Sentencia Penal Nº 141/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 35/2017 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

SECCION nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40 . Fax: 951939112
NIG: 2906943P20143000231
nº Procedimiento:Procedimiento Abreviado 35/2017
Asunto: 200782/2017
Negociado: JA
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 140/2015
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION nº 3 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO nº 8)
Contra: , Juan Ramón ,
Procurador: ANTONIO RAFAEL CORTES REINA
Abogado: FRANCISCO JAVIER NUÑEZ CAMACHO
Ac. Part.: Torcuato - BANCO BANIF
Procurador: MARIA ANGELES HOYOS MALDONADO-PEDRO BALLENILLA ROS
Abogado: FRANCISCO ZORI PEREZ-IGNACIO MIGUEL GONZALEZ OLMEDO
SENTENCIA N ° 141
ILTMOS/AS. SRES/AS
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Presidenta
Doña MARIA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
Don JAVIER SOLER CESPEDES
Magistrados/as
En Málaga, a 10 de Abril de 2018
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga el juicio celebrado en el
Procedimiento Abreviado número 140/2015 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Marbella,seguido contra Juan
Ramón ,nacido el día NUM000 -1994,con D.N.I. nº NUM001 ,sin antecedentes penales y en libertad por
esta causa;representado por el Procurador Sr.CORTES REINA y la direccion tecnica del Letrado Sr.NUÑEZ
CAMACHO;interviniendo como Responsable Civil Subsidiario BANCO SANTANDER,S.A.,representada por
el Procurador Sr.BALLENILLA ROS y la direccion tecnica del Letrado Sra.NOGUIERA VAZQUEZ,y como
Acusacion Particular Torcuato ,representado por el Procurador Sra.DE HOYOS MALDONADO y la direccion
tecnica del Letrado Sr.ZORI PEREZ;habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo.Sr. Don JAVIER SOLER CESPEDES conforme al turno
establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones iniciadas como consecuencia de denuncia se han seguido por delito de Estafa,tras determinar la incoación de Diligencias Previas nº 353/14 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Marbella,se transformaron en Procedimiento Abreviado nº 140/15,por el delito antes mencionado.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, previos los trámites legales, y como el Ministerio Fiscal,y la Acusacion Particular,habían formulado conclusiones acusatorias contra la persona acusada mencionada en el encabezamiento,y se había acordado la apertura del Juicio Oral, se procedió al señalamiento de día para comienzo de las sesiones, cuyo acto se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal,las Acusacion Particular,Acusados,y sus Letrados defensores.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa,tipificado y penado en el art.248, 249 y 74 del C.Penal,solicitando para el acusado,las penas de 3 años de prisión,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,responsabilidad civil y expresa condena en costas.

Alternativamente el Ministerio Fiscal,califico los hechos como constitutivos de un delito continuado de Apropiacion Indebida,tipificado y penado en los arts.252, 249 y 74 del c.penal.

La Acusacion Particular,calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa,tipificado y penado en el art.248, 249 y, 250.1 y 6 del C.Penal,solicitando para el acusado,las penas de 6 años de prisión,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,multa de 12 meses,responsabilidad civil y expresa condena en costas;mostrándose conforme con la calificacion alternativa realizada por el Ministerio Publico.



CUARTO.-La Defensa del acusado Juan Ramón ,en igual tramite,intereso la libre absolución de su patrocinado.La defensa de la entidad BANCO SANTANDER,S.A,en igual tramite,solicito la absolucion de su patrocinada.

HECHOS PROBADOS Apreciando en conciencia las pruebas practicadas resulta acreditado y así se declara que el acusado Juan Ramón conocía a Torcuato y sabiendo que que éste disponía de dinero en fondos de inversión, aprovechando la minusvalía y trastorno psiquiátrico de éste y con la intención de enriquecerse ilícitamente, le convenció para que le entregara dinero para efectuar una supuesta inversión que multiplicaría la cantidad aportada. Para conseguir el dinero, al saber el acusado a través de Torcuato , que las operaciones que hacía en la sucursal bancaría del Banco Santander que gestionaba los fondos se comunicaban a los hermanos de Torcuato en atención a esa minusvalía, propuso a Torcuato abrir una cuenta bancariaa en otra entidad que solicitaría el traspaso de fondos con el falso pretexto de constituir otro fondo que ofreciera mayor rentabilidad en esta segunda entidad. De esta forma Torcuato , acompañado del acusado, el día 5 de diciembre de 2013 abrió una cuenta corriente a su nombre en la sucursal de la entidad BBVA n° 7683 de Marbella y solicitó el traspaso de los fondos de inversión que mantiene en Santander Prívate Banking por 50.000 euros para abonarlos en el fondo de inversión BBVA Dinero Fond Tesoro Corto plazo 1. Una vez traspasado el importe de los fondos a su cuenta, bajo el ardid creado por el acusado, el día 24 de diciembre de 2013 Torcuato retiró de su cuenta 38.000 euros en efectivo que entregó al acusado y de los que éste dispuso libremente,y el día 26 de diciembre de 2013 Torcuato retiró otros 6000 euros más que entregó al acusado de los que igualmente dispuso , sin que se haya logrado recuperar cantidad alguna.

Fundamentos

PRIMERO.-Antes de entrar a valorar los hechos declarados probados,es de señalar que por la defensa del acusado se alego como cuestion previa la nulidad de la grabacion realizada por el Testigo protegido nº NUM002 ,y que fue aportada en sede policial,la cual consta unida a las actuaciones.Nulidad que se sustenta,en que la misma vulnera el derecho al secreto profesional,asi como el derecho a un proceso justo con todas las garantias.Pues bien,sin perjuicio de la nula trascendencia probatoria que tienen dicha grabacion,en los hechos declarados probados,tal y como a continuacion se expondra,no procede sino desestimar la pretension deducida,dando por reproducido lo ya expuesto en esta misma causa-folios 502 a 505-,por la Seccion 1ª de esta Audiencia Provincial en Auto de fecha 30/6/2015,ante la previa peticion de nulidad,que posteriormente se reitera en juicio.

Y es que,haciendo propios los argumentos expuestos por dicha Seccion,'El acto de grabacion por uno de los interlocutores de la conversacion no concluca secreto alguno impuesto en el art.18.3 y tan solo,acaso,podria concebirse como conducta preparatoria parar la ulterior difucion de lo grabado...En este orden de cosas,considera el Tribunal Supremo,asi entre otras la reciente sentencia de 16 d emayo de 2014,que si bien la divulgacion a terceros del contendio de la grabacion podria vulnerar el derecho a la intimidad,para ello seria preciso que la conversacion tuviera un contenido que afectara al nucleo esencial del derecho a la intimidad...Sin embargo,nada de ello sucede en este caso,a la vista del examen del acta de transcripcion'.

Dicho lo anterior,los hechos declarados probados en la presente resolución, reflejo de la prueba practicada, valorada en conciencia según lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,y conforme a los principios de inmediacion,oralidad y contradiccion, se entienden legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa,tipificado y penado en el art.248, 249 y, 74.1 y 2 del C.Penal,al concurrir en tales hechos los elementos tipificadores de dicha infraccion.

El delito de estafa viene configurado, según constante jurisprudencia,cuya cita resulta ociosa,por la concurrencia de los siguientes elementos: 1º Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2º El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad, 'la entidad necesaria -por decirlo con palabras de la STS 634/2000, de 26 de junio- para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial'.

3º La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente.

4º Un acto de disposición patrimonial.

5º El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.

Y, 6º El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina del Tribunal Supremo, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS.

27.1.2000), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001).Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98, 2.3.2000 y 26.7.2000). La STS. 1508/2005 de 13.12, recuerda que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Ahora bien, como precisó la STS. 1195/2005 de 9.10,'el concepto de engaño bastante , no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre), porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares, en la historia criminal), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados).

Asi en el supuesto enjuiciado de la prueba practicada a de concluirse,que el acusado, aprovechando la minusvalía y trastorno psiquiátrico de Torcuato ,emplea engaño bastante,con evidente animo de lucro,consiguiendo un desplazamiento patrimonial ilícito ascendente a la cuantia de 44.000 euros.De la documental obrante al folio 16 de las actuaciones,consistente en copia de certificado de grado de minusvalía,resulta acreditado que el citado Torcuato ,tiene reconocido una Minusvalia del 65% desde el dia 30/6/2003.Igualmente de la documental obrante al folio 21,consistente en informe emitido por la Psiquiatra de Torcuato con fecha 22/1/2007,resulta que el mismo sufrio un accidente de trafico,tras el cual estuvo un mes en coma,causandole una lesion cerebral,que le provoca una enfermedad bipolar.Dependiendo totalmente de su familia,careciendo de capacidad parar concentrarse,no pudiendosele dar trabajos de responsabilidad.No pudiendo manjera su propio dinero,ni el de la empresa.Siendo distraido,no controlando sus impulsos,gastando el dinero sin controlResultando igualmente acreditado,de la documental aportada al acto del juicio oral por la Acusación Particular,que el mismo fue Incapacitado judicialmente en Sentencia de fecha 15/3/2017,apreciendose en el citado: una encefalopatía postraumática con secuelas de transtorno del control de los impulsos(juego patológico y alcoholismo),asi como transtorno bipolar con predominio de episodios maniacos,con total ausencia de control de sus impulsos en relación con sus gastos y recursos económicos,siendo calificable de prodigalidad.

Partiendo de la minusvalía padecida,el acusado se aprovecha de la misma,y emplea engaño bastante.Asi,el acusado manifestó al perjudicado,que había invertido a su nombre 20 euros,entregándoselo a un bróker.Llamándole la mañana del dia siguiente indicándole,que tienen 80.000 euros de ganancias,fruto de dicha inversión.Indicandole por la tarde,que las ganacias habían quedado reducidas a la cuantia de 10.000 euros.Posteriormente le dijo,que habia entregado al bróker 5 euros,y posteriormente le dijo que había obtenido 500 euros.Transcurrido el tiempo,el acusado volvió a llamar al perjudicado,y le indico,que si le deba 50.000 euros,se lo daría a un bróker amigo suyo,y obtendría cuantiosos beneficios.Logrando de esta forma,que el perjudicado le hiciese entrega de 44.000 euros.Pues bien,la acción desarrollada por el acusado,supone el empleo de un artificio engañoso,pues la existencia de un bróker,con el que se obtendrían grandes beneficios,es absolutamente falso.Engaño que es bastante,pues aprovechándose el acusado,de la total ausencia de control,por el perjudicado,de sus impulsos,en relación con sus gastos y recursos económicos,logra obtener la entrega de un dinero,con la única fionalidad de obtener un beneficio patrimonial ilícito.

Respecto a la consideración del engaño como bastante,según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo.

El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa ( STS 1508/2005 de 13 de diciembre).

Destacando el elemento subjetivo nos dice la sentencia 918/2008 de 31 de diciembre lo siguiente:'......

si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según un juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo'.

Pues bien,en el supuesto enjuiciado,resulta indudable que el acusado aprovechando la debilidad del perjudicado,fruto del transtorno del control de sus impulsos(juego patológico y alcoholismo),que sufria,con total ausencia del control de sus impulsos en relación con sus gastos y recursos económicos,engaña al mismo,creando la apariencia de la posible obtención de ingentes cantidades economicas,mediante la inversión de una cuantia inferior;provocando en el perjudicado,una creencia erronea respecto a la posibilidad de obtener dichas ganancias,lo que determina que se realice por el mismo,un desplazamiento patrimonial ilícito.

De este modo,concurre en el supuesto enjuiciado,un engaño antecedente, causante y bastante de la disposición patrimonial del perjudicado a favor del acusado.Elemento este el del engaño,que permite distinguir la estafa de la que es responsable el acusado,del delito de Apropiacion Indebida,con el que de forma alternativa se califico por el Ministerio Fiscal.Y es que en el caso enjuiciado,no podemos entender que se haya producido el incumplimiento de un encargo,o una deslealtad en la gestion del dinero entregado por el perjudicado,sino por el contrario,una conducta en el acusado,que tiene como elemento relevante e impulsor el engaño.Toda la accion realizada por el acusado,viene guiada por el aprovechamiento de la minusvalia,y consiguiente credulidad del perjudicado,el cual es engañado,con la posibilidad de obtener pingues beneficios,mediante la entrega de importantes sumas de dinero a un broker,que tendria contacto con el acusado.Resultando inexistente desde un principio,la existencia de un broker que gestionaria en bolsa,el dinero que le entregase el perjudicado.

Por lo demas estamos en presencia de un delito continuado del art.74 del c.penal.Y ello en cuanto se realizan,dos actos de disposicion patrimonial,fruto del previo engaño,por parte del perjudicado,en favor del acusado,uno el dia 24/12/2013,por importe de 38.000 euros,y otro el dia 26/12/2013,por importe de 6.000 euros.Concurriendo de este modo, los requisitos del delito continuado:a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal.

Por la Acusacion Particular,se califican los hechos,de forma principal,como constitutivos de un delito de estafa agravada,al amparo del art.250.1.1 y 6 del c.penal.El subtipo agravado señalado,tanto en la redaccion vigente a la comision de los hechos,como tras la reforma operada por la L.O.1/2015,de 30 Marzo,agrava las penas correspondientes al delito de estafa,en los apartados señalados por la Acusacion particular,cuando '1.Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social',o bien cuando '6.Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'.

Respecto a la aplicación,al hecho enjuiciado,del supuesto previsto en el apartado 1.,procede ser rechazada de plano.Y ello por cuanto el dinero defraudado al perjudicado,no tiene la consideracion de cosa de primera necesidad,ni de vivienda,ni de bien de reconocida utilidad social.Sin que tampoco se haya acreditado en juicio,que proceda dicho dinero,de ninguna cosa,vivienda o bien,que reuna los requisitos que señala el tipo penal.

En cuanto a la aplicación del subtipo de abuso de relaciones personal,procede igualmente ser desestimado.Y ello por cuanto,teniendo presente la interpretacion restrictiva,que a de hacerse de la agravacion señalada-tal y como constante Jurisprudencia sostiene-,en el caso enjuiciado,no puede considerase acreditado,la existencia de unas relaciones personales previas entre el perjudicado y el acusado,de las que se abuse específicamente en la dinámica comisiva y que representen un mayor desvalor,mas alla del ínsito en el propio delito de estafa.Evidentemente,en la mayoria de las estafas se traiciona una relacion de confianza,sin que en el caso enjuiciado pueda considerarse que exista un plus,sobre el generico abuso de confianza presente en toda estafa.Pues el hecho de trabajar juntos en una inmobiliaria,no revela un grado de cercanía y amistad capaz de activar el incremento de la penalidad,que derivaria de la aplicación del subtipo agravado.

Al respecto de lo expuesto,la STS 17/1/2018 señala 'Como recuerda la STS 767/2016, de 14 de octubre hay que ser restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa. Es exigible 'algo más', un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in idem.En toda estafa se abusa de confianza.Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima.

La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( SSTS 634/2007, de 2 de julio y 370/2010, de 29 de abril): 'la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa' ( SSTS 890/2003, de 19 de junio, 383/2004, de 24 de marzo, 785/2005, de 14 de junio, 610/2006, de 29 de mayo, 934/2006, de 29 de septiembre, 132/2007, de 16 de febrero, 328/2007, de 4 de abril, 368/2007, de 9 de mayo, y 813/2009 de 7 de julio).

Como declara la STS 1218/2001, de 20 de junio, estas agravantes aparecen caracterizadas «por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza», lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (también SSTS 1753/2000, de 8 de noviembre, 64/2009, de 29 de enero, 559/2012, de 3 de julio y 658/2014, de 16 de octubre).

En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julio , y 370/2010, de 29 de abril,'la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito' .



SEGUNDO.-De la infraccion penal señalada en el Fundamento anterior,es autor criminalmente responsable,con arreglo a lo ordenado en los artículos 27 y 28 del Código Penal,el acusado Juan Ramón ,por su participación directa, material y voluntariamente en la ejecución de los hechos enjuiciados,como queda debidamente acreditado de la actividad probatoria desplegada en el presente procedimiento.

Así,deben tenerse presente que en las declaraciones testificales de Torcuato , Anton y el testigo Protegido nº NUM002 ,concurren los elementos señalados jurisprudencialmente para desvirtuar la presuncion de inocencia,cuales son: a)ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente;no constando acreditado en juicio,la preexistencia de animadversion o enemistad previa de algun tipo entre los testigos y el acusado,que permita inducir un animo torticero,o movil de resentimiento,en las manifestaciones de los primeros.

b) verosimilitud en el sentido de que el testimonio, que no es propiamente tal en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa ( arts. 109 y 110 de la LECrim.), ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de la aptitud probatoria; en definitiva,lo fundamental,es la constatación de la real existencia de un hecho.

Al respecto, Torcuato ,ratificando en juicio,las declaraciones prestadas en fase de Instrucción-folios 245 a 248-,relata que conocía al acusado,un tiempo antes de entregarle el dinero;buscando trabajo al acusado en una inmobiliaria,en la cual trabajaron ambos conjuntamente,sin que fuese propiedad del testigo;que tenia un fondo de inversión en Banif,teniendo que firmar sus hermanos para mover el dinero;que el acusado le dijo que había invertido a su nombre 20 euros,entregándoselo a un bróker.Llamándole la mañana del dia siguiente indicándole,que tenian 80.000 euros de ganancias,fruto de dicha inversión.Indicandole por la tarde,que las ganacias habían quedado reducidas a la cuantia de 10.000 euros;que una semana antes de disponer de los 44.000 euros,el acusado le dijo que le había dado al bróker 5 euros,y posteriormente le dijo que había obtenido 500 euros.Transcurrido el tiempo,el acusado volvió a llamar al perjudicado,y le indico,que si le deba 50.000 euros,se lo daría a un bróker amigo suyo,y lo invertiría en bolsa,obteniendo cuantiosos beneficios;que a tal efecto le propuso que abriera una cuenta bancaria en una entidad distinta,,de aquella en la que tenia un forndo de inversión,del cual no podía disponer sin autorización de sus hermanos;que a tal efecto,el acusado le indico que concia al subdirector de una entidad bancaria donde podía realizar dicha operación;que tras aperturar una cuenta en la entidad bbva,acompañado del acusado,hizo sendos reintegros por importe de 38.000 euros,y 6.000 euros,cantidades que cogio el acusado y se las llevo;que el dia que procedieron a realizar el primer reintegro,el acusado le dio 50 euros,como beneficio de la inversión que iba a realizar;que algo entiende de finanzas,pues ha estudiado empresariales,aunque no ha acabado dichos estudios;que se creyo lo que le dijeron,ya que por su enfermedad,tenia ansia por conseguir dinero fácil y rápido.

En cuanto a la enfermedad que padece Torcuato ,de la documental obrante al folio 16 de las actuaciones,consistente en copia de certificado de grado de minusvalía,resulta que el citado,tiene reconocido una Minusvalia del 65% desde el dia 30/6/2003.Igualmente de la documental obrante al folio 21,consistente en informe emitido por la Psiquiatra de Torcuato con fecha 22/1/2007,resulta que el mismo sufrio un accidente de trafico,tras el cual estuvo un mes en coma,causandole una lesion cerebral,que le provoca una enfermedad bipolar.Dependiendo totalmente de su familia,careciendo de capacidad parar concentrarse,no pudiendosele dar trabajos de responsabilidad.No pudiendo manjera su propio dinero,ni el de la empresa.Siendo distraido,no controlando sus impulsos,gastando el dinero sin control.Resultando de la documental aportada al acto del juicio oral por la Acusación Particular,que el mismo fue Incapacitado judicialmente en Sentencia de fecha 15/3/2017,apreciendose en el citado: una encefalopatía postraumática con secuelas de transtorno del control de los impulsos(juego patológico y alcoholismo),asi como transtorno bipolar con predominio de episodios maniacos,con total ausencia de control de sus impulsos en relación con sus gastos y recursos económicos,siendo calificable de prodigalidad.

Por su parte, Anton ,gestor comercial de la entidad BBVA,manifiesta en juicio que fue la persona que abrió a Torcuato la cuenta,y que siempre iba acompañado del acusado;el cual le acompañaba igualmente cuando se hicieron los reintegros;que ambos le dijeron que abrían la cuanta en el BBVA,procedentes de unos fondos del Santander(de renta variable a fija);que su interés era traspasar los fondos,que los sacaron de una vez,y les dijeron que era para hacer una inversión inmobliaria;el acusado no tenia cultura financiera ninguna;se presentaron los dos y le dijeron que querían reientegrar el dinero;la cuenta de Banif estaba a cuenta exclusivamente del perjudicado;el traspaso de los fondos de Banif a BBVA fue a traves de la gestora,pues no tuvo que acudir al banco Torcuato .

De la documental obrante a los folios 58 a 89,resulta acreditado,que Torcuato intereso al BBVA,que aperturasen una cuenta corriente a su nombre,el dia 5/12/2013,traspasando los fondos de inversion que el mismo tenia en Santander Private Banking,por 50.000 euros,abonando dicho importe en el fondo de inversion BBVA Dinero Fondtesoro corto plazo F1.Traspaso y constitucion de fondo que resulta acreditada de la documental antes reseñada.Resultando de la misma,que Torcuato ,el dia 24/12/2013 realizo un reintegro en la entidad BBVA,en la cuenta conatituida,por importe de 38.000 euros.Y el dia 26/12/2013,otro reintegro por importe de 6.000 euros.

El testigo protegido nº NUM002 ,ratifica en juicio la declaracion prestada en sede policial-folios 214 a 217-,resultando de la misma,y de lo manifestado en juicio, que conoce al acusado,y que este contacto con él,para que declarase a su favor en un procedimiento que se seguía contra el mismo en Marbella,tras haber sido detenido por la Policia,por un dinero que le habia sustraido a Torcuato ;le dijo lo que tenia que decir en el juicio,en concreto,que habia sido testigo de como el acusado habia hecho entrega del dinero a Torcuato ,y como este ultimo habia cogido su dinero,y se habia marchado;le dijo que tenían que ir al despacho del Abogado,para hablar sobre los términos del contrato;en el despacho del Abogado,le dijeron al acusado 'este es el falso testigo que me ibas a traer';que en aquella época era asesor de seguros,y le dijeron,que si colaboraba podía obtener a cambio unos clientes;indicandole igualmente el acusado,antes de entrar en el despacho del Abogado,que no se podia echar atrás,que habia gente muy importante detras de esto,y que estaba bien protegido,añadiendole que si decia algo de lo contado,alguien le podia partir las piernas.

c) persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones (relevantes) ( SS.TS. 1210/97, de 10-10, y, 190/98, de 16-2),no observandose alteraciones ni contradicciones esenciales entre las declaraciones prestadas por los testigos,en fase de instruccion-folios 245 a 248,195 y 196,y 214 a 217 -, y en el juicio oral.

Frente a las pruebas de cargo señaladas,el acusado niega los hechos.Alegando que en el año 2004 conocio a Torcuato ,no teniendo constancia de que tenia problemas,sin que tampoco supiese,que tenia medios economicos.Que trabajaba a las ordenes de Torcuato en una inmobliaria,y mientras el citado se quedaba captando propiedades,le mandaba a mirar propiedades y pisos,asi como a enseñarlos.Que hicieron varias operaciones inmobiliarias,en concreto ventas y alquileres,y Torcuato le debia comisiones ascendentes a la cuantia de 4.000 euros.Que parar el pago de dicha cuantia, Torcuato ,le dijo que lo acompañara al BBVA a sacar el dinero,indicandole que tuviera él,el dinero,ya que sus hermanos no dejaban que lo tuviese.Que nunca le hablo a Torcuato de un broker,sino que fue Torcuato el que le dijo,que dijese que iba a sacar dinero para entregarselo a un broker.al objeto de evitar que le pusieran inconvenientes.Que posteriormente a entregarle el dinero,le regalo un ipod,y le pidio que continuase con el negocio inmobiliario.

Pues bien,lo manifestado por el acusado,carece de corroboracion,mediante circunstancia periferica alguna,que permita dotar de objetividad lo manifestado por el mismo.En concreto,no hay acreditacion alguna de que el acusado interviniese en operaciones de ventas y alquileres,a las ordenes de Torcuato ,y que dicha actividad devengase en su favor,unas comisiones por importe de 4.000 euros.Al respecto,la docuemntal aportada por la defensa al acto del juicio,consistente en seis docuemntos manuscritos,en los que se hace constar que Torcuato ,habria recibido diversas cantidades economicas,no acreditan la realizada d ellas comisiones que se dicen devengadas,maxime cuando en dichos docuemntos no se establece el concepto,ni la fecha en la que se realizan los mismos.Tampoco el modelo de 'contrato de colaboracion en intermediacion inmobiliaria',aportado al acto del juicio,acredita la realidad de lo manifestado por el acusado,pues el mismo no aparece fechado,apareciendo igualmente la intervencion exclusiva de Torcuato ,pero no del acusado en el documento presentado,adoleciendo de los minimos requisitos parar ser valorado como un negocio juridico valido.

Por lo demas,respecto al desconocimiento de la minusvalia que padecia Torcuato ,consta en juicio la declaracion testifical de Juan Pablo ,hermano del perjudicado,en la cual manifesto,que antes de ocurrir los hechos objeto de enjuiciamiento,su hermano Torcuato llego en compañía del acusado,a una gestoria porpiedad de otro hermano,y empezaron a hablarle de que estaba haciendo boletas parar fundar una Cofradia,que queria hacer Juan Ramón ,y querian sacar dinero parar hacer una estatua.Ante lo cual, Juan Pablo les dijo que tuvieran mucho cuidado,indicandole al acusado personalmente que su hermano no estaba bien,porque tenia una minusvalia,alertandoles que podian meterse en un jaleo.De este modo,resulta evidente que el acusado conocia la minusvalia psiquica que padecia el perjudicado,conociendo igualmente su capacidad economica,al haber acompañado a Torcuato a la entidad BBVA,al objeto de constituir una cuenta corriente,y traspasar fondos a la misma,procedentes de otra entidad;todo ello con anterioridad a obtener el desplazamiento patrimonial ilicito,realizado por Torcuato ,fruto del engaño padecido.



TERCERO.-En la comisión de los hechos relatados no concurren circusnatncias modificativas de la responsabilidad criminal.Por la Acusacion Particular se interesa la aplicación de la agravante de abuso de confianza del art.22.6 del c.penal.La cual procede ser rechazada,dando por reproducido en este punto,lo expuesto en el Fundamento
PRIMERO,al tiempo de desestimar la aplicación de la agravante especifica prevista en el art.250.1.6 del c.penal En el ámbito de la individualización penológica,resultan de aplicación los artículos 61, 66-6ª y 74.1 y 2 del Código Penal;por lo que se entiende proporcional y adecuada la imposición de la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISION.

Lo primero que se ha de decir,es que el art.249 del C.penal,sanciona el delito de estafa con la pena de 6 meses de prision a 3 años de prision.Por su parte,en los delitos continuados de carácter patrimonial,cual es el supuesto enjuiciado,resulta de aplicacion la pena en su mitad superior,atendiendo al perjuicio total causado,conforme a lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del art.74 del C.penal.Al respecto de esta norma penologica,entre otras,la STS 14/6/2017 establece 'En efecto, lo que persigue la doctrina jurisprudencial sentada en ese acuerdo(Pleno no Jurisdiccional de 30 de octubre de 2007) es evitar que la proclamación de la continuidad delictiva mediante la acumulación de las cantidades que han sido objeto del delito sea tenida en cuenta para la aplicación de un doble efecto agravatorio. De ahí que « el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado . La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración».

Con ello -decíamos en las SSTS 76/2013, 31 de enero; 997/2007, 21 de noviembre y 564/2007, 25 de junio -, se ha pretendido un doble objetivo. De un lado, resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP a una singular forma de delito continuado,a saber, aquel del que puede predicarse su naturaleza patrimonial.La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el art. 74.2 del CP , ha animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (cfr. SSTS 760/2003, 23 de mayo, 771/2000, 9 de mayo, 350/2002, 25 de febrero, 155/2004, 9 de febrero, 1256/2004, 10 de diciembre y 678/2006, 7 de junio). Con arreglo a este entendimiento, el art. 74.2 del CP encerraría una norma especial, que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1 del mismo CP.

La experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio, ha puesto de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1 del CP.De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, con arreglo a la cual, el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado,en su mitad superior.Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el art. 74.1 del CP. ' Por otra parte,en los terminos del art.66.1.6º del C.Penal 'Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

Pues bien,considerando que procede la aplicación de la pena en la mitad superior(de 21 meses de prision a 3 años de prision),atendiendo que el perjuicio total causado a Torcuato asciende a la cuantia de 44.000 euros,considerando el desvalor de las acciones desarrolladas por el acusado,de carácter eminentemente dolosas,aprovechando la credulidad del perjudicado,dada la minusvalia que padecia,y la ausencia de antecedentes policiales y penales en el mismo,se estima ajustado a derecho la imposicion de la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISION,la cual cumple adecuadamente las finalidades de prevención general y especial de las penas.



CUARTO.-. Para el cumplimiento de la condena se abonara el tiempo de detencion y prision preventiva sufrido o que hubiera podido sufrir los acusados por razon de estos hechos,salvo eventual abono en previo procedimiento,a tenor de lo dispùesto en los arts.58.1 y 59 del c.penal.



QUINTO.- Procede la imposicion de pena accesoria determinable segun la gravedad del delito y a tenor de los arts.56 y 79 del C.Penal

SEXTO.- De conformidad con los artículos 109 y 116 y ss. del Código Penal,toda persona criminalmente responsable de un delito o falta esta obligada a reparar los daños y perjuicios causados.De conformidad con lo establecido en el artículo 109 del mismo Código,'la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados'; y, en correlación con tal precepto, el artículo 110 especifica que dicha responsabilidad civil 'comprende: 1º La restitución. 2º La reparación del daño. 3º La indemnización de perjuicios materiales y morales' .

Pues bien,constando acreditado el apoderamiento ilicito,previo engaño,por parte del acusado de la cuantia de 44.000 euros,procede la condena del mismo,a que reintegre dicha cantidad a Torcuato .Por otra parte la Acusacion particular,intereso la condena como responsable civil solidario de la entidad bancaria Banif,al haber autorizado el traspaso de fondos,a la entidad BBVA,sin la previa autorizacion de alguno de lo hermanos del perjudicado.La peticion procede ser rechazada,pues ninguna responsabilidad es exigible al Banco Santander,por la transferencia de fondos que se realiza,por parte de Torcuato al BBVA.De la documental y testifical practicada en juicio,resulta claro que el unico titular de los fondos de inversion,que mantenia Torcuato en Santander Private Banking,y los cuales son traspasados al BBVA,constituyendose un nuevo Fondo de inversion,es el citado.Habiendose verificado el traspaso de dicho fondos,a traves de gestoria,previa solicitud realizada al BBVA,sin necesidad de acudir presencialmente a ninguna sucursal del Banco Santander.

SEPTIMO.- En materia de costas,de conformidad con el artículo 123 del Código Penal,y el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,procede la condena del acusado,al abono de las costas causadas;con inclusión de las devengadas por la Acusacion Particular,teniendo presente que no puede entenderse que su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua,o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Juan Ramón ,como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa tipificado y penado en el art.248, 249 y, 74.1 y 2 del C.Penal,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISION,e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA;debiendo abonar en concepto de responsabilidad civil en favor de Torcuato ,la cuantia de 44.000 euros;con expresa condena de las costas causadas.

Se absuelve a Banco Santander S.A.,de cualquier responsabilidad civil,derivada del ilícito objeto de condena.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal,y demas partes personadas,haciéndoles saber que no es firme pudiendo interponer contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la Sentencia Y así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo.Sr.Magistrado Ponente que en la misma se expresa, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha,de todo lo cual,como Letrada de la Administarción de Justicia,doy fe.