el encabezamiento.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal (CP ), en su modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud (MDMA y ketamina), concurriendo el subtipo agravado de notoria importancia contemplado en el art. 369.1. 5ª CP y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para el acusado la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN y multa de TRESCIENTOS MIL EUROS, y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP . Interesó, asimismo, el pago de las costas procesales, y que se proceda al comiso dándose el destino legal y reglamentariamente previsto de las sustancias, dinero e instrumentos intervenidos, en aplicación de los arts. 127 , 374 CP y 367 ter Lecrim.

En aplicación del art. 89.2 CP , interesa que se acuerde el cumplimiento de la totalidad de la pena de prisión impuesta, y que, en todo caso, se proceda a la expulsión del territorio español si antes de la fecha del cumplimiento del total de la pena el penado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional ( art. 89.2 último inciso CP ).

TERCERO.- Por su parte, la Defensa, en el mismo trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos adhiriéndose expresamente a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal.

ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que el acusado Benedicto , mayor de edad en cuanto nacido en Lefkosia (Chipre) el NUM000 de 1974, con carta Nacional de Identidad de Chipre número NUM001 , sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por la presente causa desde el día 15 de junio de 2.016, sobre las 10:45 horas del día 14 de junio de 2016, fue interceptado por la Guardia Civil en la zona de Aduana en la Terminal 1 del Aeropuerto de El Prat ( Barcelona) procedente de Amsterdam (Holanda) en el vuelo NUM002 operado por la compañía Vueling, transportando en una maleta de lona de color negra, de la marca LINE, de medidas aproximadas 70x48x25 cm, con sistema de arrastre mediante asa desplegable y ruedas, cierre con cremallera y etiqueta de facturación de la compañía Vueling con número NUM003 a su nombre, ocultos en el falso fondo, cinco paquetes confeccionados con cinta adhesiva de color amarilla, papel de calco de la marca PELIKAN, tras esto un plástico de color negro y por último una bolsa de plástico transparente conteniendo en tres de ellos una sustancia cristalina de color rosácea y en otros dos una sustancia pulverulenta de color blanquecino que sometidas a análisis de Droga-test resultó ser metanfetamina. El peso bruto total de la sustancia contenida en los cinco paquetes ascendía a trece mil quinientos treinta y cuatro gramos (13.534 g).

Una vez analizada la referida sustancia por el Instituto Nacional de Toxicología se determinó que se trataba por un lado de ketamina y por otra parte de MDMA con un peso neto de seis mil ochocientos sesenta y cinco gramos (6.865 gramos) de MDMA, una riqueza total de MDMA de 78,8 % y una cantidad total de MDMA base de cinco mil cuatrocientos once gramos (5.411 gramos) y por su parte un peso total neto de cuatro mil novecientos cuarenta gramos (4.940 gramos) de ketamina, una riqueza total de ketamina de 61,7 % y una cantidad total de ketamina base de tres mil cuarenta y siete gramos (3.047 gramos).

Dicha sustancia era transportada por el acusado con ánimo de proceder a su venta a terceros en el mercado ilícito, obteniendo así un beneficio económico de ciento diecisiete mil setecientos cuarenta y tres euros con treinta y seis céntimos de euros (117.743,36 euros) por el MDMA y ochenta y cuatro mil ciento sesenta y ocho euros (84.168 euros) por la ketamina según valoración de la Guardia Civil mediante diligencia que obra a folios 203 a 205 de las actuaciones.

Fundamentos

PRIMERO-. De la calificación jurídica de los hechos enjuiciados.

Los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias de las que causan grave daño en la salud, del art. 368.1 CP , concurriendo el subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.1. 5ª CP , al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) La perpetración por parte del acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de porte e introducción ilegal de sustancias estupefacientes en el territorio nacional y, b) El carácter de sustancias de las que causan grave daño a la salud.

En cuanto al primer requisito, deviene acreditado que el acusado, al llegar al Aeropuerto de El Prat de Llobregat, procedente de Amsterdam (Holanda), portaba en su maleta las sustancias estupefacientes que se dejan relatadas en el factum de ésta Sentencia.

En cuanto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de MDMA y ketamina.

Respecto la ketamina, se integra esta sustancia en el elemento normativo del tipo penal previsto en el art. 368 CP , ya que se trata de una sustancia que causa daño a la salud, figurando actualmente incluida en la lista de sustancias fiscalizadas, según consta en el Boletín Oficial del Estado de 21 de octubre de 2010, en el que se publicó la Orden SAS/2712/2010, de 13 de octubre , por la que se incluye la sustancia ketamina en el Anexo I del Real Decreto 2819/1977, de 6 de octubre , que regula la fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos ( SSTS 1071/2011, de 11-10 (RJ 2011 , 7492 ) ; y 713/2013, de 24-9 (RJ 2013, 6847) ).

Respecto el MDMA, también se integra en el elemento normativo del tipo penal previsto en el art. 368 CP . Al efecto, tiene establecido nuestro Alto Tribunal, Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas de 22 de enero del año 2.003 , que la sustancia denominada metilendioximetanfetamina (MDMA), es de efectos reiteradamente constatados como gravemente perjudiciales para la salud del ser humano, apareciendo dicha sustancia reconocida como psicotropo en la Lista I del Convenio de Viena de 1971 , debiendo de ser calificada como sustancia de las que causan grave daño a la salud, lo que está pacíficamente admitido jurisprudencialmente y en la literatura médica.

Finalmente, el hecho enjuiciado encuentra adecuado encaje penal en el subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.1.5ª CP , por lo siguiente, ya que estamos las dos mencionadas sustancias:

a) Respecto la ketamina, si bien la jurisprudencia no ha establecido la cantidad de consumo diario habitual, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2014 determina que puede fijarse la cantidad de consumo diario en 0,2 gramos de ketamina, y dicha cantidad, multiplicada por 500 para fijar su notoria importancia, determinaría que es necesaria una cantidad mínima de 100 gramos para poder encontrarnos en el marco de la notoria importancia.

Esa Sentencia del Tribunal Supremo de núm. 208/2014 de 10 marzo (ya mencionada ) recoge '... resultando evidente que causa grave daño a la salud, tampoco debe cuestionarse en este caso que su cuantía ha alcanzado el subtipo agravado de la notoria importancia. Pues si bien el Pleno de esta Sala no ha establecido, a diferencia de otros supuestos en que sí lo ha hecho, cuál es la dosis de consumo diario de esta sustancia psicotrópica y, por tanto, cuál sería la cantidad comprendida en las 500 dosis de ketamina, lo cierto es que en el presente caso el acusado transportaba casi cuatro kilos de la sustancia, lo que significa que atendiendo a su elevada nocividad y ponderando que, según se desprende del folio 179 de la causa, la dosis de abuso habitual pudiera ser de unos 200 miligramos, por muy a la baja que corrijamos esta cifra resulta patente que la ketamina que se le ocupó al recurrente supera incuestionablemente el límite jurisprudencial de la notoria importancia, vistos los baremos que barajamos al ubicar el listón del subtipo agravado en otras sustancias que causan grave daño a la salud al efecto de aplicar el art. 369.5ª del C. Penal (RCL 1995, 3170)' .

En el presente caso, el peso total de ketamina base intervenido, que estaba en la maleta y que portaba y transportaba el acusado, superaba esa cuantía para ser subsumible en el art. 369.1.5º CP , ya que se le intervino un peso neto de 4.940 gramos de ketamina, que, tras su análisis, dio como resultado 3.047 gramos de ketamina base.

b) En segundo lugar, la cantidad de MDMA intervenida en la maleta, que portaba y transportaba el acusado, tenía un peso neto de 6.865 gramos, y, tras su análisis, dio un resultado de 5.411 gramos de MDMA base, lo que integra el subtipo de notoria importancia, pues esa cuantía excede con creces la que el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 estableció como límite a partir del cual había de considerarse de notoria importancia la cantidad poseída de MDMA, que es cuando la cantidad de MDMA supera los 240 gramos.

SEGUNDO.- De la valoración probatoria y de la autoría de los hechos.

Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Benedicto por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P .), viniendo avalada la perpetración del delito y la autoría de los mismos por las consideraciones que a continuación se expresan:

-I) Respecto de la conducta típica de porte e introducción ilegal en España de las sustancias estupefacientes, la reputamos acreditada a partir: 1º) Del expreso reconocimiento de ese extremo llevado a cabo en el acto del juicio por parte del propio acusado, pues reconoció sin ambages ser ciertos los hechos del escrito de acusación; 2º) De la testifical del agente de la Guardia Civil nº NUM004 , quien expuso que pasaron la maleta por el escáner, y al abrirla hallaron los paquetes, y de la testifical de la agente de la Guardia Civil NUM005 , quien estuvo presente en la inspección ocular, explicando que se separó el doble fondo de la maleta, se embaló y se llevó a toxicología; y 3º) La documental obrante en autos corrobora esos hechos.

Se renunció a una testifical de un agente de policía, y la defensa renunció a la pericial que interesó.

Ninguna duda existe, por tanto, de que el acusado portaba en su maleta, ocultos en el falso fondo, cinco paquetes confeccionados con cinta adhesiva de color amarilla, papel de calco de la marca PELIKAN, tras esto un plástico de color negro y por último una bolsa de plástico transparente, que contenían las sustancias estupefacientes aprehendidas; tampoco existe duda alguna acerca de su destino preordenado a su distribución a terceros, dada la cantidad de las mismas, que excede obviamente de la propia del acopio para el autoconsumo.

-II.) Por su parte, la naturaleza, peso y riqueza de las sustancias estupefacientes intervenidas al acusado, resultan probadas a partir del dictamen pericial aportado y propuesto como documental, expedido por el Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 134 a 137 de la causa principal, y que goza de plena eficacia probatoria al no haber sido impugnado por la Defensa y haber sido emitido por Organismo Público.

-III) Finalmente, el valor de las drogas aprehendidas se cifra en ciento diecisiete mil setecientos cuarenta y tres euros con treinta y seis céntimos de euros (117.743,36 euros) el MDMA, y ochenta y cuatro mil ciento sesenta y ocho euros (84.168 euros) la ketamina, según la valoración de la Guardia Civil obrante en los folios 203 a 205 de las actuaciones, no impugnada.

TERCERO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

No ha sido invocada ni concurre en el acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

CUARTO. De las penas a imponer.

Procederá imponer al acusado las penas de SIETE AÑOS y multa de TRESCIENTOS MIL EUROS, que viene consensuada por las partes.

La pena de prisión impuesta es proporcionada a la gravedad de los hechos, teniendo cuenta la cuantía de las dos sustancias estupefacientes intervenidas, puesto que, al ser dos sustancias diferentes gravemente perjudiciales para la salud y superar con exceso el límite para apreciarse el subtipo agravado de notoria importancia, todo ello conlleva un mayor desvalor de la acción.

La pena de multa impuesta al acusado lo es en proporción al valor de las sustancias incautadas, en los términos ya expuestos.

No imponemos la pena de responsabilidad personal subsidiaria, por cuanto la pena de prisión impuesta es superior a los cinco años, operando en esa pena privativa de libertad el límite del art. 53.3 CP .

Siendo el acusado Benedicto nacional extranjero, por la entidad de los hechos enjuiciados y la naturaleza del delito cometido, en aplicación del art. 89.2 CP , acordamos el cumplimiento de la totalidad de la pena de prisión impuesta, y, en todo caso, acordamos la expulsión del territorio español si antes de la fecha del cumplimiento del total de la pena el acusado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional ( art. 89.2 último inciso CP ).

QUINTO.- Del decomiso.

En mérito de lo preceptuado en los artículos 127 y 374.1 del Código Penal , es lo procedente acordar el decomiso de las sustancias, dinero e instrumentos intervenidos, dándose el destino legal y reglamentariamente previsto.

SEXTO.- De las costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que, resultando condenado el acusado, es lo procedente condenarle al pago de las dichas costas.

SÉPTIMO.- Del abono de la prisión provisional.

En mérito de lo dispuesto en el art. 58 del C. Penal , habrá de serle de abono al acusado el tiempo que ha estado privado preventivamente de libertad por razón de la presente causa, así como el periodo de detención por la misma.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Benedicto en concepto de autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE TRESCIENTOS MIL EUROS, así como al pago de las costas procesales causadas.

Acordamos el cumplimiento de la totalidad de la pena de prisión impuesta a Benedicto , y, en todo caso, acordamos la expulsión del territorio español si antes de la fecha del cumplimiento del total de la pena el penado Benedicto es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional.

Se acuerda el comiso de las sustancias, dinero e instrumentos intervenidos, dándose el destino legal y reglamentariamente previsto.

Sírvale de abono al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido con motivo de la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro del plazo de diez días en los términos del art. 790 Lecrim .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.