Sentencia Penal Nº 141/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 21/2017 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00141/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA.SECCION SEXTA CON SEDE EN SANTIAGO DE
COMPOSTELA
RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA
Teléfono: 981- 54.04.70
Equipo/usuario: MV
Modelo: N85850
N.I.G.: 15078 43 2 2015 0003815
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000021 /2017
Delito/falta: HURTO (CONDUCTAS VARIAS)
Denunciante/querellante: Carlos José
Procurador/a: D/Dª MARIA DE LOS ANGELES SANMARTIN MENDEZ
Abogado/a: D/Dª JORGE SALGADO GONZALEZ
Contra: Carlos Antonio
Procurador/a: D/Dª RAQUEL CEINOS REAL
Abogado/a: D/Dª MONICA IGLESIAS RIOS
SENTENCIA Nº 141/2018
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ILMOS/AS SR./SRAS
Magistrados/as
ANGEL PANTIN REIGADA
JOSÉ GÓMEZ REY
JORGE CID CARBALLO
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En Santiago de Compostela, a treinta de noviembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago,
integrada por DON ANGEL PANTIN REIGADA, Presidente, DON JOSÉ GÓMEZ REY y DON JORGE
CID CARBALLO, Magistrados, en Juicio Oral y Público el Procedimiento Abreviado número 21/2017 ,

dimanante del Procedimiento Abreviado número 44/2016, antes Diligencias Previas nº 2141/2015 del Juzgado
de Instrucción nº 1 de Santiago de Compostela, seguido por supuesto delito de estafa, y otros contra D.
Carlos Antonio mayor de edad, con DNI NUM000 , representado por la Procuradora DOÑA RAQUEL
CEINOS REAL , siendo partes acusadoras el MINISTERIO FISCAL; Y D. Carlos José , representado por la
Procuradora DOÑA MARÍA DE LOS ÁNGELES SANMARTÍN ; siendo Ponente DON JORGE CID CARBALLO
quien expresa el parecer de la Sala; procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos
de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO .- Se siguieron en el Juzgado de Instrucción referido Diligencias Previas por delito de hurto, estafa y falsedad documental contra el acusado D. Carlos Antonio , que fueron transformadas en Procedimiento Penal Abreviado por Auto de 11/04/2016, emitiéndose por el Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional y se ejerció la acusación particular por D. Carlos José , quien formuló su escrito de acusación.



SEGUNDO - Se dictó por el Juzgado Auto de apertura del juicio oral el 13/05/2016 señalando la Audiencia Provincial como órgano competente. Se formuló escrito de calificación por la defensa del acusado en los que alegó que los hechos no eran constitutivos de los delitos que se les imputaban.



TERCERO - Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, se dictó auto de 16/05/2017 en el que se convocaba a juicio y se declaraba la pertinencia de la prueba propuesta.



CUARTO- Después de dos suspensiones motivadas por la huelga de funcionarios y la incomparecencia del acusado, se celebró el juicio oral el día veintidós de noviembre de 2018, en el que las partes elevaron sus conclusiones a definitivas.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- En la tarde del día 1 de abril de 2015, aprovechando la circunstancia de que don Carlos José se encontraba haciendo un reparto y había dejado en el interior del vehículo Ford Transit, matrícula ....-XKF , propiedad de la empresa GALIPORT,S.A., su cartera y que dicho vehículo se encontraba abierto, el acusado, don Carlos Antonio , con DNI nº NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de la aplicación de la agravante de reincidencia, con intención de procurarse un indebido beneficio económico, se apoderó de dicha cartera en cuyo interior se encontraba el documento nacional de identidad de don Carlos José , así como el permiso de circulación, tres tarjetas bancarias y 40 € en efectivo, propiedad del perjudicado y valorado todo ello en la suma de 92,60 €.



SEGUNDO.- Entre los días 7 de mayo de 2015 y el 18 de junio de 2015, movido por la intención de procurarse un indebido beneficio económico y utilizando el DNI del perjudicado don Carlos José , el acusado acudió en un total de trece ocasiones a la sucursal del Banco Pastor sito en la Rúa Fonte de San Antonio de Santiago de Compostela, retirando de la cuenta del perjudicado un total de 9.000 €, haciéndose pasar por su titular, al presentar el DNI de don Carlos José y simulando la firma del perjudicado en cada uno de los documentos de reintegro. En concreto, el acusado realizó las siguientes retiradas de dinero: el día 7 de mayo de 2015, 200 €; el día 8 de mayo de 2015, 300 €; el día 12 de mayo de 2015, 600 €; el día 15 de mayo de 2015, 1.000 €; el día 18 de mayo de 2015, 1.000 €; el día 19 de mayo de 2015, 1.000 €; el día 20 de mayo de 2015, 1.000 €; el día 28 de mayo de 2015, 850 €; el día 29 de mayo de 2015, 400 €; el día 1 de junio de 2015, 500 €; el día 8 de junio de 2015, 700 €; el día 11 de junio de 2015, 700 € y el día 18 de junio de 2015, 750 €.



TERCERO.- El día 23 de junio de 2015, empleados de la sucursal del Banco Pastor antes referida avisaron a la Policía Nacional que un individuo había llamado a la entidad diciendo que era don Carlos José y que iba a pasarse por allí a retirar dinero esa misma mañana. A raíz de ello se trasladaron a dicha sucursal los agentes de la Policía Nacional nº NUM001 y NUM002 y una vez en la oficina bancaria un empleado les señaló al acusado como la persona que se presentaba como don Carlos José . Al identificar a esa persona, resultó ser don Carlos Antonio y al ser registrado por los agentes, comprobaron que llevaba consigo el DNI perteneciente a don Carlos José , motivo por el cual procedieron a su detención.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados consisten, básicamente, en la sustracción de la cartera y diversa documentación de don Carlos José cuando éste la tenía en el interior del vehículo que utilizaba para trabajar, así como la comisión de un delito continuado de estafa en concurso con un delito de falsedad continuada al hacerse pasar por el perjudicado para retirar de su cuenta bancaria la suma de 9.000 € mediante sucesivos reintegros de dinero efectuados en la misma sucursal bancaria en el periodo comprendido entre los días 7 de mayo y el 18 de junio de 2015, simulando la firma de don Carlos José y utilizando su DNI. Dichos hechos son negados por el acusado que no reconoce ni la sustracción de la cartera con la documentación, ni las retiradas de efectivo.

Este tribunal considera que los hechos declarados probados se sustentan sobre suficiente prueba de cargo como seguidamente expondremos: - En primer lugar, tenemos la declaración del perjudicado, don Carlos José , que no sólo denunció inicialmente la sustracción de la cartera con la documentación (DNI, tarjetas bancarias, permiso de conducir) sino que, posteriormente, denunció la retirada de dinero de su cuenta bancaria.

Con respecto a la declaración del perjudicado, la jurisprudencia ha admitido la declaración de la víctima de una infracción delictiva como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia ( Sentencias de 19 y 23 de diciembre de 1991 ; 26 de mayo y 10 de diciembre de 1992 ; 10 de marzo de 1993 , entre otras muchas ), señalando repetidamente ( Sentencias de 5 de abril , 26 de mayo y 5 de junio de 1992 ; 26 de mayo de 1993 ; 1 de junio de 1994 ; 14 de julio de 1995 ; 12 de febrero , 17 de abril y 13 de mayo de 1996 , 20 de julio de 1998 , entre otras) como 'aspectos -que no requisitos-' a tener en cuenta para contrastar la veracidad de tal declaración de la víctima ( STS 24.6.00 927/00 ) o como 'criterios de ponderación que señalan los cauces por los que ha de discurrir un proceso valorativo verdaderamente razonable' ( STS 7-7-2000 1208/2000 ) los de ausencia de incredibilidad subjetiva; verosimilitud del testimonio, rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; y persistencia en la incriminación.

En el supuesto de autos, la declaración de don Carlos José no sólo ha sido persistente en el tiempo, sino que tampoco hay motivos para dudar de la credibilidad de su testimonio cuando no consta la existencia de relación previa alguna entre él y el acusado. Por otro lado, su versión de los hechos es verosímil y está contrastado por una serie de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, como es el hecho de que en el momento de la detención el acusado llevase consigo el DNI de don Carlos José o que el informe pericial caligráfico por la Brigada de Policía Científica de la Policía Nacional no haya encontrado ninguna analogía entre el cuerpo de escritura realizado por el perjudicado y las firmas obrantes en los trece resguardos de reintegro de la cuenta de la que se extrajo el dinero y en cambio, sí apreciase esas analogías con relación al cuerpo de escritura realizado por el acusado.

- En segundo lugar, la declaración de hechos probados se basa también en el testimonio de doña Margarita , empleada de la sucursal bancaria en la que el acusado realizó las trece retiradas de dinero y que identificó a Carlos Antonio como la persona que, en sucesivas ocasiones y haciéndose pasar por don Carlos José , fue a la entidad bancaria a hacer los reintegros en efectivo y la que lo identificó el día en que la Policía llevó a cabo su detención. En este sentido, debe tenerse en cuenta que los trece reintegros se realizaron en la misma sucursal y en un periodo de tiempo relativamente corto, lo cual facilitó la identificación del acusado.

- En tercer lugar, los agentes de la Policía Nacional que llevaron a cabo la detención del acusado, números NUM001 y NUM002 , declararon en el acto del juicio que la empleada del banco les indicó quien era la persona que hacía las retiradas de dinero y cuando lo registraron le aprehendieron el documento nacional de identidad perteneciente a don Carlos José .

- En cuarto lugar, la prueba pericial caligráfica, realizada por el equipo de Policía Científica de la Policía Nacional, si bien señala las dificultades para realizar su informe derivadas del hecho de que los documentos dubitados presentan un trazado relativamente breve y están formados por una serie de movimientos gráficos en los que se aprecian únicamente tres grafías, que dificultan la posible identificación del autor por los escasos elementos de cotejo, señala que se observan ciertas analogías entre la escritura manuscrita obrante en algunos impresos de reintegro y el cuerpo de escritura del acusado, y llega a la conclusión de que existen algunas analogías entre las firmas obrantes en los documentos dubitados y el cuerpo de escritura del acusado, aunque no pueda establecerse la común autoría por los motivos señalados. En cambio, no encuentra analogía alguna entre dichas firmas y el cuerpo de escritura realizado por el perjudicado don Carlos José .

- Finalmente, el acusado tanto en su declaración ante el Juzgado en fase de instrucción, como en el acto del juicio oral se ha acogido a su derecho a no declarar y no ha dado explicación alguna sobre los hechos, esto es, cuál es la razón de que estuviera en su poder el DNI de don Carlos José o las razones de acudir a la sucursal bancaria a retirar las cantidades de dinero. Únicamente, al hacer uso del derecho a la última palabra en el acto del juicio, se limitó a decir que no recordaba nada de lo que pasó porque cuando ocurrieron los hechos se drogaba y se encontraba mal.

En este sentido, debe recordarse que el Tribunal Supremo ha señalado que el silencio del acusado o la falta a la verdad en sus declaraciones puede tener un valor particularmente incriminatorio cuando se refieren a una situación en la que sea exigible una explicación bastante del acusado (en aplicación de la doctrina Murray del Tribunal Europeo de Derechos Humanos expresada en la sentencia de 8 de Febrero de 1996 , John Murray contra el Reino Unido) y éste sea incapaz de darla o bien la que dé sea increíble y así lo recuerda en el auto de fecha 12 de diciembre de 2013. Esta doctrina también se recoge en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de julio de 2015 en la cual se hace eco de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional para indicar que 'el silencio del acusado puede servir como dato corroborador a su culpabilidad, pero no para suplir la insuficiencia de la prueba de cargo contra él y que 'en definitiva es necesario constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente valida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado y a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, las manifestaciones del acusado, en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada' .

Aplicando dicha doctrina al supuesto de autos, ha de señalarse que, en base a los razonamientos y pruebas que se han ido exponiendo a lo largo de la presente resolución, se considera probado que el acusado no sólo sustrajo la cartera y la documentación perteneciente a don Carlos José , sino que posteriormente, utilizando el DNI sustraído y falsificando la firma del perjudicado efectuó trece retiradas de dinero en la sucursal del Banco Pastor sito en la Rúa Fonte de San Antonio de Santiago de Compostela, ya que las pruebas anteriormente señaladas demuestran que el acusado estaba en poder del DNI que previamente había sustraído en el vehículo usado por don Carlos José y que en reiteradas ocasiones acudió a la entidad bancaria a efectuar retiradas de efectivo de la cuenta perteneciente al perjudicado, circunstancias todas ellas que, unidas a la falta de la más mínima explicación por parte del acusado, llevan a este tribunal a la convicción de que el acusado es autor de los hechos objeto de la acusación.



SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos estimados probados.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de una falta de hurto contemplada en el artículo 623.1, en la redacción anterior a la reforma de la Ley Orgánica 1/2015 , así como de un delito de estafa continuada, previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 CP (el que con ánimo de lucro, utilizare engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno) en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 (El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390), en relación con el artículo 390.1.3º CP (Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho) del mismo texto legal, y en relación con los artículos arts. 77 y 74 (el que en ejecución de un plan preconcebido o aprovechándose de idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u o misiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal). Seguidamente analizaremos dichas figuras delictivas: A.- Concurren en el supuesto de autos los elementos necesarios para apreciar el delito de estafa que son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

En el supuesto de autos, el acusado, aprovechándose de la circunstancia de haber sustraído el DNI del perjudicado, se hizo pasar por él, engañando al personal de la entidad bancaria para que le hiciese las entregas de dinero. Consideramos acreditado el engaño pues aquél se presentó ante el personal de la sucursal bancaria como si fuese el titular de la cuenta bancaria aprovechándose de la circunstancia de que en dicha sucursal no conocían al perjudicado y del hecho de estar en posesión de su documentación personal, imitando su firma en los documentos de reintegro. Consideramos que este engaño fue idóneo para llevar al personal de la entidad bancaria al error de creer que, realmente, estaban entregando el dinero al titular de la cuenta bancaria.

Ese engaño y el error que produjo en los empleados de la entidad les indujo a entregar al acusado una serie de cantidades que éste iba retirando gradualmente y en cantidades no excesivamente elevadas para no llamar excesivamente la atención o despertar suspicacias, ocasionándole un perjuicio económico al afectado de 9.000 €. Por tanto, hemos de concluir que en este caso concurren todos los requisitos integrantes del delito de estafa.

B.- En relación con este delito, la acusación particular considera que ha de aplicarse el subtipo agravado contemplado en el artículo 250.1.1º CP (recaiga sobre cosas de primera necesidad, vivienda u otros bienes de reconocida utilidad social), artículo 250.1.2º CP (se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase) y artículo 250.1.2º CP (revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia).

Pues bien, a pesar de que la acusación particular ha calificado los hechos de dicha manera, no sólo no se atisba a lo largo del escrito de conclusiones provisionales ninguna referencia a las dos primeras circunstancias de agravación, sino que en el acto del juicio oral, no ha practicado prueba alguna ni ha hecho referencia a cualquiera de las tres circunstancias, en un comportamiento que roza la temeridad y la mala fe procesal.

La única referencia que se contiene en el escrito de conclusiones provisionales sobre la existencia de una agravación figura en el último párrafo cuando se dice que 'las cantidades con las que el acusado se lucró, que ascienden a 9.000 euros, han supuesto un enorme perjuicio patrimonial y moral al Sr. Carlos José , al ver cómo desaparecían los ahorros de toda una vida obtenidos de forma lenta por medio de las nóminas que percibe por su trabajo de repartidor de mensajería'. Esta descripción hace alusión a la circunstancia cuarta. Ninguna mención existe a las circunstancias primera y segunda. Ningún esfuerzo argumentativo se ha desplegado en el acto del juicio oral para ponerlas de manifiesto y en consecuencia, nos ceñiremos al análisis de la referida circunstancia cuarta.

Dicha agravación tiene lugar cuando el delito revista especial gravedad, atendiendo a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia, se trata de un subtipo agravado que ha de ser objeto de una interpretación restrictiva y que exige una relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto y la grave situación económica en que deja a la víctima y en el supuesto de autos, no se ha acreditado tal circunstancia. La única prueba que se ha propuesto ha consistido en la declaración del denunciante. No se ha recabado información de las empresas para las que trabajan él y su mujer para tratar de demostrar sus ingresos reales o una información de sus cuentas bancarias a fin de determinar el saldo medio de sus cuentas en los últimos años.

Lo único que se ha probado es que de una cuenta en la que había un saldo de 18.222 € el acusado retiró 9.000 €. No se ha demostrado que esos sean los únicos ahorros del denunciante, ni cuáles son los ingresos de la unidad familiar, ya que el propio denunciante ha reconocido que tanto él como su mujer perciben, además de lo que figura en sus nóminas, dietas y comisiones en efectivo que son suficientes para mantenerse a lo largo del mes sin necesidad de retirar dinero de esa cuenta en la que está domiciliada la nómina.

No negamos que el comportamiento del acusado haya conllevado un perjuicio económico pero no se ha probado que el delito revista especial gravedad, tanto por la entidad del perjuicio como por la situación económica de la víctima.

C.- Asimismo y como ya hemos dicho, los referidos hechos también son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392.1 (El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390), en relación con el artículo 390.1.3º CP (Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho).

Entre la documentación que se ha aportado a las actuaciones figuran una serie de reintegros bancarios (folios 92 al 104) que el acusado firmó simulando la firma del perjudicado don Carlos José y lo hizo presentando su documento nacional de identidad haciéndose pasar por él. Nos encontramos ante la modalidad falsaria contemplada en el apartado 1, número 3º del artículo 390 CP y así el Tribunal Supremo, en un supuesto similar al de autos ( sentencia de fecha 26 de junio de 2000 ), ha señalado que 'no nos encontramos ante una falsedad atípica por grosera e incapaz de provocar confusión con la realidad, sino ante una simulación de firma que supone la intervención en el acto de una persona ajena que no la ha tenido, concretamente el titular de la cuenta cuya firma se simulaba e identidad se suplantaba; simulación, que resultó idónea para engañar, en cada una de las ocasiones en que se realizó, al empleado correspondiente de la entidad bancaria, por lo que el motivo debe ser desestimado, manteniendo la condena por delito continuado de falsedad en documento mercantil. La naturaleza mercantil de los talones bancarios, incluidos los llamados 'de ventanilla' o boletines de reintegro bancario (documentos que sirven para extraer de un depósito bancario una determinada cantidad de dinero) es clara, dada la función y finalidad de los citados documentos, y ha sido reconocida por la Jurisprudencia de esta Sala (Sentencia 17 de marzo de 1987 , entre otras)'.

D.- También entendemos que concurren en el presente caso los elementos que la jurisprudencia requiere para apreciar la modalidad del delito continuado, tanto en lo relativo al delito de estafa como al de falsedad, porque el acusado ejecutó una pluralidad de acciones ontológicamente diferenciables, siguiendo un plan preconcebido, en cuyo cumplimiento actuó con dolo de conjunto con el fin de perjudicar a la víctima; homogeneidad del precepto penal violado y concurrencia de una conexidad espacio-temporal.

En el supuesto de autos, el acusado siguiendo el plan urdido y en un plazo de tiempo relativamente corto de poco más de un mes, se presentó en distintas ocasiones en una sucursal bancaria que no se correspondía con la del titular de la cuenta y fue retirando diversas cantidades de dinero no excesivamente elevadas para evitar levantar sospechas, falsificando la firma del perjudicado y presentando su documento nacional de identidad para así lograr la entrega de las referidas cantidades.

E.- La acusación particular considera que los hechos son constitutivos de un delito de usurpación del estado civil contemplado en el artículo 401 CP , argumento del cual discrepa este tribunal al entender que la conducta del acusado no reúne los elementos que la jurisprudencia exige para la apreciación de dicha figura delictiva cuando requiere no sólo una cierta permanencia, sino también la intención de sustitución plena de la personalidad global del afectado, lo cual no concurre en supuestos como el de autos en el que esa suplantación reviste carácter puntual y tiene una finalidad distinta. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2009 , haciéndose eco de la sentencia del mismo Tribunal de fecha 23/5/1986 , señala que 'la doctrina científica, por unanimidad, sostiene que el sujeto activo, de esta infracción, lo puede ser cualquiera con tal de que sea imputable, aunque es preciso reconocer que, en muchos casos, será necesario que el agente posea cualidades y se halle en circunstancias personales propicias para poder suplantar la personalidad de otro; también se agrega que, sujeto pasivo lo puede ser cualquiera, incluso los menores e incapacitados, lo cual, en determinados supuestos es dificultoso, puesto que v. gr. difícilmente un adulto podría subrogarse en el 'status' de un niño de pocos años. Doctrinalmente se han dado muchas definiciones de la figura delictiva estudiada; la más antigua de ellas entiende que 'usurpar el estado civil de una persona es fingirse ella misma para usar de sus derechos, es suplantar su filiación, su paternidad, sus derechos conyugales, es la falsedad aplicada a la persona y con el ánimo de sustituirse por otra real y verdadera', pero abundan otras concepciones, tales como las siguientes: ficción del agente de ser una persona distinta, con ánimo de usar de sus derechos; sustitución de otro, asumiendo la personalidad de éste y ejercitando los derechos y acciones que le competen; no es bastante -se ha sostenido- para la existencia del delito, con arrogarse una personalidad ajena, asumiendo el nombre de otro para un acto concreto; es condición precisa que, la suplantación, se lleve a cabo para usar de los derechos y acciones de la persona sustituida; no comete el delito quien se limita a una ficción esporádica, como quien, en un momento determinado, se hace pasar por otro, la acción consiste en simular una identidad o filiación distinta de la que corresponde al sujeto, pero, la persona sustituida, ha de ser real, siendo indiferente que haya o no fallecido; usurpar equivale a arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro y usar de ellos como si fueran propios; es indispensable la intención de usar de los derechos y acciones de la persona suplantada, lo que no exige el Código pero se desprende de la propia significación del vocablo; y finalmente, la indicada doctrina científica, destaca las semejanzas que existen entre la figura estudiada y la de uso de nombre supuesto - artículo 322 del Código Penal (derogado)-, diferenciándose de la misma por la existencia real y efectiva de la persona y por la persistencia en la ficción con el consecutivo ejercicio efectivo de las facultades inherentes a la ajena personalidad. Por su parte, la jurisprudencia, ha declarado lo que sigue: en las sentencias de 5 de Mayo de 1887 , 7 de Octubre de 1882 , 21 de Diciembre de 1893 y 16 de Abril de 1901 , se dice que es condición precisa, para la concurrencia de la infracción, que la suplantación se lleve a cabo para usar de los derechos y acciones de la persona sustituida; la de 23 de Febrero de 1935, indica que se ha de suplantar la personalidad de otro, arrogándosela así como su profesión; la de 8 de Marzo de 1947, estimó que, comete usurpación, quien, sin necesidad de una suplantación total, ejerce los actos propios de otra persona con una cierta continuidad y trascendencia, sin que dichos actos le correspondan; la de 27 de Septiembre de 1958, después de subrayar que, usurpación, gramaticalmente, equivale a 'arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otros y usar de ellos como si fueran propios', añade que, la mentada infracción, equivale a sustituir la personalidad ajena suficientemente conocida a fin de aprovecharse de sus derechos con el natural perjuicio que, esa suplantación, implica; la de 4 de Abril de 1960, entiende que no hubo usurpación del estado civil de un hermano cuando se asumió e invocó el nombre de éste tan sólo para la obtención de un pasaporte, y ello porque no se trató de privación total de la personalidad de otro ni de sustitución del mismo en todos sus derechos; por último, la sentencia de 3 de junio de 1966 se ocupó de un problema de coautoría. Es interesante también destacar que la opinión dominante sostiene que la persona sustituida ha de ser real y existente, nunca imaginaria, y además viva, pues no es apta para la usurpación pasiva la persona fallecida; agregando, en lo que respecta a la consumación, que basta, para que se produzca, con la posesión momentánea del estado civil ajeno, o con el disfrute, aunque sea temporal y transitorio, por parte del delincuente, de los derechos correspondientes a la persona cuyo lugar, falsamente, ha logrado ocupar; insistiendo en que aquel que usurpa un solo derecho inherente al estado civil de una persona, aunque la usurpación fuere breve, comete el delito estudiado en grado de consumación. En resumen, puede apreciarse que la doctrina científica se contradice a veces, no logrando un concepto unánime y sin fisuras, pero acudiendo a la concepción dominante y a lo declarado por la jurisprudencia, es claro que no basta una suplantación momentánea y parcial, sino que es preciso continuidad y persistencia, y asunción de la total personalidad ajena con ejercicio de sus derechos y acciones dentro de su 'status' familiar y social' .



TERCERO. - El acusado, don Carlos Antonio es autor de los delitos referidos, pues realizó personal y directamente la conducta típica prevista, sin que concurran en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer, nos encontramos ante un concurso medial y en estos casos, lo procedente es determinar primero el marco del núcleo del tipo penal, esto es, la pena correspondiente a la tipicidad de los delitos continuados de falsedad y estafa en concurso, después el marco penal concreto por la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en sus diferentes modalidades, y, por último, la individualización judicial a partir de los presupuestos de la gravedad del hecho y las circunstancias personales del autor ( SSTS 37/2013, de 30-1 ; 442/2014, de 2-6 ; y 207/2015, de 15-4 , entre otras).

Con arreglo al Código Penal vigente en el momento en que se cometieron los hechos, nos encontramos ante dos delitos, el de estafa y falsedad continuados, castigados con la misma pena de prisión y en los que la horquilla punitiva comprende desde un año, nueve meses y un día hasta tres años de prisión. Como según el artículo 77.2 CP la pena ha de imponerse en su mitad superior, el margen punitivo oscila desde dos años, cuatro meses y dieciséis días hasta tres años de prisión, si bien el delito de falsedad conlleva la imposición de la pena de multa que, con arreglo a las normas mencionadas, oscilaría entre diez meses y dieciséis días a doce meses.

Pues bien, al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, se ha de aplicar la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que el tribunal estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho ( artículo 66.6ª del Código Penal ). En el supuesto de autos, teniendo en cuenta que la conducta del acusado generó un daño patrimonial al perjudicado de 9.000 euros y que el comportamiento delictivo se fue ocasionando a lo largo de casi un mes y medio, retirando el dinero de forma sucesiva hasta en trece ocasiones, haciéndose pasar por el perjudicado, consideramos más adecuado imponer al acusado la pena en el grado medio de su extensión, lo cual se traduce en la imposición de una pena de dos años y ocho meses de prisión, así como la pena de multa de once meses con una cuota diaria de 6 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Aunque no se haya planteado, entiende este tribunal que no procede la aplicación del nuevo régimen penológico del concurso medial derivado de la L.O. 1/15. Partiendo de que el nuevo régimen atiende a la penalidad concreta, es apreciable, siguiendo el criterio interpretativo jurisprudencial ( STS 27 de julio de 2016 nº 688/2016 ; 25/11/16 nº 891), que la nueva norma determina un arco de pena cuyo mínimo ha de superar la pena que se habría impuesto en concreto castigando sólo el delito más grave (es decir, 2 años, 4 meses y 15 días, pues se ha de aplicar el criterio antes expresado de fijar la sanción en la extensión media respecto del arco de pena también antes señalado resultante de la estafa continuada) y cuyo límite superior sería la suma de las penas en concreto imponibles a ambos delitos (es decir, aplicando igual extensión media, nos llevaría a una pena máxima de 4 años y 9 meses). La aplicación del criterio dosificador de la extensión media a este arco de pena llevaría a una pena de 3 años, 6 meses y 20 días, más aflictiva que la que correspondería conforme a la anterior redacción del artículo 77 CP .

De lo dicho se desprende que resulta más beneficioso para el acusado la aplicación del Código Penal vigente hasta la reforma del año 2015.

Finalmente, por la falta de hurto cometida, se impone al acusado una pena de un mes de multa con una cuota diaria de 6 euros. Se fija la multa en dicha extensión teniendo en cuenta que el artículo 623 prevé la imposición de una multa de uno a dos meses y que el valor de lo hurtado apenas llegaba a 90 €.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En el supuesto de autos, el acusado deberá indemnizar al perjudicado don Carlos José , en concepto de responsabilidad civil, en la suma de 9.092,60 € por los daños causados, en concreto, la cantidad de 9.000 € correspondiente a las sumas retiradas de la entidad bancaria y el resto, correspondiente a la valoración de los objetos sustraídos.



SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán imponerse al acusado el pago de dos terceras partes de las costas causadas en la tramitación de este procedimiento, salvo las de la acusación particular ya que es doctrina consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo la que establece la procedencia de la imposición de las costas de la acusación particular al condenado como regla general ( artículo 123 C.P .), salvo los supuestos previstos en el artículo 240.2 y 3 LECrim , o cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, ( SS.T.S. 1037/00 o más recientemente 37/10 y las recogidas en las mismas).

En el supuesto de autos, es evidente que la acusación particular ha formulado peticiones heterogéneas a las aceptadas en la sentencia no sólo al calificar los hechos como un delito de usurpación de estado civil, sino también al entender que eran constitutivos de un delito de estafa agravada por la concurrencia de las circunstancias primera, segunda y cuarta del artículo 250 cuya aplicación al caso no sólo se ha rechazado, sino que apenas ha sido defendida por la propia acusación particular en el acto del juicio. Por otro lado, esta calificación se ha basado única y exclusivamente en el testimonio del propio acusador particular sin haber interesado la práctica de medios de prueba que corroborasen dichas circunstancias agravatorias, tal y como se ha expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores.

Este comportamiento procesal del perjudicado y la calificación extravagante de los hechos ha producido otro efecto indeseado como es la alteración del órgano judicial competente para el conocimiento del asunto y el régimen de recursos, ya que si se hubieran calificado los hechos como un delito de estafa simple, tal y como propugnaba el Ministerio Fiscal, el enjuiciamiento le hubiera correspondido al Juzgado de lo Penal al no exceder la pena de cinco años. Sin embargo, la solicitud de una pena de seis años de prisión ha determinado el cambio del procedimiento y del órgano de enjuiciamiento.

Esta conducta procesal resulta especialmente censurable cuando se piden unas penas tan extravagantes y está en juego la libertad personal del acusado, el cual se ve no sólo sometido a la presión del juicio, sino a la incertidumbre de la imposición de una pena claramente desproporcionada en relación con los hechos cometidos, lo cual puede llegar a convertir el lícito ejercicio de la acción penal en un indeseable instrumento de presión para la consecución de fines distintos a la mera aplicación de la norma penal.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a don Carlos Antonio del delito de usurpación de estado civil por el que fue acusado, con declaración de oficio de una tercera parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a don Carlos Antonio , como autor responsable de un delito continuado de estafa en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y ocho meses de prisión, multa de once meses con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a don Carlos Antonio , como autor responsable de una falta de hurto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de un mes con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se impone a don Carlos Antonio el pago de dos tercios de las costas procesales, excluyendo las de la acusación particular.

Asimismo, se condena a don Carlos Antonio a indemnizar a don Carlos José en la cantidad de 9.092,60 €, que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.

Notifíquese esta Sentencia a los acusados personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.