Sentencia Penal Nº 141/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 81/2018 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
Sección Primera.
Rollo : 81/2018
Órgano Procedencia : JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE PALMA DE MALLORCA
Proc. Origen : PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 4/2018
SENTENCIA Núm. 141/18
ILMAS SRAS MAGISTRADAS
DOÑA ROCIO MARTIN HERNANDEZ
DOÑA GEMMA ROBLES MORATO
DOÑA ELEONOR MOYA ROSSELLO
E n PALMA DE MALLORCA a 6 de julio de 2018.
VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por las
Ilmas. Sras. Magistradas al margen referenciadas, el presente Rollo núm. 81/2018, en trámite de apelación
contra la Sentencia nº 98/2018 dictada el 13 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Penal número 4 de Palma
en el Procedimiento Abreviado nº 4/2018, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. - En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuyo fallo dice: ' DEBO CONDENAR Y CONDENO A Enma como autora responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le impongo la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales , incluidas las de la acusación particular. (...)'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Enma y por la representación procesal de Juan Manuel .

Admitido a trámite el recurso se confirió traslado al Ministerio Fiscal y, en su caso, al resto de partes, formulando las alegaciones que obran en autos.



TERCERO.- Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.



CUARTO. - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dña. ROCIO MARTIN HERNANDEZ.

HECHOS PROBADOS Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida que se aceptan y son los siguientes: 'UNICO.- Probado y así se declara que, en fecha no precisada pero en todo caso el día 2 de enero de 2016, la acusada, Enma , actuando con el ánimo de saber si su compañero sentimental, Juan Manuel , le era infiel, sin que conste la manera exacta en que lo hizo, entró en el ordenador personal de éste y a su perfil de Facebook, accediendo de este modo a las conversaciones privadas que Juan Manuel mantenía con Maribel , con quien mantenía una relación, que no era del conocimiento de terceras personas.

De este modo, la acusada captó una conversación, de carácter íntimo y sexual, realizó un pantallazo a la misma y la remitió por wasap a un grupo que compartía con sus amigas Nieves y Nuria . También mandó dicha conversación, vía Facebook, a Patricia .

La acusada es mayor de edad. Carece de antecedentes penales. No estuvo privada de libertad por esta causa. '

Fundamentos

PRIMERO. - En el recurso de apelación interpuesto por Enma se alega, en síntesis, lo siguiente: -VULNERACIÓN DEL ART. 24 CE . - DEL ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. - AUSENCIA DE VALORACIÓN DE ELEMENTOS PROBATORIOS DEBIDAMENTE INTRODUCIDOS EN EL PROCESO.

En relación con el error en la valoración de la prueba se alega que, por lo que respecta a la CUESTIÓN PREVIA DE LA PRUEBA ILÍCITA, el Juez de Instancia no valora adecuadamente las declaraciones, testificales y demás pruebas conforme a la ley de la sana crítica, a los documentos obrantes en autos, al resto de indicios y a la jurisprudencia dominante. Se dice que la Juez a quo refiere la jurisprudencia relativa a la desconexión de la prueba de confesión del resto de pruebas que pueden estar viciadas de ilicitud. Sin embargo, se continúa diciendo que la ahora recurrente no confesó en los términos que analiza o valora la Juez a quo, sino que lo que dijo es que comentó con sus amigas lo que había hablado con Juan Manuel tras ver las conversaciones de Facebook, pero no recordaba haber enviado ningún mensaje. La Juez a quo ha valorado la declaración en instrucción y no puede valorarla como si se hubiera realizado a su presencia. Y, ante la duda de lo declarado, procedería el in dubio pro reo.

En relación con si dicha prueba (la declaración sumarial de Enma ) puede ser desvinculada de la ilicitud de la que deriva, concluye el recurrente que no. La prueba que se le presenta a la recurrente y sobre la que se le pregunta, ha sido obtenida de manera ilícita, por lo que tal vicio se extiende a lo declarado por la recurrente.

Se insiste, como ya se hizo en la instancia, en que NO CABE LUGAR A DUDAS de que D. Juan Manuel tenía intervenido de alguna manera el teléfono de Enma , y que fue prevaliéndose de dicha situación e información privilegiada, que pudo interponer la denuncia penal que ha dado origen a los presente autos.

Por lo que toda la prueba que derive directa o indirectamente de dicha prueba ilícita deben ser totalmente extraídos del presente procedimiento.

La declaración del denunciante incurre en contradicciones, vacilaciones y respuestas vagas. Interpone la denuncia contra Enma al día siguiente de ser condenado por el Juzgado de Violencia por coacciones y revelación de secretos.

Continúa alegando que no existió entrada ilícita en el PC ni en el Facebook del denunciante.

La intención de Enma era exhibir la captura a Juan Manuel para pedirle explicaciones. No concurre el dolo específico. La única alternativa es la absolución por in dubio pro reo/presunción de inocencia por no existir elemento subjetivo del injusto ni haberse acreditado perjuicio por la víctima.

Suplica se acuerde: -ADMITIR LA CUESTIÓN PREVIA DE PRUEBA ILÍCITA, extrayendo del procedimiento toda la prueba ilícita y su derivada, debiéndose dictar por ello, sentencia absolutoria de Enma por no existir prueba de cargo suficiente, con condena en costas a la parte.

-Subsidiariamente acuerde la absolución de Enma por el error en la correcta valoración de la prueba en aras de una valoración de la lógica media, al no existir prueba de cargo suficiente, valorando además la atenuante planteada por la defensa al efecto.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida. En el mismo sentido la representación del Sr. Juan Manuel .



SEGUNDO.- En el recurso de apelación interpuesto por Juan Manuel se alega, en síntesis: 1º.- Por indebida aplicación del art. 23 del CP . Entiende que procede la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco, con carácter de agravada, y se imponga una pena de 4 años de prisión.

2º.- Por inaplicación de la pena accesoria de alejamiento solicitada al amparo del art. 57.2 CP . Entiende que es de obligada aplicación interesando su imposición en los términos interesados por el Ministerio Fiscal, al que se adhirió en conclusiones definitivas, por la cual se imponga la pena de alejamiento, a una distancia de 500 metros respeto a mi representado, y comunicación a la condenada por espacio de 2 años.

3º.- Por inaplicación de lo preceptuado en el art. 109 CP . Entiende que existen daños morales y han de ser indemnizados en 12.000 euros.

Interesa la estimación del recurso, imponiendo la pena de 4 años de prisión, así como la pena de alejamiento y comunicación, por un tiempo de 2 años, consistiendo la prohibición de acercarse a una distancia no inferior a 500 metros y en términos de responsabilidad civil se acuerde una indemnización a favor de mi representado por importe de 12.000 euros, costas de esta alzada, incluidas las de esta acusación particular.

Por la representación de Enma se opone al recurso.



TERCERO. - RECURSO DE Enma .

Comenzando por el recurso interpuesto por Enma , y alegando vulneración del principio de presunción de inocencia y, por las alegaciones que expone, el principio 'in dubio pro reo', conviene recordar que el Tribunal Supremo ha señalado que denunciada la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, ( STS 20-01-2017 ) y por tanto: - En primer lugar debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Como ha declarado el Tribunal Supremo hasta la saciedad, compete al Juez de Instancia en base a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Crim . apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias; pues este Juzgador de primer grado es el que, tanto por su objetividad institucional, como por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, esté en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

Con base en tales pautas jurisprudenciales, analizaremos las alegaciones del recurso.

Se combate por la recurrente el acceso que Juan Manuel haya podido tener a sus conversaciones de PC, whatssap y teléfono, afirmando que, de alguna manera, tenía intervenido el teléfono de Enma . La Juez a quo rechaza esta cuestión por entender que, de un lado, no existe prueba objetiva de tal afirmación, más allá de meras sospechas y, de otro lado, que Enma reconoció, en sede de instrucción, haber realizado un pantallazo de la conversación entre Juan Manuel y Maribel y haberlo enviado a Nieves y Nuria , sin alegar esa sospecha de intervención en su teléfono.

Los argumentos expuestos por la Juez a quo, al respecto de esta cuestión, se comparten y aceptan en esta alzada, por cuanto la parte recurrente insiste en las sospechas que tiene sobre dicha intervención de su teléfono por parte de Juan Manuel , pero no existe prueba plena de ello, más allá del contenido de las conversaciones con Nieves aportadas como documental, que, desde luego, no son prueba con entidad suficiente como para afirmar la existencia de tal intervención. Y, además, como se deduce de lo declarado por el testigo Sr. Bernarda , de haber programa espía o similar, el rastro es detectable. Sin embargo, ninguna prueba al respecto ha aportado la parte ahora recurrente.

Pero es que, además, el planteamiento de la parte recurrente, al respecto, es erróneo por cuanto Juan Manuel no ha aportado, con su denuncia, ninguna conversación de dispositivo electrónico (en sentido amplio) de Enma , sino que lo que aportó fue una conversación propia (de él mismo) con Maribel , respecto de la que Enma había realizado un pantallazo y le pidió explicaciones, así como que le dijo que se la había enviado a algunas personas. Juan Manuel , en su denuncia inicial, expone quiénes pueden ser algunas de esas personas receptoras del pantallazo. Pero no aporta Juan Manuel el pantallazo, sino la conversación propia con Maribel que fue objeto de ese pantallazo. Por tanto, la inviolabilidad del dispositivo electrónico de Enma , queda intacta, especialmente cuando la propia Enma , aunque ha negado en el acto de juicio oral haber enviado el pantallazo, sí reconoce haber realizado éste y las receptoras, Nieves , Nuria y Patricia , han reconocido que recibieron ese pantallazo y lo recibieron de Enma , las dos primeras en whatssap y la última en Facebook.

Por tanto, la parte recurrente no acredita que Juan Manuel tuviera conocimiento del pantallazo y del envío de ese pantallazo a terceras personas por haber intervenido o espiado los dispositivos electrónicos de Enma , pues lo que se ha acreditado es que ese conocimiento lo tiene por boca de Enma , en cuanto a la realización del pantallazo, y por las testificales de Nieves , Nuria y Patricia , en cuanto al envío de ese pantallazo por parte de Enma .

En consecuencia, la cuestión que plantea ha de ser desestimada.

; Otra cuestión que plantea la parte apelante Enma , es la relativa a la valoración realizada por la Juez a quo de su declaración en sede sumarial. Como se explica en la sentencia, Enma se acogió a su derecho a no declarar salvo a las preguntas de su defensa, por lo que se introdujo la declaración sumarial en los términos que dicha sentencia recoge, debiendo hacerse constar que esta declaración se realizó con contradicción, hallándose el Letrado de la parte denunciante y el Letrado de la parte denunciada. Y dicha sentencia recoge la jurisprudencia que así lo permite y que es de plena aplicación al caso presente. Aunque ahora en sede de recurso se afirma que en la declaración sumarial Enma no reconoció los hechos, incorporando al recurso una parte de esa declaración sumarial, lo cierto es que la Juez a quo expone en su sentencia otra parte de esa declaración sumarial que, siguiendo la técnica utilizada por la parte recurrente, la incorporamos para mayor claridad: '(...)Preguntado para que manifieste si reconoce haber captado las imágenes que se han aportado en el folio 5 y 6 y si se lo ha reenviado a terceras personas manifiesta que que lo reconoce y que solo lo ha mandado como ha dicho a dos personas concretamente a Nieves y Nuria .(...)'.

; Respecto a las contradicciones o retractaciones entre las declaraciones prestadas por el acusado en el sumario o fase de instrucción y las evacuadas en el acto del juicio oral, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo (Cfr. Sentencias TS de 25 y 27 de marzo de 1991 , entre muchas), entiende que ello no significa inexistencia de pruebas de cargo, sino que pasa a ser un tema de apreciación probatoria, pudiendo el órgano sentenciador formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad, en los términos que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) , concediendo mayor credibilidad a una declaración sobre la otra de acuerdo con criterios lógicos en relación con los extremos objeto de las mismas y las explicaciones que se aporten al respecto . Se requiere, eso sí, que las declaraciones que se confronten hayan sido realizadas en el sumario con todos los requisitos establecidos en la ley y cumplidas las oportunas garantías.

; En el supuesto que examinamos, la Juez de lo Penal otorga mayor credibilidad a la declaración que la recurrente prestó en la instrucción, tras contrastarla con la emitida en el plenario; lo cual ha de mantenerse en esta alzada por cuanto aquella manifestación de Enma se realizó con todas las garantías ante el Juez Instructor y con asistencia de abogado; porque en ella reconoció haber realizado pantallazo de la conversación de Juan Manuel y Maribel y enviarlo, al menos, a Nieves y Nuria ; en el acto de juicio, a preguntas de su defensa, dijo que no había enviado el pantallazo a sus amigas sino que comentó con ellas 'las conversaciones'; que no recordaba haber enviado tales pantallazos. Tal divergencia se introdujo en el plenario y la Juez a quo, da mayor verosimilitud a la declaración inicial. Así pues el Juzgado ha seguido estas pautas jurisprudenciales, estableciendo la apreciación sobre la credibilidad de dicha prueba con criterio que estimamos acertado, siendo lógico considerar que esa aceptación de los hechos, manifestada en la instrucción con las debidas garantías, merecía mayor crédito porque era clara y ofrecía detalles, sin que tenga sentido un reconocimiento tal si no hubiera intervenido efectivamente en los hechos, cuando además en el juicio lo que dice es que comentó las conversaciones con sus amigas y no recordaba el envío, cuando éstas (sus amigas) han reconocido que recibieron el pantallazo y que se lo envió Enma , bien por whatssap bien por Facebook.

Por tanto, la valoración realizada por la Juez a quo es plenamente ajustada a Derecho.

Se combate también la declaración de Juan Manuel , en tanto víctima. Pero las alegaciones que se formulan en el recurso, al respecto, no tienen la entidad que pretende la parte recurrente, esto es, que esa declaración no vale como prueba de cargo, pues la Juez a quo no ha basado el pronunciamiento condenatorio únicamente en esta declaración, sino en ésta conjuntamente con el resto de testificales y documental. Por tanto, ninguna vulneración de la presunción de inocencia puede estimarse en base a las alegaciones que hace la parte recurrente sobre una declaración testifical que no es única prueba en la que se basa la condena.

En relación con las alegaciones relativas a que no hubo entrada ilícita en el PC o Facebook del denunciante, tampoco pueden servir para revocar la sentencia dictada pues, como esta misma declara probado, no consta la manera exacta en la que Enma accede al PC y Facebook de Juan Manuel , pero sí accedió y captó un pantallazo de una conversación privada e íntima entre Juan Manuel y Maribel y la envió a terceras personas.

Resueltas las cuestiones que afectarían a la prueba de cargo válida, ha de determinarse si la practicada es suficiente y existe motivación y racionalidad en la conclusión condenatoria de la Juez a quo. Y, desde luego, la conclusión ha de que ha existido dicha prueba de cargo válida, suficiente y hábil para desvirtuar aquél principio. Consta acreditada documentalmente, la conversación entre Juan Manuel y Maribel , que por su contenido es íntima y muy personal, privada en tanto se halla en Facebook, pero en conversaciones privadas y no públicas, así como por sus declaraciones. Consta acreditado que dicha conversación fue captada por Enma y le hizo un pantallazo, pues así se desprende de su propia manifestación además de las testificales de Nieves , Nuria y Patricia , que recibieron el pantallazo. Y que el pantallazo lo envió Enma se desprende de esas testificales aún en la hipótesis de que excluyéramos la aceptación de Enma realizada en fase sumarial sobre el envío. Por tanto, no existe error en la valoración de la prueba ni vulneración de la presunción de inocencia de Enma .

Finalmente , se alega la inexistencia de dolo y que no existe el perjuicio que requiere el tipo. En el hecho probado se declara que Enma accede a la conversación privada de Juan Manuel y Maribel con el ánimo de saber si Juan Manuel le era infiel. De ello se evidencia que esa finalidad no era sino la de vulnerar la intimidad de Juan Manuel , como luego expone la Juez a quo en su Fundamento Tercero. Como señala la Sentencia TS núm. 360/2017 de 19 mayo (RJ 2017, 2702): ' En cuanto al tipo subjetivo, el precepto exige que el sujeto actúe con la finalidad de describir los secretos de otro o vulnerar su intimidad. Esta finalidad puede estar implícita en las propias características del acto de apoderamiento.' Enma se apoderó de manera voluntaria y consciente de la conversación privada de Juan Manuel y Maribel , realizando un pantallazo a esa conversación y, también de manera voluntaria y consciente, lo envió a terceras personas, por lo que el elemento subjetivo del tipo concurre en el presente supuesto, siendo el fundamento de la agravación del apartado 3º del art. 197 del CP , que las acciones de divulgación que comprende suponen incrementar la vulneración de la intimidad del sujeto pasivo.

No es necesario 'el perjuicio de tercero' en la modalidad del apartado 1º del art. 197 CP (como sí se exige en el apartado 2º, que no es el caso).

Por lo expuesto, el motivo también ha de ser desestimado.

; También haremos mención, porque así lo recoge el recurso, al principio in dubio pro reo. En relación con el 'principio in dubio pro reo' que también alega el recurrente, recordar lo que dice la STS de 21 de enero de 2015 , entre otras muchas: '(...) El principio in dubio pro reo -como se ha dicho en numerosas ocasiones por la jurisprudencia constitucional y de esta Sala, de las que las STS 277/2013, 13 de febrero (RJ 2013, 3274) y STC 147/2009, 15 de junio (RTC 2009, 147) , son sólo elocuentes muestras- opera en casación cuando la Sala que presenció las pruebas condena pese a tener dudas, pero no sitúa al órgano de fiscalización en la posición de interrogarse si él tiene dudas; solo deberá comprobar que el Tribunal de instancia condenó sin tener dudas . Ya decíamos en nuestras SSTS 675/2011, 24 de junio (RJ 2011 , 5130 ), 999/2007, 26 de noviembre (RJ 2008 , 259 ) y 939/1998, 13 de julio (RJ 1998, 7002)-, que el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda. Y hemos precisado más recientemente que ese principio, plenamente integrado en el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia, siempre que exista una duda objetiva, impone el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado (...)' (el subrayado es propio).

Es evidente que la Juez a quo no ha tenido duda alguna por lo que, contando con prueba de cargo válida y suficiente, la conclusión alcanzada es plenamente ajustada a Derecho.

Finalmente, por vía de suplico, se solicita que 'valorando además la atenuante planteada por la defensa al efecto'. La atenuante a la que se refiere, pues nada más dice en todo el recurso al respecto, es la de arrebato u obcecación, planteada y rechazada en la instancia. La Juez de instancia argumenta para el rechazo lo siguiente: '(...) Item más. Atendidas las concretas circunstancias del presente supuesto, entiende esta Juzgadora que no cabe apreciar en la acusada la atenuante pretendida por la defensa porque el descubrimiento de la infidelidad por parte de la acusada no fue fruto de una casualidad. Dicho descubrimiento fue fruto de un apoderamiento de las conversaciones privadas mantenidas en el messenger por el Sr. Juan Manuel , sin el consentimiento de éste, capturándolas de su cuenta en Facebook . Es decir, el apoderamiento fue resultado de un acto de acceso a los secretos de otro, hecho que implica reflexión. Después de descubrirla y de realizar el pantallazo, fue a la Farmacia del denunciante para hablar con Maribel y con él.

Estaba nerviosa y agitada. Su madre la vio y nada manifestó en el juicio. Por tanto, nada indica que en ese momento concreto estuviera en estado de shock, ni existe prueba sugerente de que pudo existir una disminución de las facultades intelecto-volitivas. Ciertamente se ignora el momento exacto en que envió por wasap y por facebook la conversación de marras a sus amigas, si fue en el mismo momento en que la capturó o más tarde ya en casa de su madre, aunque Patricia y Nieves dijeron que se las mandó antes del ingreso.

Igualmente se ignora cuándo y cuantos Maribel se tomó la acusada. Lo cierto es que la tarde -noche de ese día 2 de Enero-, la acusada fue a dormir a casa de su madre, ésta no la llevó al Médico, lo que indica que no estaba muy mal, siendo al día siguiente cuando su padre la vio en el estado que describió y la ingresaron en la Policlínica. El diagnóstico del Médico que la atendió en la Policlínica fue de estado de ansiedad. Ello tampoco justifica la apreciación de la atenuante solicitada(...)'.

Argumentos y valoraciones plenamente ajustadas al resultado probatorio, sin que el apelante combata los mismos para justificar la aplicación de la atenuante que interesa. Por lo tanto, tampoco esta pretensión puede tener favorable acogida.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.



CUARTO.- RECURSO DE Juan Manuel .

En relación con la pretensión relativa a la aplicación de la circunstancia de parentesco como agravante, en base al art. 23 del CP , alega, en síntesis, la parte recurrente que es de aplicación en tanto el denunciante y la denunciada mantuvieron una relación sentimental durante unos cinco años, con convivencia y plenamente relacionada con el delito cometido. La Juez a quo desestima la aplicación de esta agravante al entender que, al tiempo de los hechos, no había convivencia, no había proyecto de vida en común y no había estabilidad en la relación. Y tales afirmaciones se desprenden de lo manifestado tanto por Juan Manuel como por Enma .

La jurisprudencia (TSS de 4 diciembre 1954, 18 jun 1955, 15 sept 1986 (RJ 1986, 4674), 24 mayo 1989, 8 feb 1990 (RJ 1990, 1299), 3 oct 1993, 15 jun 1994 , 12 jul 1994 y 14 febrero 1995 ( RJ 1995, 819)) ha venido estimando el parentesco como agravante en los delitos contra la integridad física y contra la libertad sexual, y como atenuante en los delitos contra el patrimonio, pero ha entendido que en cada caso habrá de valorarse si la circunstancia de parentesco determina un mayor o menor reproche o es irrelevante.

Como se afirma entre otras en STSJ de 23-9-2010, desde la reforma operada en el Código Penal el año 2003 (RCL 2003, 2744 y RCL 2004, 695, 903) de la que data la actual redacción del artículo 23 , el mismo el Tribunal Supremo ha mantenido un criterio constante a la hora de establecer los requisitos necesarios para la apreciación de la agravante de parentesco, que parte de la base de la necesidad de efectuar una interpretación restrictiva del alcance de sus términos exigida por el carácter excepcional que supone admitir la existencia de una analogía 'in malam partem', limitándola a aquellas relaciones de afectividad estables y que guarden analogía con la relación matrimonial, que se traduce en la necesidad de acreditar la existencia de un compromiso de vida en común (no un mero proyecto) materializado en una convivencia a lo largo de un periodo de tiempo de cierta duración.

Ejemplos de esta línea jurisprudencial los podemos encontrar en las STS 421/2006, de 4 de abril (RJ 2006 , 2135); 48/2009, de 30 de enero ; y 67/2009, de 3 de febrero (RJ 2009 , 1395), 349/2009 (RJ 2009 , 2380) y 1231/2009, de 30 de marzo y 25 de noviembre de 2009 (RJ 2010, 1019). En estas dos últimas, se argumenta que para apreciar la agravante del artículo 23 del Código Penal : 'habrá de existir, entre agresor y agraviada, una relación de afectividad estable análoga a la de los cónyuges; es decir, lo que la doctrina denomina una convivencia 'more uxorio' que en la concepción tradicional significaba compartir 'mesa, lecho y habitación' (el texto legal habla de cónyuge o conviviente) ... 'Resulta obligado - se subraya en la resolución primeramente citada- una interpretación rigurosa y restrictiva del precepto penal, debiendo concluirse, por tanto, que, al faltar la convivencia entre agresor y víctima, no puede apreciarse la concurrencia de esta circunstancia'.

En el presente supuesto, si bien Juan Manuel y Enma antes de ocurrir los hechos enjuiciados mantuvieron una relación sentimental estable, lo cierto es que ambos reconocen que, al tiempo de los hechos, 'iban y venían' (dijo Juan Manuel ) y 'de manera intermitente' (dijo Enma ). Con tales presupuestos, no puede compartirse la pretensión del ahora recurrente, en aplicación de la Jurisprudencia expuesta, pues, al tiempo de los hechos, no existía ya esa estabilidad, permanencia y proyecto común que se exige como base para un mayor reproche penal en aplicación de la circunstancia de parentesco con el carácter de agravante.

El motivo ha de ser desestimado.

; En relación con la prohibición de aproximación y comunicación, del art. 57 en relación con el art. 48 del CP , deben hacerse algunas precisiones. Es cierto, como alega el recurrente, que la imposición de la pena accesoria prevista en el art. 57 CP , tiene distinto régimen de aplicabilidad según nos hallemos ante el inciso 1º, 2º o 3º de dicho precepto. En el inciso 1º, cuando el delito por el que se condena sea uno o algunos de los allí recogidos (homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico) y atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrá acordarse la imposición de una o varias de las prohibiciones del art. 48 CP , con los límites de tiempo que en dicho apartado se recogen. Por tanto, se trata de un supuesto potestativo que deberá valorarse atendiendo al hecho y al delincuente.

Sin embargo, el inciso 2º, establece la imperatividad de imponer la prohibición prevista en el art. 48.2 CP (aproximación), pues así ha de interpretarse la expresión 'se acordará, en todo caso', cuando, además de hallarnos ante uno de los delitos del inciso 1º(homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico) el sujeto pasivo de dicho delito sea una de las personas que en dicho apartado se recogen, es decir, contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará.

En el caso presente, nos hallamos ante este apartado 2º puesto que Enma y Juan Manuel mantuvieron, con anterioridad a los hechos, una relación estable afectiva, por tanto, análoga a la conyugal, que se halla expresamente recogida en este apartado al decir 'sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia ' (lo que lo diferencia del supuesto fáctico necesario para el parentesco, al que nos hemos referido antes). En consecuencia, se trata de pena accesoria imperativa ligada al delito por el que se condena, por lo que ha de ser impuesta a Enma . Y ello con independencia de que se solicitara en conclusiones definitivas y no en provisionales (aunque la Acusación particular, ya en provisionales solicitó 'accesorias'), pues al ser pena imperativa legal, su imposición procede, aunque no se solicite por las acusaciones.

En relación con la pretensión del ahora recurrente relativa a que dicha pena accesoria sea tanto de aproximación como de comunicación, la Sala entiende que, dada la imperatividad sólo de la primera, aproximación ( art. 48.2 CP ), sólo procede ésta pues, como razona la Juez de instancia, no existe en el presente supuesto circunstancias que justifiquen la aplicación de la prohibición de comunicación, potestativa, pues no consta en la actualidad relación entre las partes ni tampoco episodios posteriores a los hechos que justifiquen dicha pena accesoria.

En cuanto a la duración de esta pena accesoria, se impondrá en su mínimo legal, de 1 año más de la prisión impuesta (2 años), es decir, por tiempo de 3 años, atendiendo a los mismos motivos que acabamos de exponer, es decir, no existe ni riesgo ni peligrosidad en la condenada, ni gravedad del hecho con una entidad que justifique mayor pena. Esta pena accesoria se cumplirá de manera simultánea a la de prisión ( art. 57.1 in fine CP ).

La distancia de la prohibición de aproximación ha de establecerse en 100 metros, pues no se han acreditado razones ni motivos, ni hay prueba para imponer una limitación espacial de mayor extensión.

; Finalmente , el recurrente interesa la condena de Enma , por vía de responsabilidad civil, por daños morales en la cantidad de 12.000 euros. La sentencia recurrida, no estima esta pretensión al no existir prueba de dichos daños morales, recogiendo en su Fundamento séptimo lo siguiente: '(...) Y ese juicio exige un debate asentado en un mínimo principio de prueba que no se ha producido, porque ninguna(prueba) ha arbitrado la acusación reclamante al respecto, no habiendo quedado probado que la vida del Sr. Juan Manuel se haya visto alterada o modificada por el hecho que las amistades de la acusada tuvieran conocimiento de las conversaciones. No se olvide que no denunció los hechos hasta que no fue condenado a raíz de una denuncia interpuesta por la acusada, habiendo reconocido que no la hubiera denunciado si Enma no lo hubiera denunciado a él, lo que indica que no existió afectación de intereses personales y/o morales, más allá de la contrariedad, desagrado, irritación o disgusto al verse descubierto en una relación con otra persona(...)'.

Argumentos que la Sala comparte y hace propios, sin que en el recurso se acredite irracionalidad alguna de dicha valoración, y sin que exista prueba de los daños morales que reclama. Desde luego, no puede entenderse la existencia de los mismos cuando el propio denunciante admite que denuncia tras su propia condena, lo que evidencia que ningún trastorno en su vida generó el delito, pues de ser así, hubiera denunciado antes, máxime cuando afirmó que eran constantes las intromisiones de Enma , por lo que no existe acreditación de daño moral alguno, más allá de esa contrariedad referida en la sentencia de instancia.

En consecuencia, el motivo se desestima.

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QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales serán impuestas a los responsables criminales, lo que ya ha sucedido en la instancia, sin que en la interposición de los recursos de apelación sustanciados y resueltos en esta instancia se advierta temeridad ni mala fe, por lo que procede, en cuanto a las de esta alzada, declararlas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Enma y ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Manuel , contra la Sentencia nº 98/2018 dictada el 13 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Penal número 4 de Palma en el Procedimiento Abreviado nº 4/2018, y, en su virtud, SE IMPONE A Enma la pena accesoria de prohibición de aproximarse a Juan Manuel a una distancia inferior a 100 metros, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por él a distancia inferior a 100 metros, por tiempo de 3 años, CONFIRMANDOSE INTEGRAMENTE EL RESTO DE LA SENTENCIA RECURRIDA.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías referidas al margen. Doy fe.- CAROLINA COSTA ANDRES, Letrada de la Administración de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales ÚNICAMENTE se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación, en el que se pedirá, ante el Tribunal que la haya dictado, un testimonio de la misma, y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Son firmes y quedan EXCEPTUADAS de recurso: - Las que se limiten a declarar la NULIDAD de las sentencias recaídas en primera instancia.

- Las que se dicten en procedimientos incoados en instrucción antes del 06/12/2015 .

Si se tratare de la ACUSACIÓN POPULAR la admisión del recurso precisará que, anunciarse el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a no mbre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad de 50 euros en concepto de depósito, lo que deberá ser acreditado.