Sentencia Penal Nº 141/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 460/2018 de 05 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 4 / P 4
37051540
N.I.G.: 28.148.00.1-2017/0000915
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 460/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 04 de Alcalá de Henares
Procedimiento Abreviado 202/2017
Apelante: D./Dña. Abel
Procurador D./Dña. SERGIO CABEZAS LLAMAS
Letrado D./Dña. MIGUEL ANGEL HODAR GONZALEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 141/2018
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as de Sala:
Doña Mª TERESA CHACÓN ALONSO (Presidenta)
Don JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ
Doña ELENA PERALES GUILLÓ (Ponente)
En Madrid, a cinco de marzo de dos mil dieciocho
VISTO en segunda instancia, ante la Sección 27ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, el
Procedimiento Abreviado 202/2017 procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, seguido
contra Don Abel y Doña Ana por un delito de maltrato y un delito de lesiones en el ámbito familiar, venido
a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por la representación del acusado contra la Sentencia
dictada por el expresado Juzgado con fecha diecinueve de julio de dos mil diecisiete ; siendo también parte
el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Ilma. Magistrada Dña. ELENA PERALES GUILLÓ quien expresa el parecer de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el expresado Juzgado se dictó sentencia el día diecinueve de julio de dos mil diecisiete que contiene los siguientes hechos probados: 'No han resultado acreditados los hechos por los que se formuló escrito de acusación consistentes en que los acusados Ana , y Abel , siendo ambos pareja sentimental, Entre las 23.40 del dia 4 de febrero de 2017 y las 01.30 horas del siguiente dia 5, los acusados, presididos por ánimo de menoscabar la integridad del otro, en el seno de una discusión mantenida en el domicilio de la acusada, se acometieron reciprocamente y, asi, en tanto Abel propinó un empujón en el pecho y la pilló la mano con la puerto de acceso al domicilio, Ana propinó un fuerte puñetazo en el ojo derecho a Abel .

A consecuencia de estos hechos, Ana , que reclama, sufrió lesiones consistentes en equimosis de 4 cm de longitud en dorso mano derecha con movilidad conservada que han precisado, Io asistencia facultativa y 3 días de curación no impeditivos Por su parte, a consecuencia de estos hechos, Abel , que reclama, sufrió lesiones consistentes en Contusión de párpados y zona periocular que han precisado Io asistencia facultativa y tratamiento medico farmacologico y tratamiento quirúrgico con sutura de laceraciones de piel palpebral 6/0 bajo anestesia local y antisepsia, asi como 18 días de curación, 7 de los cuales han sido impeditivos para sus ocupaciones habituales.

En el seno de estas actuaciones y mediante auto de 6 de febrero de 2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de Torrejón de Ardoz , se ha acordado 'conceder Orden de Protección a Ana frente a Abel ... Concedo medida cautelar a favor de Abel frente a Ana . Se prohibe a Abel acercarse a una distancia inferior a 400 metros respecto de Ana , de su domicilio, de su lugar de trabajo, o de cualquier otro que ésta frecuente o donde se encuentre. Asimismo, se le prohibe comunicarse con la misma, por cualquier medio, visual, verbal, escrito, telefónico, telemático o postal, incluido a través de terceras personas. Se prohibe a Ana acercarse a una distancia inferior a 400 metros respecto de Abel , de su domicilio, de su lugar de trabajo, o de cualquier otro que ésta frecuente o donde se encuentre. Asimismo, se le prohibe comunicarse con la misma, por cualquier medio, visual, verbal, escrito, telefónico, telemático o postal, incluido a través de terceras personas. Se acuerda igualmente como medida cautelar la privación a Ana y a Abel del derecho a la tenencia y porte de armas' En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece: 'FALLO: ABSUELVO a Abel del delito de DE MALTRATO del artículo 153.1 y 3 del CP , ya definido, de que había sido acusado. Declaro de oficio las costas causadas en esta instancia.

ABSUELVO a Ana , del delito DE LESIONES del articulo 147.1 del CP , ya definido, de que había sido acusada. Declaro de oficio las costas causadas en esta instancia.

ACUERDO el alzamiento de las medidas de protección adoptadas durante la instrucción y recogidas en el apartado relativo a hechos probados.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Don Abel , que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- En fecha 26 de febrero de 2018 tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló el día 1 de marzo de 2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Abel se interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada en el presente procedimiento solicitando su revocación y la condena de Ana como autora de un delito de lesiones en los términos que se venían solicitando, por estimar que ha existido error en la apreciación de la prueba por parte del juzgador de instancia. Prueba consistente en el parte de lesiones obrante en la causa, del que se puede observar la gravedad de las lesiones sufridas por el Sr. Abel , y la declaración testifical de uno de los agentes de Policía Nacional actuantes, quien refirió que el día de los hechos tuvieron lugar dos intervenciones en el domicilio y en la segunda los compañeros encontraron al acusado en el rellano de la casa con lesiones en el ojo, relatándoles que había sido agredido por su pareja, siendo evidente por tanto la relación causal entre dicha lesión y los hechos por los que la presencia de los agentes fue requerida.

De suerte que, a juicio del recurrente, la conclusión a la que llega la sentencia es sorprendente y contraria a toda lógica, dejando al Sr. Abel indefenso ante la agresión y lesiones sufridas, sin que entre a valorar o considerar cómo pudo llevarse a cabo esa grave lesión, exigiendo un grado de prueba tal para enervar la presunción de inocencia inusitado.

Dada la pretensión deducida por la recurrente, resulta preciso enunciar la doctrina del Tribunal Constitucional contenida, entre otras, en sus sentencias 167/2002, de 18 de septiembre ; 41/2003, de 27 de febrero ; 68/2003, de 9 de abril ; 118/2003, de 16 de junio ; 189/2003, de 27 de octubre ; 192/04, de 2 de noviembre , 65/2005, de 14 de marzo , 338/2005, de 20 de diciembre , y 11/2007, de 15 de enero , 115/2008, de 29 de septiembre ; 49/2009, de 23 de febrero ; 120/2009, de 18 de mayo ; 184/2009, de 7 de septiembre ; 215/2009, de 30 de noviembre , 127/2010, de 29 de noviembre y 142/2011, de 26 de septiembre , conforme a la cual, no obstante la extensa posibilidad revisora del Tribunal de apelación, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en la primera instancia y se solicita en la alzada la condena del acusado, ésta no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, peritos y acusados si el tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción y la citada condena debe basarse en una nueva valoración de esos elementos probatorios que lleve a modificar los hechos probados.

Se trata, con ello, de adaptar la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que viene afirmando que, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, la apelación no puede resolverse sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido el hecho.

Por ello nuestro Tribunal Constitucional, en sentencias como las citadas, entre otras muchas, viene apreciando la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías cuando se produce la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados, ya que la condena requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

No cabe olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal , la repetición de pruebas, no sería legalmente posible en esta alzada.

Del mismo modo, tal como determina el propio Tribunal en su sentencia de la Sala Primera de 21 de mayo de 2009 , en el recurso de amparo 8457-2006, tras reiterar la doctrina que acabamos de enunciar, la inmediación no puede sustituirse por el visionado por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en la primera instancia, por cuanto la inmediación en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten, implica el contacto directo con la fuente de prueba, su examen personal y directo, que implica la concurrencia tempo-espacial de quien declara y ante quien se declara.

Consecuentemente, la única posibilidad de alteración de los hechos probados, en estos supuestos, no puede realizarse a base de sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios, cuya apreciación requiere inmediación, sino que debe proyectarse sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, no provocando, así, consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas y su valoración por el Juzgador a cuya presencia fueron practicadas. Así, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él. Esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras).



SEGUNDO.- Y en el presente caso, no se advierte la existencia de ninguno de los aludidos defectos.

Por el contrario, la Magistrada del Juzgado de lo Penal analiza en su sentencia el contenido de las pruebas practicadas en el plenario razonando adecuadamente los motivos por los que considera que no es prueba de cargo suficiente como para enervar la presunción de inocencia de Ana .

Y lo cierto es que, tras el visionado del acto del juicio oral, este Tribunal no puede sino compartir tal razonamiento.

Lo primero significar que lo que resulta verdaderamente sorprendente es que se insista en obtener la condena de la Sra. Ana por lesiones supuestamente causadas al Sr. Abel cuando éste, no solo en su condición de acusado sino también de acusador, ha optado voluntariamente por no comparecer a juicio privando de esta forma al Tribunal de instancia y a la Sala de apelación de la posibilidad de escuchar su relato de los hechos y en concreto su versión sobre el origen de las lesiones que presentaba en el momento de su detención. Y ello pese a ser conocedor de la inexistencia de otros testigos presenciales del incidente y de la negativa de su entonces pareja en relación a los hechos que se le atribuyen. Aun así, insistimos, el recurrente no compareció al acto del juicio, pretendiendo pese a ello sostener la condena con base en prueba de todo punto insuficiente a tal fin.

Primero, porque el parte de lesiones únicamente objetiva el resultado lesivo sufrido por el Sr. Abel el día 5 de febrero de 2017, consistente en una contusión de párpados y zona periocular. Pero no permite determinar su origen y mucho menos su autoría.

Y, segundo, porque habiéndose acogido la acusada a su derecho a no declarar en el acto del juicio, la prueba restante se limita a la declaración de uno de los agentes actuantes, quien vino a explicar que ese día hubo dos intervenciones en el domicilio, ambas con motivo de una discusión familiar. La primera finalizó tras la intervención en el lugar, ya que a su llegada la mujer les dijo que su pareja no estaba en la casa y que no necesitaba ayuda. Y en la segunda se procedió a la detención de la requirente al manifestar el varón, que tampoco se hallaba en la casa sino en el rellano de la primera planta del inmueble, que había sido agredido por ella, presentando lesiones visibles en la cara.

Nos encontramos, pues, ante prueba de mera referencia.

Al respecto y en relación a la misma, la STS 146/2003 de 14 de julio , si bien admite su plena validez probatoria, incide en que se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia. Señalando que «de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo , F. 6; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, F.5 ; 79/1994, de 14 de marzo, F. 4 ; 35/1995, de 6 de febrero, F.

3 , y 7/1999, de 8 de febrero , F. 2). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio , F. 4; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero, F. 2 , y 97/1999, de 31 de mayo , F. 6) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio europeo de derechos humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta , §§ 36 y 37)».

En la línea mencionada la STS 129/2009 señala que los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr , tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en estos casos resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.

En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia, ha de ser material, algo que no concurre en el caso presente.

El testimonio del agente no es, ciertamente, de referencia en toda su extensión. Es testigo directo de lo percibido con sus sentidos. Lo que como prueba directa de cargo, podría constituir la base de una prueba indiciaria. El problema en este caso es que lo único percibido por el testigo fueron las lesiones que presentaba el recurrente, compatibles sin duda con haber recibido un golpe. Pero ni siquiera el perjudicado estaba junto a su supuesta agresora en el momento de la detención, y el único signo del que poder inferir una discusión previa entre ellos fueron sus propias manifestaciones. No hay referencia alguna a otros elementos que pudieran considerarse indiciarios. Se desconoce el estado en el que se encontraba el domicilio, si en el mismo se observaban signos de violencia, si la acusada estaba alterada o agresiva, o si el varón les relató dónde y cómo había sucedido la agresión referida.

Cierto es que, a falta de prueba directa, puede alcanzarse la convicción judicial sobre la realidad de los hechos objeto de acusación sobre la base de la prueba indiciaria disponible. En estos casos el Tribunal, tal como exige la doctrina jurisprudencial, parte de una pluralidad de hechos-base o indicios periféricos respecto al dato fáctico a probar e interrelacionados entre sí, probados cada uno de los mismos por prueba directa, de los que se deducen los hechos constitutivos del delito a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas de criterio humano explicitado en la sentencia condenatoria. Es evidente que cuando los testimonios policiales o de terceros en cuanto a las circunstancias de producción observadas directamente, suministran suficientes indicios para construir de forma sólida hechos base, cabría inferir con un alto grado conclusivo, plenamente compatible con las exigencias derivadas de la presunción de inocencia, la implicación del sujeto en los hechos.

Lo que en este caso, y a la vista de lo expuesto, no ha ocurrido.

En definitiva, estima la Sala que ciertamente la prueba practicada no ha sido bastante para enervar la presunción de inocencia que ampara a Ana . La valoración efectuada en la sentencia resulta por tanto correcta y adecuada, y el pronunciamiento absolutorio se advierte como suficientemente razonado y plenamente razonable.

Y por todo ello la sentencia que se impugna ha de ser confirmada.



TERCERO.- Las costas del recurso han de ser declaradas de oficio de conformidad con el artículo 240 LECR .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Abel , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de fecha diecinueve de julio de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares , en su causa de Procedimiento Abreviado 202/2017; declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.