Sentencia Penal Nº 141/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 14/2017 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00141/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 CARTAGENA

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

Equipo/usuario: AP3

Modelo: N83850 DIOR RECEPCION AUTOS CON PIEZAS Y EFECTOS COMPLETO

N.I.G: 30016 43 2 2013 0039328

Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000014 /2017-R

Órgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCION N. 3 de CARTAGENA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0002443 /2013

Acusación: MINISTERIO FISCAL, ABOGADO DEL ESTADO

Procurador/a: ,

Abogado/a: ,

Contra: Severiano

Procurador/a: SOLEDAD PARA CONESA

Abogado/a: JAVIER ANGOSTO TEBAS

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN CARTAGENA

ROLLO 14/2017

Procedimiento Abreviado 101/2014

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUMERO 3 DE CARTAGENA

ILMO. SR. D. JOSE MANUEL NICOLAS MANZANARES

Presidente

ILTMO. SR. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ

ILTMO. SR. JOSE FRANCISCO LOPEZ PUJANTE

Magistrados

SENTENCIA Nº 141

En la Ciudad de Cartagena, a 28 de Junio de 2017.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección de Cartagena de esta Audiencia Provincial, la causa a que se refiere el presente Rollo nº 14/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado iniciado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cartagena , por delito Falsedad en documento oficial siendo acusado Severiano , mayor de edad, hijo de Luis María y de Pura sin antecedentes penales, y con D.N.I nº NUM000 , con domicilio en CALLE000 NUM001 , NUM002 , representado por la Procuradora Dª. Maria Soledad Para Conesa y defendido por el letrado D. Javier Angosto Tebas, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y la AEAT representada por el Abogado del Estado y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó auto en cuya virtud acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del título III, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, dando traslado de todo ello a la acusación particular representada por el Sr. Abogado del Estado y al acusado Severiano en plazo legal, presentara escrito de defensa; y, una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Audiencia Provincial, en el que se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, con asistencia del acusado debidamente asistido de su Letrado, estando presente asimismo el representante del Ministerio Público, y del Sr. Abogado del Estado y cuyas manifestaciones constan en la grabación efectuada.

SEGUNDO.-En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó que se condenase a Severiano como autor de un delito continuado de falsedad en documento publico oficial previsto y penado en el artículo 390.1.1º en relación con el artículo 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 5 años de prisión, accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 24 meses, a razón de 10 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas en caso de impago ( art. 53.1 CP ). Inhabilitación especial por 5 años Condena en costas conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y alternativamente como autor de un delito del articulo 392.1 en relación con el artículo 74 del Código Penal , con la agravante del articulo 22.7 del Código Penal a la `pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 10 EUROS y elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, con la pena alternativa solicitada.

Por la Abogacía del Estado se condenase a Severiano como autor de un delito continuado de falsedad en documento público oficial previsto y penado en el artículo 390.1.2º en relación con el artículo 74 del Código Penal , a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, multa de 12 meses, a razón de 6 euros diarios. Inhabilitación especial como funcionario público por cuatro años y seis meses.

TERCERO.-Las defensas del acusado Severiano , en igual trámite interesó la libre absolución de su patrocinado.

UNICO.-El acusado, en su calidad de funcionario del Cuerpo General Auxiliar de la Administración del Estado, con destino en el Área de Gestión Tributaria de la Delegación en Cartagena de la A.E.A.T, presentó en la oficina del Banco de Santander, en la plaza de San Francisco de Cartagena, un documento fechado el 15 de febrero de 2013, en el que aparecía firmado por la Delegada en Cartagena de la A.E.A.T., Dª Emilia , firma negada por la anteriormente citada y con el rótulo de la Delegación en Cartagena de la A.E.A.T., en el que esta Administración comunicaba a la entidad 'ANIMALIA DISTRIBUCIÓN, S.L.' el número de identificación fiscal definitivo. El formato del documento no se corresponde con ninguno de los empleados por la Agencia Estatal para la Administración Tributaria, ni el Código de barras correspondía a dicha entidad mercantil.

Igualmente el acusado presentó en la misma entidad bancaria un impreso modelo 347, de Declaración Anual de operaciones con terceras personas, de la entidad DIRECCION000 C.B., y que se correspondía con el ejercicio de 2012 , entidad integrada por parientes del acusado, en el que se hacia constar que se había presentado oficialmente ante la A.E.A.T. y donde figuran dos sellos o cajetines de presentación de documentos, con fecha 20 de febrero de 2013, que ya se habían retirado en 2 Agosto de 2008 , por otros con una letra identificativa además y los utilizados en dicho documento no se correspondían con los utilizados a partir de esa fecha por la Agencia Tributaria

Fundamentos

PRIMERO.-Que los hechos probados han sido redactados de acuerdo con lo señalado en el art. 741 de la L.E. Criminal tras la práctica de la prueba celebrada en el acto del juicio, consistente, además de la documental obrante en los autos, en la declaración del imputado Severiano , y de los testigos tanto funcionarios de la Agencia Tributaria en la Delegación de Cartagena, como empleados de la entidad Banco de Santander en Cartagena, llegándose a la conclusión en relación con la denuncia formulada por la AEAT de que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento público oficial abusando de su condición el acusado de funcionario público del cuerpo Auxiliar de la AEAT destinado en la Delegación de Cartagena en la fecha de los hechos, acogiendo con ello la calificación alternativa del Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales.

Resulta plenamente probado, que el acusado Severiano , aprovechándose de que era funcionario de la AEAT y en la sección de Gestión tributaria , elaboró sobre un documento oficial consistente en un Certificado, (folio 12 de la causa) y fechado el 15 de febrero de 2013, de 'Comunicación de Identificación Fiscal' por el que se atribuía a la mercantil 'Animalia Distribución, S.L' un número de identificación fiscal definitivo, que no se correspondía con dicha mercantil, y donde figuraba como expedido por la Delegada de la Agencia Tributaria de Cartagena, que en la fecha indicada y en la actualidad era Dª Emilia , siendo el Código de barras insertado correspondiente a otra mercantil, presentándolo en el Banco de Santander, Plaza de San Francisco de Cartagena, para operar dicha mercantil en el trafico jurídico financiero, documento falsario, cuya prueba en primer lugar viene determinada por la propia declaración de la delegada en Cartagena de la AEAT, Dª Emilia , la cual en el juicio oral niega rotundamente que la firma que obra en dicho certificado sea suya y que el código de verificación correspondía a otro documento, siendo el C.I.F empleado perteneciente a una comunidad de bienes, y el testigo Lucio empleado del BANCO SANTANDER S.A, manifestó que el documento era falso y los presentó en su oficina Severiano y de cuya falsedad llego a noticia de la A.E.A.T. en su delegación en Cartagena por cuanto al sospechar dicha entidad bancaria que dicho documento pudiera ser falso , la empleada del BANCO SANTANDER S.A, llamada Modesta en la presente causa conociendo a la Delegada de la A.E.A.T, Dª Emilia , le manifestó las sospechas que tenía sobre dicho certificado y examinado por esta última manifestó su falsedad y que la firma estampada en dicho documento no era suya , ni el documento se correspondía con dicha mercantil, no siendo correcta la verificación obrante en el mismo, falsedad que fue ratificada en el acto del juicio oral por la citada delegada de la A.E.A.T. en Cartagena, lo que motivo la apertura del expediente sancionador a Severiano , junto con la falsificación operada en los dos impresos modelo 347, de Declaración Anual de Operaciones con Terceras Personas y cuyos documentos obran a los folios 15 y 16 de Declaración Anual, en las que el acusado , estampó en los mismos para su presentación en el BANCO SANTANDER S.A en 20 de febrero de 2013, los sellos que ya habían sido retirados con anterioridad en Agosto de 2008, para aparentar con ello una situación de solvencia en operaciones comerciales, de cuya presentación por Severiano y del sello donde figura la recepción que el mismo ya no se correspondía con los vigentes, al haber sido retirados en el año 2008 de lo que dan cuenta en el juicio oral tanto los testigos de la Agencia Tributaria D. Santiago , Jefe de Dependencia de la Secretaria General, que manifiesta con rotundidad en el Juicio oral que los sellos estampados en los documentos 15 y 16 no se correspondían con el sello oficial y que los retiraron en el año 2002, es decir no estaban en circulación y para la A.E.A.T. no existían por haber sido retirados , al igual que en tal sentido declara el testigo y funcionario de la A.E.A.T. (folio 201) y en el juicio oral , que esos sellos se retiraron en el año 2008 y que los que se utilizaban a partir de esa fecha tenían una letra en su parte superior e igualmente el funcionario Teodosio declara en el juicio oral que esos sellos se retiraron en el año 2002 y Trinidad , también funcionaria manifiesta en el juicio que Severiano no recepcionaba los documentos y que los sellos estampados en los documentos 15 y 16 , ni le sonaban y el también funcionario Jose Ángel , que era la persona que recepcionaba documentos , manifestó en el juicio oral , que no reconocía los obrantes a los folios 15 y 16 (impreso modelo 347, de Declaración Anual de operaciones con terceras personas) y que nunca los vió y que no estaban en vigor , y que en el año 2008 se cambiaron los sellos , así como la declaración del también funcionario de la AEAT Teodosio , que declara que dichos sellos fueron sustituidos por otros que llevaban letras en el año 2002 por tanto queda probado que el acusado no solamente elaboró un documento de la AEAT, consistente en el certificado de comunicación de un numero de identificación fiscal definitivo obrante al folio 12, alterando sustancialmente su contenido, y haciendo constar en el mismo la intervención de la Delegada en Cartagena de la AEAT como firmante del mismo y su posterior presentación en la oficina del BANCO SANTANDER S.A en Cartagena de Plaza de San Francisco y de cuya entrega por parte de Severiano en dicha entidad bancaria no deja lugar a dudas , como así los relatan los empleados de la misma Lucio , el cual manifiesta en el juicio que desde que se descubrió la falsedad de dichos documentos la relación con Severiano se tornó en nula ; Angelina , subdirectora de la entidad bancaria y que trataba regularmente con Severiano por ser habitual cliente , y tras ratificar su declaración en la fase de instrucción , manifestó que los modelos 347 se lo pidió personalmente a Severiano , para comprobar la solvencia y posterior descuentos en líneas de crédito de DIRECCION000 C.B , por tanto la declaración del acusado de que no tenía acceso a los sellos , y que no realizó los documentos 12 y 15 y 16 unidos a la causa y anteriormente mencionados , carece de consistencia , por cuanto era el quien los presentaba en el BANCO SANTANDER S.A , unas veces por iniciativa propia como el certificado de identificación fiscal definitivo de 'ANIMALIA DISTRIBUCIÓN, S.L.'(folio 12 ) y otras a requerimiento de los empleados del BANCO SANTANDER S.A -impreso modelo 347, de Declaración Anual de operaciones con terceras personas-(folios 15 y 16). No habiendo quedado acreditado que entre las funciones de Severiano como funcionario, estuviese la expedición del certificado y recepción de documentos originales antes mencionados.

SEGUNDO.-Calificación Jurídica de los hechos:

Dicho lo anterior, los hechos probados no pueden estimarse como constitutivos del delito de falsedad del artículo 390.1.1º del Código Penal que postula la Acusación Particular, y el Ministerio Fiscal, si bien este último modifica sus conclusiones provisionales en el acto del juicio oral calificando alternativamente los hechos como constitutivos de un delito del artículo 392 .1 º y 74 del Código Penal con la agravante del artículo 22.7 del Código Penal en cuanto el documento es falsificado por un funcionario público Severiano del cuerpo auxiliar de gestión de A.E.A.T. pero el acusado no actuó con su conducta falsaria dentro del estricto cometido de las funciones que tenía atribuidas, aunque se aprovechó de su posición de funcionario para acceder a dichos documentos y sellos oficiales que ya estaban retirados con anterioridad y sustituidos por otros.

En este contexto la doctrina jurisprudencial exige para la aplicación del artículo 390 del Código Penal que el documento objeto de la falsificación sea alguno de aquellos en los que el funcionario actúa con competencia para su confección, es decir, ejercitando realmente sus funciones, sin que baste con un aprovechamiento de la mera condición funcionarial del falseador para considerar integrado ese elemento del tipo. Así la acción concreta de la confección falsaria el único facultado para alterar mendazmente el contenido de un documento , que por esa razón ostenta desde su inicio el carácter de público , ha de ser el propio funcionario con competencia para confeccionar el auténtico, pues de otro modo tan sólo nos encontraríamos ante un delito de falsedad llevada a cabo por particular, en el que su autor se prevale de su condición de funcionario con la consiguiente aplicación, en su caso, de la correspondiente agravante del art. 22.7ª CP .

A este respecto cabe señalar que en la sentencia del Tribunal Supremo nº 1149/2009, de 26 de octubre ya se establecía ' Por citar a tal respecto tan sólo una de las numerosas Sentencias de esta Sala que reiteran este criterio, baste recordar la de 15 de junio de 2005 cuando afirma: 'Esta Sala , en sentencias como la núm. 572/2002, de 2-4-2002 , ha indicado que 'el sujeto activo de este delito de falsedad documental del art. 390 ha de ser un funcionario o autoridad; pero ello no basta para poder actuar como tal en este delito especial, pues se requiere que ese funcionario, al realizar alguna de las falsedades que aparecen enumeradas a continuación, actúe en el ejercicio de sus funciones, expresión ahora más precisa que ha venido a sustituir a la de 'abusando de su oficio' contenida en el paralelo art. 302 del CP anterior. Con esto el legislador ha trasladado al texto de CP actual lo que venía siendo doctrina constante de esta Sala, que excluía la aplicación de ese art. 302, para aplicar el 303 con la agravante genérica 10ª del art. 10 CP anterior (ahora art. 392 y agravante 7ª del art. 22), cuando el delito se había cometido por el funcionario como tal funcionario , pero sin haber actuado dentro del estricto ámbito de competencias que por el cargo concreto le estuvieran asignadas'. Y en la misma línea la STS núm. 1/2004, de 12-1 - 2004, ha insistido en que 'el tipo penal contemplado en el art. 390 del Código Penal se refiere a la autoridad o funcionario público que cometiere en un documento público , oficial o mercantil, alguna de las conductas descritas en el mismo; pero siempre que ello tuviere lugar 'en el ejercicio de sus funciones'; cuestión igualmente discutible y sobre la cual hemos tenido ocasión de declarar que, para la aplicación del citado precepto, 'no es suficiente con la condición de funcionario público del sujeto activo, sino que es exigible además que éste actúe... en el área de sus funciones específicas'; de tal modo que, aún tratándose de una autoridad o funcionario público, si su actuación falsaria no se refiere específicamente a tales funciones y únicamente se ha aprovechado de su condición de autoridad o funcionario , 'para acceder en forma irregular al documento en cuestión', el hecho deberá ser calificado con arreglo al art. 392 del mismo Código (falsedad cometida en documento oficial por particular), concurriendo la agravante del prevalimiento del carácter público del culpable ( art. 22.7ª CP ); calificación que - por razón de homogeneidad- respeta las exigencias inherentes al principio acusatorio (v. SSTS de 9 de diciembre de 1975 ; de 27 de octubre de 1994 ; de 26 de mayo de 1997 y de 2 de abril y trece de septiembre de 2002 , entre otras).'

Por tanto , no habiendo quedado probado , que el acusado Severiano , tuviese como funcionario el cometido de la expedición y recepción de los documentos públicos, no obstante aprovechándose de la condición de funcionario, los mismos deben calificarse como delito de falsedad en documento público del artículo 392.1 del Código Penal , cometidos por particular y prevaliéndose del carácter de funcionario público.

El hecho de que negase el acusado Severiano , su no participación en los documentos falsarios y su posterior entrega en el Banco de Santander, manifestación que queda totalmente desvirtuada por la prueba practicada en el juicio oral , olvidando además que el delito de falsedad, de acuerdo a una reiterada jurisprudencia no es un delito de propia mano, y por lo tanto puede ser tenido por probado aunque no exista una pericia que establezca la autoría personal por parte del acusado , siendo irrelevante la autoría material en su falsificación al estar perfectamente acreditado que gozó del dominio funcional sobre el hecho de la falsificación, pudiendo ser las fotocopias objeto del delito de falsedad , de unos documentos oficiales partiendo del modelo original, y que fueron confeccionados 'ex novo' y sellados como recepcionados por la A.E.A.T. con la finalidad de hacerlos pasar como si del certificado auténtico se tratase o se decepcionase . No se está ante una fotocopia, sino ante un documento falso que se pretende hacerlo pasar como auténtico.

TERCERO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .-Concurre en el acusado la agravante del artículo 22.7 del Código Penal , por cuanto dichos documentos falsarios se llevaron a efecto prevaliéndose dada la condición de funcionario del acusado.

CUARTO.-Continuidad delictiva del artículo 74.1 del Código Penal .- Respecto a la aplicación del delito continuado, no podemos olvidar que éste no aparece definido como 'una suma de delitos' sino de 'acciones u omisiones' o también infracciones contra bienes jurídicos. A estas alturas de la evolución doctrinal y jurisprudencial el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver, en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera 'realidad jurídica', que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( STS. 918/2007 de 20.11 ).

En este sentido, la doctrina del TS (SS. 523/2004 de 24.4 , 882/2005 de 5.7 , 367/2006 de 22.3 ), considera que de la definición del art. 74 CP , del delito continuado como aquel supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva.

Es evidente que estaríamos ante una pluralidad de acciones cometidas por Severiano , conforme a un plan preconcebido por el mismo, utilizando una misma técnica sobre un documento oficial aparentando autenticidad, para introducirle en el mercado financiero con unidad de propósito, infringiendo con dichas falsificaciones el mismo precepto penal, esto el artículo 392.1 del Código Penal .

QUINTO.-Penalidad. Procede imponer a Severiano , como autor de un delito continuado de falsificación de documento oficial del articulo 392.1º del Código Penal en relación con el artículo 74 del Código Penal , concurriendo la agravante de prevalerse del carácter público del acusado conforme al artículo 22.7º del Código Penal y aplicando la misma en la mitad superior ( artículo 66. 3ª del Código Penal ), para la fijada al delito continuado de falsificación de documento público , la pena a imponer será de dos años, cuatro meses y quince días de prisión aplicada en su mitad superior y multa de 10 meses a razón de 4 Euros diarios ,al desconocerse su ingresos como jubilado.

SEXTO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 123 Código Penal y 240 de la LECR , procede la condena en costas del condenado Severiano .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

QueDEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSA Severiano , como autor de un delito continuado de falsificación de documento oficial, concurriendo la agravante del articulo 22.7º del Código Penal a la pena de la pena dos años, cuatro meses y quince días de prisión y multa de 10 meses a razón de 4 Euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas y costas.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de CINCO días a contar desde su notificación escrita, ante esta misma Sala, que será resuelto por el Excmo. Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciados, mandamos y firmamos. Rollo 14/2017.