Sentencia Penal Nº 141/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 118/2019 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03014-43-1-2014-0021680
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000118/2019- APELACIONES
- JU -
Dimana del Nº 000063/2016
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE
Apelante: Ángel
Virginia
Letrado: RUTH ALMARAZ PALMERO
Procurador: ICIAR ZAMORA HERNAIZ
Apelado: Bernardo
Letrado: ASENSI ARACIL, EVARISTO
Procurador: BAEZA RIPOLL, CARMEN
SENTENCIA Nº 000141/2019
Iltmos. Sres.:
D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.
D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS
Dª. MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA
En Alicante a diez de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia
de fecha 30-11-18 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº
000063/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 58/15 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante.
Habiendo actuado como parte apelante Ángel Y Virginia ; representados por la Procuradora Dª. ZAMORA
HERNAIZ, ICIAR y asistidos por la Letrada Dª. RUTH ALMARAZ PALMERO y como parte apelada Bernardo
; representado por la Procuradora Dª. BAEZA RIPOLL, CARMEN y asistido por el Letrado D. EVARISTO
ASENSI ARACIL y el MINISTERIO FISCAL (Martín López Nieto).

Antecedentes

PRIMERO .- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'Sobre las 15, 39 horas del 24/07/13 , la acusada , Virginia , mayor de edad y sin antecedentes penales, manifestó faltando a la verdad ante funcionarios del CNP de Alicante ' que entre el 3/05/13 y el 04/05/13 personas desconocidas rayaron con algún objeto punzante la puerta de acceso a su vivienda dibujando una estrella y la palabra KILLED y que tanto ella como su pareja Ángel estaban recibiendo en sus móviles NUM000 y NUM001 mensajes sms desde los móviles NUM002 y NUM003 adjuntando sms recibidos tales como ' vas a ir solita ves con casco, aunque las navajas se clavan en cualquier sitio' , ' vas a perder a tus hijos con eso sufrirás más t vas a volver loca muerte lenta ', estoy comiendo y me imagino como sabrá el coñito d mi hija ya q el tuyo no lo puede omper a besos y ver como sangra ' ( 36 sms) A consecuencia de la denuncia interpuesta el Juzgado de Instrucción nº 9 de Alicante, incoó en fecha de 31/07/13 las Diligencias previas 2717/13 .

Sobre las 13, 02 horas del día 30/09/13 , el acusado, Ángel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia , manifestó faltando a la verdad ante funcionarios del CNP 'que desde el mes de marzo de 2011 viene recibiendo mensajes de texto desde los móviles NUM004 , NUM005 , NUM003 , NUM006 , NUM002 , no teniendo conocimiento si se trata de ka misma persona o de quien puede tratarse , tratándose de contenido amenazante ' cerdita en el matadero? Su propia casa su cárcel también escena d una muerte anunciada, me reclaman mi i pagara ella con su vida, y la zorra sigue levantando aunque le rompan las piernas será cuestión d partirle los brazos para q no pueda abrazar a sus hijos y luego reventarle la cabeza, vaya palo le an dado jajaja lo qe t digo acabara en silla d ruedas no en moto jaja ' y de contenido vejatorio ' el coñito violado ya da señales de zorra qe sale de su madriguera??? Jajaja qe ganas le tienen de metetle polla y ver como sufresla desgracia'; haciendo constar que su pareja Virginia recibió en su móvil desde los mismos números indicados el mismo tipo de mensajes con amenazas, entregando un folio impreso especificando los mensajes más relevantes , sospechando que pudiera tratarse de la ex pareja de Virginia ' ( 10 sms) A consecuencia de la denuncia interpuesta el Juzgado de Instrucción nº 9 de Alicante, incoó en fecha de 03/10/13 las Diligencias previas 3542/13, que se acumularon a las 2727/13.

Sobre las 13, 54 horas del día 16/12/13 , la acusada, Virginia , mayor de edad y sin antecedentes penales, manifestó faltando a la verdad ante funcionarios del CNP ' que entre el 08/10/13 y el 15/12/13 su pareja Ángel ha recibido en su teléfono NUM000 amenazas e injurias vía telefónica desde el NUM002 aportando transcripción de los mensajes, tales como, ' cabrón como m va a gustar joder a mi hija estas vacaciones qviza por la boca...a ' desconociendo el autor de los hechos ' ( 14 sms ) A consecuencia de la denuncia interpuesta el Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante, incoó en fecha de 13/01/14 Diligencias previas 57/14 Sobre las 12, 36 horas del día 20/01/14 , la acusada, Virginia , mayor de edad y sin antecedentes penales, manifestó faltando a la verdad ante funcionarios del CNP ' Que entre las 00,00 horas del día 18/12/13 y las 23, 59 horas del 19/12/13 recibió más mensajes en su móvil NUM001 , en el de su pareja NUM000 y en el de sus hijos NUM007 , que son recibidos desde el NUM002 sospechando que el autor pueda ser el padre de sus hijos por el contenido de los mensajes , aportando folio con transcripción los mensajes recibidos, tales como 'Ya qeda poco para utilizar a mis hijos para joderte las vacaciones y traumar a los jodiéndolos también ' ( 17 sms) A consecuencia de la denuncia interpuesta el Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante, en fecha de 17/02/14 acordó estar a lo acordado en Diligencias previas 57/14.

Sobre las 16, 14 horas del día 13/02/14 , la acusada Virginia , mayor de edad y sin antecedentes penales, manifestó faltando a la verdad ante funcionarios del CNP ' Que el 25/01/14 tanto la declarante como su pareja estaban recibiendo a través de whatsapp mensajes en los que se amenaza a ambos y a los hijos de la declarante , sospechando por el contenido de estos sms que el autor es su ex pareja sentimental Bernardo , aportando folio con los sms , tales como ' ahor sin orden d nadie voy a oler tu sangre d nuevo y tus lagrimas cerda cuando t qedes folle a la fuerza...y al cerdo d tu pareja le reviente pasando el furgón por encima ' recibidos por ella, por su pareja y en móvil que tienen asignados sus hijos para comunicar con su padre y que sólo conocen los progenitores y las parejas de ambos), solicitando orden de alejamiento' ( 6 sms ) A consecuencia de la denuncia interpuesta el Juzgado de Instrucción nº 9 de Alicante, acordó en fecha de 17/02/14 su acumulación a las Diligencias previas 2727/13, acordando en fecha de 28/02/14 la inhibición del procedimiento a favor de JVSM nº 1 de Alicante.

Sobre las 16, 08 horas del día 25/02/14 , la acusada, Virginia , mayor de edad y sin antecedentes penales, manifestó faltando a la verdad ante funcionarios del CNP 'Que el 22/02/14 tanto la declarante como su pareja estaban recibiendo mensajes en los cuales les amenazan tanto a ambos como a los hijos de la declarante sospechando que el autor era su ex pareja sentimental Bernardo , que los mensajes se reciben desde e desde diversos números , si bien últimamente se reciben desde el NUM002 , desconociendo quien es el usuario de dicho número, y que en el móvil de uso exclusivo de sus hijos el NUM007 asignado para poder comunicar con Bernardo , se recibió el mensaje 'gracias por felicitarme cari.. en tu cumple si estas conmigo te felicitaré con un buen ostiazo como digas algo a mami t acordarás de mi siempre no volverás a ver a mami ni al tete ni al yayo qerido Claudio , 'aportando folio con mensajes ' ( 3 sms ) A consecuencia de la denuncia interpuesta el Juzgado de Instrucción nº 7 de Alicante, en fecha de 11/03/14 incoó Diligencias previas 1076/14 y se inhibió a favor de los JVSM de Alicante Los acusados interpusieron las referidas denuncias a pesar de conocer que las diferentes llamadas en las que se han utilizado distintos terminales telefónicos cuyo IMEI también se vincula al nº investigado NUM002 se habían realizado desde el nº de la tarjeta postpago NUM001 titularidad de la acusada Virginia ; y que el acusado Ángel había usado terminales telefónicos cuyo IMEI vinculados al nº investigado NUM002 ; y que los terminales en los que se utilizaron diferentes tarjetas SIM correspondientes a los números NUM001 , NUM007 , NUM001 estaban en su posesión.

Como consecuencia de los hechos Bernardo permaneció en prisión provisional comunicada y sin fianza desde el 28/02/14 a 24/04/14.

El 07/05/14 el JVSM nº 2 de Alicante en PA 26/14 ( antes DIP 111/14) dictó auto de sobreseimiento por no resultar Bernardo responsable de los hechos y deducir testimonio de las actuaciones por la comisión de un presunto delito de acusación y denuncia falsa y simulación de delito.'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN .



SEGUNDO .- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que CONDENO a Virginia como autora de cinco delitos de simulación de delito, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de los delitos, deSEIS MESES DE MULTA, a razón de SEIS EUROS DIARIOS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

CONDENO a Ángel como autor de un delito de simulación de delito, sin circunstancias, a la pena de SEIS MESESDE MULTA, a razón de SEIS EUROS DIARIOS,con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, Condeno a ambos acusados a que indemnicen conjunta y solidariamente a Bernardo en la cantidad de 5000 euros por los perjuicios morales causados con los delitos, así como al pago de las costas.'.



TERCERO .- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Ángel y Virginia se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.



CUARTO .- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO .- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia del Juzgado de lo Penal condena a Virginia como autora de cinco delitos de simulación de delito, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y a Ángel como autor de un delito de simulación de delito, sin circunstancias.

Los acusados interponen recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando error en la apreciación de la prueba, entendiendo que no concurre prueba de cargo susceptible de enervar el principio de presunción de inocencia que le asiste.

Cuando se invoca en el recurso de apelación vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la Sala debe ceñirse a la supervisión de que ha existido prueba de cargo, la comprobación de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías y que la sentencia impugnada ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

Manifiesta la sentencia impugnada que 'Los datos objetivos aportados por la investigación policial resultan compatibles con la circunstancia de que no resulta necesario poseer conocimientos especiales de informática o telefonía para cambiar tarjetas de un terminal a otro, y asimismo con la circunstancia de que los acusados, especialmente la acusada, tenía una relación de clara enemistad con el destinatario de sus denuncias, en el marco de una separación conflictiva. Pero sobre todo la comisión de los hechos resulta acreditada por la prueba y comprobación objetiva ofrecida por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía sobre la utilización de varios terminales a disposición de los acusados y en los que se usaron las tarjetas correspondientes a los números que servían para verter las amenazas denunciadas, extremo que se ajusta a la explicación del testigo denunciante y no tanto con las explicaciones ofrecidas por los acusados. Los acusados tratan de sostener que esos IMEIS pudieron usarse por otras personas, al ser llevados desde su vivienda en virtud del régimen de visitas por la hija de la acusada, pero esta manifestación se ofrece de modo contradictorio, la acusada declara que la niña se llevaba su terminal con su número de teléfono cuando se iba con el padre fines de semana alternos y vacaciones; el acusado lo corrobora, diciendo que él le compró un número de teléfono a la hija de la denunciante, y que se lo llevaba cuando se iba a ver a su padre en régimen de visitas. Ello se contradice con la explicación del denunciante, y deja huérfana de explicación la existencia de sms amenazantes en varios días en los que no hacían visitas, aduciéndose que en esas ocasiones el padre se quedaba con el terminal móvil y no lo devolvía, llegándose a afirmar por la acusada en las ocasiones en que esto sucedía, ella llegó a poner la tarjeta de su hija en varios terminales de su titularidad, lo que se contradice con la declaración del acusado que declaró que la niña nunca se llevó un terminal móvil de su madre.

En el presente caso analizada toda la prueba desde un punto de vista razonables se considera que ha quedado acreditado que fueron los acusados quienes simularon la existencia de diversos delitos a sabiendas de su falsedad. Consta que con sus denuncias provocaron el inicio de actuaciones procesales, pues consta que se incoó el oportuno procedimiento penal, cuyo testimonio obra en la causa como prueba documental a disposición de las partes'.

Obra al folio 502 el informe del Inspector, Jefe del SAM (C.P. 65850), ratificado por su autor en el plenario.

La Magistrada de instancia, después de presenciar la prueba practicada en virtud de los principios de inmediación y oralidad, llega a la convicción de que los hechos acaecieron del modo y manera que expone en el relato de hechos probados de la sentencia, concluyendo que 'Los acusados interpusieron las referidas denuncias a pesar de conocer que las diferentes llamadas en las que se han utilizado distintos terminales telefónicos cuyo IMEI también se vincula al nº investigado NUM002 se habían realizado desde el nº de la tarjeta postpago NUM001 titularidad de la acusada Virginia ; y que el acusado Ángel había usado terminales telefónicos cuyo IMEI vinculados al nº investigado NUM002 ; y que los terminales en los que se utilizaron diferentes tarjetas SIM correspondientes a los números NUM001 , NUM007 , NUM001 estaban en su posesión', valoración que debe respetarse por no existir razón alguna que permita al Tribunal cuestionar el grado de credibilidad ofrecido por unos y otros en la vista oral. Como expresa la STS de 8 de febrero de 1999 'la credibilidad del testigo, está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria', recordándose que el IMEI es un identificador único que tiene cada teléfono móvil. Esto quiere decir que el número IMEI de un teléfono móvil no lo tiene ningún otro teléfono del mundo, y cuando el dispositivo se conecta a una red le envía automáticamente este identificador.

En el caso de autos concurre prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste a los recurrentes. Se constata que hubo actividad probatoria obtenida sin vulneración de derechos y garantías fundamentales e incorporada al proceso con arreglo a los principios que le son propios, siendo razonables las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora de instancia, debiendo prevalecer su objetiva e imparcial valoración sobre la parcial e interesada de los recurrentes.



SEGUNDO: La sentencia de instancia califica los hechos probados como constitutivos de cinco delitos de simulación de delitos en caso de Virginia . Entiende la representación procesal de la acusada que la calificación jurídica de los hechos no es ajustada a derecho atendiendo a que debía haberse apreciado la continuidad delictiva regulada en el artículo 74 CP .

Dispone el mencionado artículo 74.1 CP que no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Los requisitos de esta figura jurídica son los siguientes, como es exponente la Sentencia 407/2013, de 23 de abril , que una consolidada doctrina jurisprudencial en torno a la figura del delito continuado estima como requisitos que lo vertebran los siguientes: a) pluralidad de hechos diferenciables entre sí que se enjuician en un mismo proceso; b) un único dolo que implica una única intención y por tanto unidad de resolución y de propósito en la doble modalidad de trama preparada con carácter previo que se ejecuta fraccionadamente - dolo conjunto-, o que surja siempre que se dé la ocasión propia de llevarlo a cabo -dolo continuado-, ambas previstas legalmente en las expresiones 'plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'; c) unidad de precepto penal violado, o al menos que sean preceptos semejantes, lo que exterioriza una unidad o semejanza de bien jurídico atacado; homogeneidad en el modus operandi e identidad en el sujeto infractor.

En el presente caso los actos punibles perpetrados por Virginia se ejecutaron aprovechando la misma oportunidad y mecánica, afectando al mismo precepto penal, lo que permite configurar esa continuidad delictiva.

El recurso de apelación interpuesto debe ser estimado en este punto, debiendo revocarse parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de que procede condenar a Virginia como autora de un delito continuado de simulación y denuncia falsa de los artículos 457 y 74 del CP .



TERCERO: Alegan los recurrentes infracción del artículo 50 CP Impugnan los recurrentes la sentencia de instancia al entender desproporcionada la cuota diaria de 6 € señalada a la multa impuesta, pretensión ésta que no puede tener favorable acogida.

La sentencia del TS de 11 de julio del 2001 manifiesta que la insuficiencia de datos relativos a la capacidad económica del reo no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal, convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico.

El reducido nivel mínimo de la pena de multa, señala dicha sentencia, debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo.

La sentencia de instancia señala una cuota diaria de 6 €, cantidad que a tenor de la escala determinada en el artículo 50 del Código Penal , no puede considerarse desproporcionada en relación con unas personas que no consta se encuentren en la indigencia.



CUARTO: Procede señalar en este apartado la pena a imponer a Virginia como autora de un delito continuado de simulación de delito previsto y penado en el artículo 457 CP , delito éste que lleva aparejada una pena de multa de seis a doce meses.

Como decíamos anteriormente, el artículo 74.1 CP establece que será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

El Ministerio Fiscal interesa en su escrito de impugnación del recurso de apelación que 'para el caso en que se apreciara la continuidad delictiva, se impusiera a la acusada la pena en su grado máximo (doce meses de multa), atendiendo a la gravedad de los hechos cometidos y las consecuencias que para el denunciante tuvo', declarando el relato de hechos probados de la sentencia que 'como consecuencia de los hechos Bernardo permaneció en prisión provisional comunicada y sin fianza desde el 28/02/14 a 24/04/14' .

El Ministerio Fiscal no interesa, pues, que se imponga una comprendida en la mitad inferior de la pena superior en grado, quedando vinculado el Tribunal de alzada, en virtud del principio acusatorio, a no rebasar la pena interesada por el Ministerio Público, entendiendo este Tribunal, valorando la gravedad de los hechos y las consecuencias derivadas de los hechos ilícitos perpetrados por la acusada, que -coincidiendo con los interesado por el Ministerio Fiscal- que debe imponerse a Virginia la extensión máxima señalada al delito en el artículo 457 CP , esto es multa de doce meses con cuota diaria de 6 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDOPARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto debemos revocar y REVOCAMOSPARCIALMENTE la sentencia nº 509/18 de fecha 30 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alicante, en el juicio oral nº 063/16 , dimanante del procedimiento abreviado nº 058/15 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante, en el sentido de que procede condenar y CONDENAMOS a Virginia , como autora de un DELITO CONTINUADO DE SIMULACIÓN DE DELITO de los artículos 457 y 74 del CP . a la pena de MULTA DE 12 MESES CON CUOTA DIARIA DE 6 €, con responsabilidad personal subsidiara de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, dejando subsistentes los restantes pronunciamientos de la sentencia, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.